王建權(quán)

摘要：我國目前針對強(qiáng)制性電話營銷問題尚缺乏強(qiáng)有力的法律、法規(guī)約束，這嚴(yán)重干擾了普通公民的生活安寧。對此，需針對強(qiáng)制性電話營銷的主體、客體、主客觀方面進(jìn)行認(rèn)真分析，建立刑事責(zé)任追究機(jī)制，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)與民事責(zé)任和行政責(zé)任追究機(jī)制的有效銜接，保障人民權(quán)益。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)制性電話營銷 刑事責(zé)任 追究機(jī)制

2016年8月19日，山東臨沂女孩因遭受電話詐騙而不幸去世的案件發(fā)生后，因個(gè)人信息泄露引起的電話詐騙問題受到了全社會(huì)的關(guān)注和討論，事實(shí)上，因個(gè)人信息泄露引起的強(qiáng)制性電話營銷問題也同樣嚴(yán)重。由于目前我國針對強(qiáng)制性電話營銷還缺乏強(qiáng)有力的法律、法規(guī)約束，使得普通公民對這種嚴(yán)重干擾自己日常生活的行為無可奈何，甚至還有一些網(wǎng)絡(luò)媒體和報(bào)刊雜志完全置廣人民群眾的身心健康于不顧，專門刊發(fā)視頻或文章講授如何通過“全面撒網(wǎng)、重點(diǎn)培養(yǎng)”的電話營銷方式實(shí)現(xiàn)更大的銷售業(yè)績。對此，有必要建立有效、嚴(yán)厲的管控機(jī)制，特別是建立刑事責(zé)任追究機(jī)制，保障公民能夠有一個(gè)安寧、和諧的生活環(huán)境。

一、強(qiáng)制性電話營銷的界定

強(qiáng)制性電話營銷是非法使用他人個(gè)人信息的行為之一。電話營銷本身是一種正常的商業(yè)推廣行為，其從合法的商業(yè)行為成為一種嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的行為進(jìn)而需要受到嚴(yán)格管制的關(guān)鍵在于這種電話營銷帶有“強(qiáng)制性”。關(guān)于“強(qiáng)制性”應(yīng)如何準(zhǔn)確界定，關(guān)鍵要從行為對象意愿方面進(jìn)行判斷。即強(qiáng)制性電話營銷成為違法行為的關(guān)鍵點(diǎn)在于電話營銷是否得到電話用戶的同意。有人主張，在沒有得到明確拒絕的情況下，就推定為用戶同意接受，對其進(jìn)行電話推銷就是一種合法行為，并舉例說推銷電話打給了很多人也許就有一位用戶需要購買這類產(chǎn)品而需要這種推銷，以此來認(rèn)定未經(jīng)用戶同意的電話推銷的部分合理性。這種以犧牲大多數(shù)公民的生活安寧權(quán)換取少數(shù)個(gè)體的購物信息需求的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，這也正是導(dǎo)致“騷擾性”的電話推銷泛濫的重要原因之一。美國在2003年設(shè)置“別打我電話”電話用戶保護(hù)模式，商家向“全國拒聽銷售電話登記處”進(jìn)行注冊登記的電話用戶進(jìn)行電話推銷是違法行為。但到2008年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）出臺(tái)新規(guī)定，禁止電話推銷人員在消費(fèi)者沒有簽訂書面協(xié)議同意接收推銷信息的情況下?lián)艽蛉魏螤I銷電話，只允許向“愿意接受電話推銷”的消費(fèi)者開展電話推銷活動(dòng)，開啟了“請打我電話”的電話用戶保護(hù)模式。為了更好地保障電話用戶的合法權(quán)利，筆者認(rèn)為強(qiáng)制性電話營銷應(yīng)界定為未得到電話用戶明確同意的電話推銷行為。

二、追究強(qiáng)制性電話營銷行為刑事責(zé)任之理由

首先，強(qiáng)制性電話營銷是對廣大人民群眾生命健康權(quán)、隱私權(quán)和生活安寧權(quán)的嚴(yán)重侵犯。作為人格權(quán)具體類型之一的生活安寧權(quán)，有人稱之為精神安寧權(quán)。歐美國家將其劃為隱私權(quán)范疇予以保護(hù)，《牛津法律大辭典》將隱私權(quán)定義為：“隱私權(quán)是不受他人干擾的權(quán)利，關(guān)于人的私生活不受侵權(quán)或不得將人的私生活非法公開的權(quán)利要求”，[1]從該定義可以看出其包含了生活安寧權(quán)。雖然我國法律沒有明確確立生活（精神）安寧權(quán)這一權(quán)利名稱，但我國的司法實(shí)踐已經(jīng)部分實(shí)現(xiàn)了對自然人生活安寧權(quán)的保護(hù)，這和美國、德國對生活安寧權(quán)的保護(hù)效果一樣，只不過在司法實(shí)踐中我國將其稱為“居住、生活的安寧”或“生活安寧的權(quán)利”。同時(shí)，按照唯物主義哲學(xué)觀，生活（精神）安寧權(quán)是客觀存在的，它不以人們的主觀認(rèn)知而轉(zhuǎn)移。事實(shí)上，學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界已經(jīng)充分認(rèn)識(shí)到這種權(quán)利對一個(gè)自然個(gè)體生存的重要價(jià)值，只是目前還沒有通過正式法律文件予以確權(quán)而已。現(xiàn)實(shí)生活中，一個(gè)人剛剛買過房子或者剛剛報(bào)考某類考試之后，眾多裝修公司或培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的推銷電話就接踵而至，由于不知道是推銷電話還是工作電話，讓人經(jīng)常處于接與不接電話的糾結(jié)之中，長此以往，人就會(huì)長時(shí)間處于焦慮、煩躁的情緒當(dāng)中，進(jìn)而影響正常的學(xué)習(xí)、工作和生活，這既是對生活安寧權(quán)的嚴(yán)重侵犯，也是對生命健康權(quán)的嚴(yán)重侵害。此外，強(qiáng)制性電話營銷還有可能侵害電話用戶的財(cái)產(chǎn)權(quán)，例如手機(jī)用戶在外地時(shí)，接聽了營銷電話運(yùn)營商就會(huì)收取漫游費(fèi)。

其次，對強(qiáng)制性電話營銷這一非法使用個(gè)人信息的行為設(shè)置刑事責(zé)任追究機(jī)制有助于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。非法獲取公民個(gè)人信息的目的一定是要使用，犯罪嫌疑人不使用這些個(gè)人信息卻愿意承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)并花費(fèi)一定的金錢代價(jià)和時(shí)間代價(jià)獲取這些信息，這完全不符合生活邏輯。如果犯罪嫌疑人非法獲取公民的個(gè)人信息后進(jìn)行了合法的使用，犯罪情節(jié)達(dá)到了《刑法》要求的“情節(jié)嚴(yán)重”，就按照竊取、非法獲取個(gè)人信息罪予以處理；如果犯罪嫌疑人非法獲取公民的個(gè)人信息后進(jìn)行了非法的使用，就在竊取、非法獲取個(gè)人信息罪和非法使用個(gè)人信息罪中擇一重罪論處；如果犯罪嫌疑人合法獲取公民的個(gè)人信息后進(jìn)行了非法的使用，就按照非法使用個(gè)人信息罪論處，按照這種邏輯順序，會(huì)形成較為嚴(yán)密的個(gè)人信息保護(hù)的刑事法網(wǎng)。

再次，竊取、非法獲取個(gè)人信息的行為如果情節(jié)嚴(yán)重就會(huì)受到刑事處罰，那么非法使用他人個(gè)人信息情節(jié)嚴(yán)重更應(yīng)該受到刑事處罰。原因在于：竊取、非法獲取個(gè)人信息如果不使用就不會(huì)實(shí)質(zhì)上對他人造成現(xiàn)實(shí)性的傷害，在這種情況下情節(jié)嚴(yán)重就會(huì)構(gòu)成刑責(zé)，那么非法使用他人個(gè)人信息這種已經(jīng)給被害人造成了實(shí)質(zhì)性、現(xiàn)實(shí)性的傷害，在“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)當(dāng)然應(yīng)該作為一種犯罪行為予以處罰，否則，從邏輯上、理論上是講不通的。有人主張既然刑法已經(jīng)針對竊取、非法獲取個(gè)人信息的行為設(shè)置了刑事責(zé)任，就沒有必要再針對非法使用個(gè)人信息設(shè)置刑事責(zé)任，這種觀點(diǎn)缺乏合理性。理由在于：一是在對違法行為進(jìn)行管制的過程中，特別是存在明確“受害人”的情況下，如果管制機(jī)制中缺乏受害人參與機(jī)制，法律管制措施難以形成長期的效果。普通公民一般情況下不可能知道自己的個(gè)人信息被非法買賣，對于嚴(yán)重侵犯公民個(gè)人信息自由和安全行為的管制只能依靠公權(quán)力的主動(dòng)介入，這種單純依靠公權(quán)力機(jī)關(guān)“運(yùn)動(dòng)式”執(zhí)法難以有效地保障公民個(gè)人信息自由和安全。二是即便普通公民推測出自己的個(gè)人信息被非法買賣，要求公安機(jī)關(guān)介入，由于出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和竊取、非法獲取個(gè)人信息罪都沒有受害人參與機(jī)制，普通公民只有向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)的權(quán)利，無法跟進(jìn)了解公安機(jī)關(guān)是否真正履行了保護(hù)公民個(gè)人信息自由和安全的義務(wù)。

最后，現(xiàn)在存在的民事責(zé)任和行政責(zé)任追究機(jī)制根本無法有效阻遏泛濫的強(qiáng)制性電話營銷行為。目前強(qiáng)制性電話營銷行為的民事責(zé)任追究機(jī)制主要的法律依據(jù)是《侵權(quán)責(zé)任法》，可以要求侵權(quán)人停止侵害、賠償損失、賠禮道歉，但由于我國還沒有建立集團(tuán)訴訟機(jī)制，公益性訴訟制度也不允許自然人作為訴訟主體提起訴訟，日常生活中天天都能夠接收到強(qiáng)制性推銷電話，作為一個(gè)普通的公民既沒有精力也沒有能力花費(fèi)巨大的訴訟成本去一一起訴這些侵權(quán)人，所以只能在精神焦躁中無奈接受。從實(shí)證研究的層次來講，目前在我國希望依靠民事責(zé)任追究機(jī)制去解決強(qiáng)制性電話營銷問題根本是不可能完成的任務(wù)。在行政責(zé)任追究機(jī)制方面的法律主要是《治安管理處罰法》，《治安管理處罰法》第42條規(guī)定多次發(fā)送信息干擾他人正常生活的，可處以行政拘留或罰款，這條規(guī)定對于向同一個(gè)人多次撥打推銷電話還有一些作用，因?yàn)槭芎θ藭?huì)主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，但針對全面撒網(wǎng)式電話營銷就沒有什么效果，不要說許多受害人沒有精力和時(shí)間針對每一個(gè)推銷電話向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，即便所有受害人都愿意付出巨大成本向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，侵害人最高也只不過受到10日以下行政拘留或并處500元以下罰款，這不僅難以起到有效震懾侵害人的作用，而且這些處罰也可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于侵害人可能得到的利益。正是由于我國法律管制漏洞的存在，才使我國的強(qiáng)制性電話營銷泛濫于廣大人民群眾的日常生活之中，甚至還有網(wǎng)絡(luò)媒體和報(bào)刊雜志專門刊發(fā)視頻或文章講授如何通過電話營銷完成較大的銷售業(yè)績。

三、強(qiáng)制性電話營銷刑事責(zé)任構(gòu)成要件探析

根據(jù)以上分析，為震懾和懲處強(qiáng)制性電話營銷行為人，建議在《刑法》第253條增加非法使用個(gè)人信息罪條款，強(qiáng)化對廣大人民群眾的生命健康權(quán)和安寧權(quán)的保護(hù)。其構(gòu)成要件應(yīng)包括以下四個(gè)方面：

第一，強(qiáng)制性電話營銷的主體應(yīng)該是一般主體。不論是負(fù)有履行某一職責(zé)或提供公共服務(wù)的單位、個(gè)人還是一般性的商事主體，也不論是通過竊取或以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息的單位或個(gè)人，還是通過合法手段獲取公民個(gè)人信息的單位或個(gè)人，只要在未得到電話用戶的明確同意情況下通過電話開展?fàn)I銷活動(dòng)的單位或自然人都可以成為強(qiáng)制性電話營銷的主體。

第二，強(qiáng)制性電話營銷的主觀方面只能為直接故意，過失撥打營銷電話不屬于非法使用個(gè)人信息行為之一的強(qiáng)制性電話營銷行為。一般情況下，強(qiáng)制性電話營銷都以營利為目的，由于非法使用個(gè)人信息的目的多種多樣，而強(qiáng)制性電話營銷只是非法使用個(gè)人信息的行為之一，所以不能將以營利為目的作為這一犯罪的構(gòu)成要件之一，即這種犯罪不是目的犯。

第三，強(qiáng)制性電話營銷的客觀方面是用戶拒絕接受時(shí)多次撥打或未經(jīng)用戶同意情況下?lián)艽蚨嗳穗娫挷⑶楣?jié)嚴(yán)重的行為。電話用戶的意愿和電話營銷主體的客觀行為是區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵，所以要明確以下幾個(gè)問題：一是國家相關(guān)部門如工信部應(yīng)設(shè)立“同意電話推銷的登記注冊平臺(tái)”和相關(guān)規(guī)章制度，登記愿意接受電話推銷的名單，而不是設(shè)置“別打電話來”登記注冊平臺(tái)，其合理性在于這些人愿意接受推銷“騷擾”，接受產(chǎn)品推介信息，就應(yīng)該付出一些時(shí)間代價(jià)進(jìn)行登記。而對于那些不愿意接受推銷“騷擾”的人，如果相關(guān)制度要求其浪費(fèi)一定的時(shí)間進(jìn)行登記，本身就是另一種形式的“騷擾”。此后，電話營銷主體撥打“同意電話推銷的登記注冊平臺(tái)”以外的個(gè)人電話推銷產(chǎn)品達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的就構(gòu)成違法犯罪行為。二是法規(guī)要明確要求商家在為消費(fèi)者辦理會(huì)員卡時(shí)或者在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行登記注冊會(huì)員時(shí)必須明確告知、提示是否愿意接受商品營銷信息的條款，如果消費(fèi)者明確同意接受商品營銷信息，商家在進(jìn)行電話營銷時(shí)就為合法行為。三是在消費(fèi)者主動(dòng)電話咨詢商家后，原則上應(yīng)推定消費(fèi)者愿意接受商品推銷信息，此時(shí)商家可以通過電話推銷和短信進(jìn)行商品推介，但商家必須明確留下退訂商品推介信息的方式，例如向商家回復(fù)退訂短信。如果消費(fèi)者發(fā)送退訂短信，商家仍然不斷進(jìn)行商品推介，情節(jié)嚴(yán)重，就應(yīng)受到刑法的制裁。

第四，“情節(jié)嚴(yán)重”的界定及法定刑幅度?！扒楣?jié)嚴(yán)重”的界定主要有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是后果較為嚴(yán)重，例如電話用戶明確拒絕接受時(shí)仍然多次撥打，造成被害人精神失常、錯(cuò)亂、自殺等嚴(yán)重后果的；二是行為手段比較惡劣，主觀惡性較大的情形。例如針對不特定的多數(shù)人進(jìn)行“全面撒網(wǎng)、重點(diǎn)培養(yǎng)”的電話營銷方式，受害人眾多，受害人超過100或200人。當(dāng)然，這需要有真實(shí)存在的報(bào)案記錄予以證實(shí)。再例如，在電話營銷過程中對三人以上電話用戶實(shí)施謾罵、羞辱的行為，這種情形多發(fā)生在電話用戶拒絕電話營銷不愿意與之交談時(shí)。法定刑幅度仍可以按照《刑法》第253條之一的規(guī)定，即情節(jié)嚴(yán)重的處三年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯此罪的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處上述刑罰，同時(shí)對單位判處罰金。

注釋：

[1][英]戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，北京社會(huì)與科技發(fā)展研究所譯，光明出版社1988年版，第 719頁。