文 汪 霞屈阿幸（..湖北大學政法與公共管理學院，湖北武漢 43006）

依法治國背景下的公共政策誤讀與空間優(yōu)化

文 汪 霞1屈阿幸2（1.2.湖北大學政法與公共管理學院，湖北武漢 430062）

公共政策作為社會利益再分配的工具對社會的進步功不可沒。在依法治國的背景下，法學界對公共政策的多種誤讀不僅不利于政策功能的正常發(fā)揮和政策科學的長遠發(fā)展，同時也不利于推動法治中國的發(fā)展進程。法律和政策作為治理國家和社會的兩種正式制度相輔相成、并行不悖。在依法治國的進程中，公共政策有廣泛的用途和強大的基礎。政策的合理性空間包括政策制定主體在選擇政策備選方案時的自由度和多種政策方案各自能夠發(fā)揮積極作用的各種可能。要構建公共政策的合理性空間需要不斷強化政策的合法性和合理性，以此促成政策與法律和諧共榮。

依法治國 公共政策 誤讀 空間優(yōu)化

公共政策是黨和政府為了實現(xiàn)一定時期的特定主張而制定的行動準則。中國是一個政策大國，在過去很長一段時間里，我國實施政策治國的方略，政策壓倒了法律以占絕對優(yōu)勢的地位在社會各領域中起主導性作用，從經(jīng)濟到文化、從微觀到宏觀莫不如此。當今，公共政策依然擔負著解決公共問題、維護社會秩序、協(xié)調(diào)社會利益、提高人們生活質(zhì)量的重任，政策的影子人們隨處可見。政策如此重要卻常被一些法制論者忽視，他們認為，依法治國作為黨和國家的治國方略從一開始就表現(xiàn)出了與政策的排斥，因為政策是傳統(tǒng)人治最典型、最全面的表現(xiàn)方式，而法治從本質(zhì)上是有別于人治的。于是，政策被認為是一種違反法治的不正常存在，在法治背景下應該“縮小政策的空間”，應“用法律法規(guī)取代原來政策體系的職能作用”。那么，公共政策是否就要在法治的“擠壓”下退出歷史舞臺？如何在依法治國的背景下給公共政策一個合理的定位，使其在法治的浪潮下找到一處安身立命之所？本文擬就這些問題作逐一探索，以期為公共政策科學的現(xiàn)代發(fā)展進行科學定位，使其更好地為國家和社會建設服務。

一、重溫公共政策的法學誤讀

依法治國作為我國的一項戰(zhàn)略方針和戰(zhàn)略目標，主張國家的政治、經(jīng)濟、社會各方面的運作都要依照法律進行，在推行全面依法治國的過程中，法學界產(chǎn)生了很多有關公共政策的誤讀。

誤讀一：將政策與法律的關系視同為人治與法治的關系。該論者認為：“在前三十年，政策是高于制定法的主要法源，改革開放以來，政策仍然是僅次于制定法的重要法源，這是長期奉行‘政策治國’而非‘法律治國’的必然結果，是人治在法律淵源上的表現(xiàn)?！保?］“政策制定主要是少數(shù)人甚至是個人決策的，它極易因長官意志而隨意廢改，所以，政策治理本質(zhì)上是一種人治，它是與法治相對立的。”［2］“制定政策是一種少數(shù)人甚至個人決策的機制?？梢姡叩臎Q策機制與法律的制定機制相比，政策本質(zhì)上是一種人治決策機制”、“靠政策治理的實質(zhì)是一種人治”。［3］這種觀點將廣泛存在的政策治理等同于人治，將政策現(xiàn)象視為對抗法治的不正?，F(xiàn)象，這其實是對公共政策的一種誤解。事實上，從某種程度上來講，政策與法律不是相去甚遠或者相反的事物，二者僅僅一步之遙。好的、經(jīng)過檢驗的政策經(jīng)過立法可以轉化成法律，一些公共決策被納入了立法范疇，成為實質(zhì)性的“準法律”，很多立法的起點正是源于政策的實踐。此外，與法律一樣，公共政策的出發(fā)點是增進公共利益，民主化是其內(nèi)在訴求，政策不等同于長官意志，決策同樣不能簡單地理解為領導個人拍腦袋，人治的決策體制與政策的民主化訴求從根本上是相違背的?！叭缤捎猩茞褐?，惡法之治并非法治一樣，政策也有良劣之別，良策之治亦非人治”［4］，我們應做的是不斷改善決策體制，保證公共政策制定反映民意要求，使政策過程與現(xiàn)代法治要求相一致。

誤讀二：將依法治國與政策治國視為是相分離甚至是對立的事物。該論者認為：“有萬能的政策就不可能有法治社會，在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉變過程中，我們也必須實行由依靠政策到依靠法律的轉變。市場經(jīng)濟體制的建立過程，也是我國從政策社會走向法治社會的過程。”［5］該觀點對法治的理解傾向于純而又純的“法律統(tǒng)治”，似乎依靠政策治理就不可能崇尚法治，法治就意味著政策應整體上向法律轉移，由政策-法律二元治國轉變?yōu)榉梢辉螄纱送评?，依法治國與政策治國就成了不相容的甚至是相反的事物。此觀點是對我國政策治國那段慘痛的歷史進行深刻反思的結論，反映了人們對依法治國的強烈訴求，而其實質(zhì)是一種“法律萬能論”的法治理想主義主張。依法治國是國家政權運作方式和社會治理模式變遷的結果，它不僅是國家和社會運轉的理想狀態(tài)，同時也是人們在通往理想過程中的現(xiàn)實追尋，這個過程的漫長性決定依法治國不是政策向法律的簡單轉變，也不是政策治國與依法治國之間回車鍵的快速切換。法治中國在更大程度上是理想中的法治景象，同時也是一個活生生正在現(xiàn)實中鋪開的過程，在這個過程中，公共政策作為軟法之治的手段與法治并行不悖，完全可以做到相得益彰。

誤讀三：將依政策辦事視為依法辦事的輔助或補充。該論者認為，既然國家和社會在政治、經(jīng)濟、文化等一切領域都要依法辦事，那么政策在人們辦事的過程中不起作用或者只是起輔助或補充的參考作用。事實上，情況并非總是如此：政策有多種多樣的表現(xiàn)形態(tài)，有些政策在法律盲區(qū)獨立地發(fā)揮作用，有些政策在相關的法律出臺以前替代著法律承擔大量的社會治理功能，此時，人們辦事只需按政策即可；在那些政策與法律并存的領域，政策往往與法律相輔相成，共同促進社會公平正義；甚至有的政策實質(zhì)上已經(jīng)具備法律效力，其準法律特征使人們依政策辦事實質(zhì)就是在依法辦事。從某種意義上講，法律是公共政策的一個類型和組成部分，依法辦事與依政策辦事沒有本質(zhì)上的區(qū)別。在實踐中，若專任法律治理而忽視政策引導可能會導致法律僵化和機動性缺乏，讓人們對法律的公正性與合理性產(chǎn)生質(zhì)疑。在實踐中，公共政策的廣泛調(diào)節(jié)作用和重要性使人不能完全認同政策只是法律的輔助和補充的思想和觀點，二者之間至少是并行不悖亦或是相輔相成的。

誤讀四：認為依法治國就是要用法律取代政策，法治就是要用法律壓縮和減少政策的作用空間?！啊悍苫J為非法律工具的政策至少在應然的層面上應該被否定。政策是低于法律的，它是制度不完善或是法律未及領域發(fā)揮作用的工具，政策應被法律取代。”［6］“在一定意義上法治領域的擴大就是政策空間的縮小”，政策被認為是一種違反法治的不正常存在，在法治背景下應該縮小政策的空間”，［7］應 “用法律法規(guī)取代原來政策體系的職能作用”［8］。事實上，法律是一種常態(tài)管理，政策為因應管理，法律和政策是共存于社會中的兩種治理方式，只不過是二者各自的特色和扮演的角色不同而已。對法律意義和價值的強調(diào)并不意味著對政策地位和作用的貶低，法治的社會不是沒有政策空間的社會，提倡依法治國不是否認政策的價值，而是對法律的作用和地位的強調(diào)。法律只規(guī)定人們禁止做的事項，在法律允許人們做的事項中該如何去做就是政策的作用空間。政策可以向法律轉化，但并不是所有的政策都要轉化為法律?？傊?，社會治理既需要法律，同時也需要政策，依法治國是一個發(fā)揮法律主導地位的過程而不是讓法律取代政策、壓縮政策空間的過程。

學者們對公共政策的誤讀不僅有損于政策科學的進一步完善和發(fā)展，而且將直接導致公共政策的身份危機，影響公共政策在現(xiàn)代社會治理中的地位和根基。澄清法學界對公共政策的各種誤解是推動政策科學長遠發(fā)展和正確發(fā)揮政策功能的緊迫任務，也是有效推進依法治國的現(xiàn)實需要。

二、我國依法治國進程中公共政策存在的基礎

在依法治國的背景下，公共政策依然有用武之地，公共政策在法治的浪潮中仍然有其舞臺。在我國，在實現(xiàn)依法治國和社會良性發(fā)展的道路上，公共政策仍將不可代替。

其一，法律治理的相對不足及公共政策的強大功能是公共政策存在的根基。在現(xiàn)代社會治理中，法律治理本身存在一定的缺陷。首先，法律自身的穩(wěn)定性決定了其解決問題的滯后性。法律是根據(jù)之前發(fā)生過的社會現(xiàn)象制定的，而其規(guī)范的對象卻是其制定之后發(fā)生的社會現(xiàn)象。社會的需要及其變化總或多或少地走在法律的前面，法律為維護其權威性，其內(nèi)容是相對成型不輕易改變的，而它所要處理的社會問題卻是具體和不斷變化的，法律對那些急需應對、變化萬千的社會現(xiàn)象總顯得有些力不從心。其次，法律的抽象性決定了法律治理缺乏可操作性。法律對社會現(xiàn)象和全國各地的社會事實規(guī)定是普遍性、原則性的規(guī)定，這些抽象的原則性規(guī)定在解決具體的社會事實時因缺少操作性而產(chǎn)生了治理真空，從而引起社會行為失范。再次，社會的復雜性及人類認識的有限性決定了法律不可能涵蓋所有的社會關系、解決所有的社會矛盾，即便有再完美的立法技術和再健全的立法機制也難免存在立法漏洞，這些漏洞可以很好地用“軟法”—公共政策來彌補。公共政策作為公共權力的一種行使方式，它所具有的特點和優(yōu)勢是法律所不具備的。首先，政策的目標性、靈活性、高滲透性使政策能對復雜多變的社會現(xiàn)實作出及時的反應，其靈活性不僅能快速有效地實現(xiàn)國家的治理意圖，也能隨時彌補法律僵化、遲滯的不足，在社會治理過程中往往起到“試行法”的作用。其次，政策是社會利益再分配的工具。政策與人們利益的直接相關性使政策在調(diào)動人們執(zhí)行積極性和強化人們創(chuàng)造動機方面有無可比擬的優(yōu)越性。最后，政策的執(zhí)行方式不僅有強制手段，還有說服、教育、宣傳、感化等靈活性手段更能獲得人們的認同，減少公眾的對抗，從而使政策更具有實效性。

其二，轉型期的社會風險及非常態(tài)化發(fā)展需要高度靈活的公共政策及時應對。我國的依法治國與社會轉型是同步的?！懊^過河”的轉型決定了轉型過程的高風險性。由于社會結構的穩(wěn)定性和固有慣性，轉型也即宣告我國進入了一個全新的風險社會。在這個風險社會中，突發(fā)群體性事件、食品安全事故、公共衛(wèi)生安全、環(huán)境污染、生態(tài)惡化危機以及重大的自然災害、安全生產(chǎn)風險、貧富差距懸殊等等問題都以“問題束”的形式不斷涌現(xiàn)，直接威脅社會的整體安全與秩序，損害社會公共利益。轉型期社會風險的復雜性、分散性和不確定性無一不考驗著國家和政府的治理能力，這實際上就賦予了公共政策合法性和強大的生命力。同時，轉型社會的發(fā)展是以非常規(guī)方式進行的，對非常態(tài)下的社會事實實施常態(tài)化的法律治理往往會使社會秩序被頻發(fā)的突發(fā)事件打破，從而導致社會失序。在高風險、非常態(tài)的社會里，倘若沒有公共政策及時地處理社會問題、化解社會沖突，社會就會進入無序狀態(tài)，法治的良好秩序也就成為一句空話。公共政策超前性、預警性、創(chuàng)新性的特點使其能“見縫插針”地對社會出現(xiàn)的各種問題起到立竿見影的治理效果，此時，弱化政策的治理功能即弱化了政府對各種突發(fā)問題的應對能力，因而，為了維護轉型社會的穩(wěn)定和秩序，必須進一步強化政策的作用而不是相反。

其三，“政策治國”的傳統(tǒng)慣性賦予政策廣闊的存在空間。在我國，公共政策有過輝煌的歷史，在一段時期甚至形成了政策治國的盛世。1949年中國共產(chǎn)黨執(zhí)政后就面臨著依法治國還是依政策治國的選擇，由于黨在奪取政權時期形成了科學系統(tǒng)的政策、方針、路線，并且，“革命戰(zhàn)爭主要是靠政策辦事，注重的是政策，沒有依法辦事的習慣”，［9］在建國后很長一段時間內(nèi)依然是“講方針、政策多，直接按方針、政策辦事多，講法制、法律少”，［10］政策是中國共產(chǎn)黨奪取勝利的法寶，也成為黨治黨治國的生命線。1960年以后涌現(xiàn)出的“活學活用毛主席著作，依靠群眾辦案”的思潮及以后“文革”中的“砸爛公檢法”、“造反有理”的宣揚把法律的虛無主義發(fā)展到極致，至此，政策治國發(fā)展到了頂峰。當今，政策治國存在的政治、經(jīng)濟和文化基礎在一定時期內(nèi)還將長期存在，這決定了政策治國理政思維在一定時期內(nèi)會慣性地影響著國家和社會的治理模式。此外，社會公眾的法治意識還較為欠缺，為培育社會的法治精神，政府還需出臺一系列政策來實現(xiàn)這一目的并推動這個進程的發(fā)展。

最后，行政國家的盛行及行政官僚的強勢是政策治理的現(xiàn)實基礎。行政國家是指政府職能不斷擴大、行政權力急劇膨脹的社會政治現(xiàn)象。行政國家是一種世界現(xiàn)象，從歷史語境來看，行政國家的出現(xiàn)是社會經(jīng)濟發(fā)展的必然結果，也是政府高效管理的應有之義。行政機關的強勢地位使其有能力、同時也有必要制定獨立于法律體系之外的公共政策以方便行政。一方面，在現(xiàn)代社會，行政官僚在國家權力結構中發(fā)揮著重要作用，官僚已然成為整個國家和公共利益的代表，成為普遍利益的監(jiān)護人；行政官僚對科學決策方法的采納也得到了社會民眾的普遍認同，這增強了專業(yè)官僚參與政策過程的合法性。另一方面，政府的公共治理在本質(zhì)上是政府利用公共政策解決社會問題、尋求自身合法性和正當性的過程：政府通過政策實施的效果來驗證社會公眾的偏好，通過公共政策作用的發(fā)揮來解決公共問題、滿足公眾的需求、尋求自身的合法性?？梢哉f，沒有公共政策，政府不僅寸步難行、不能有效治理社會，也將存在合法性危機。在我國，在行政國家這一世界潮流的沖擊下，公共政策的作用已滲透到社會的方方面面，在產(chǎn)業(yè)發(fā)展、科技創(chuàng)新、社會保障、財政支出、戶籍管理、公益事業(yè)、生態(tài)保護、公共安全等方面，政策無可置疑地起著巨大的作用，在未來，加強政府政策的回應性、增強政府的公共政策能力是我國公共政策的發(fā)展方向。

三、依法治國進程中公共政策的合理空間構建

有國家和政府就會有公共政策，公共政策不僅伴隨著人類社會的過去，還將伴隨著人類政治發(fā)展的未來。正確理解公共政策既要認識到政策的巨大作用，同時也要意識到政策功能的局限性。要為公共政策尋求一片空間，使其在合理性范圍內(nèi)盡可能地發(fā)揮正面作用，減少其對社會的不利影響。

政策空間指的是政策制定主體在選擇政策備選方案時的自由度，法律等硬性約束構成政策空間范圍的大小。在依法治國的背景下，政策的合理性空間有兩層含義：一是在國家法律約束下政策方案的合法性，二是諸多政策方案各自能夠發(fā)揮積極作用的各種可能。政策空間的第一層含義是指由法律所限定的政策行動選擇集，這是政策選擇的區(qū)間問題，即政策的合法性問題。國家法律對公民和公共權力機關提供一種限制性的行為規(guī)范，其主要作用體現(xiàn)在利用強制性的司法處罰手段來確定行為主體不能作為的邊界，法律沒有限制的領域才是公共政策作為的空間。法律通過制裁來保護公眾正常的生產(chǎn)生活，但人們合法正當?shù)幕顒釉撊绾芜M行，法律尚缺乏能動的型塑功能。此時，在法律規(guī)定之外，政策就有了自主的能動空間，就能在法律沒有禁止的范圍內(nèi)去調(diào)整人們的行動目標和行為方式。政策空間的第二層含義是政策能夠實際發(fā)揮積極影響的各種可能，這是指政策在不違反國家法律的情況下該怎樣發(fā)揮其最大效用，即政策的合理性問題。在這里，所有可能帶來積極社會效果的政策選擇集稱為“政策空間”，這要涉及到一個優(yōu)化問題，即哪一項政策能在最少投入的情況下帶來最大的積極影響，這就要探尋什么是“好的政策”以及“通向好政策”的方法。

政策空間的構建首先涉及到政策的區(qū)間選擇問題，即所產(chǎn)生的社會問題適不適合用公共政策去調(diào)整，或者說該問題是不是屬于黨和政府職能范圍之內(nèi)的事，若該問題屬于法律調(diào)節(jié)的對象，那么它就在政策的合理性區(qū)間之外，此時如果一定要用公共政策去規(guī)范，此舉要么違法，要么與黨和政府的職能定位不一致。一個屬于政策合理性區(qū)間內(nèi)的問題該選擇怎樣的政策方案進行干預，即當已經(jīng)明確一個問題要用公共政策去調(diào)節(jié)后，采用何種政策方案會帶來更好的社會影響，這涉及到政策的合理性問題。因此，公共政策的空間可以從兩個層面上來構造：宏觀層面上要從政策合法性和黨政職能范圍上去界定，微觀上要從制定更好的政策、強化政策合理性上去界定，也即公共政策的合理空間要關注兩個問題：政策的合法性問題和政策的合理性問題。

四、公共政策空間優(yōu)化的路徑分析

在一段歷史時期，公共政策因游離在其合理性空間之外而飽受詬病，在實踐中也導致了黨和國家的決策失誤。構建公共政策的合理性空間，實現(xiàn)政策的合法化和合理化是澄清諸多政策誤讀、促進政策與法律和諧共榮的必要舉措。

首先，從思想上合理定位公共政策功能，擺正法律與政策的位置。公共政策的出發(fā)點是增進公共利益，它有合法化、民主化的內(nèi)在要求和屬性，其在保障人民群眾的根本利益、追求社會公平正義等方面與法律之追求是一致的。公共政策本質(zhì)上與人治無涉，相反，它是法治的重要手段，是實現(xiàn)法治必不可少的工具。公共政策是社會治理不可缺少的手段，但它不是萬能的，依靠單一的政策治理而不弘揚法律的重要地位注定會給社會帶來災難。與此同時，現(xiàn)代社會的多元性與復雜性決定了治理社會僅僅依靠法律也是行不通的。一個社會的良性發(fā)展不可能僅憑某種單一的治理手段，而必須結合多種手段才可能實現(xiàn)。就此而言，法律與政策作為促進社會和諧發(fā)展的互補手段不可能相互取代，而應彼此依存、相互支持，只依靠法律或過分依賴政策的做法都無助于推進依法治國的進程。

其次，強化決策程序的公平正義，促進公共政策合法化。長期以來，人們對公共政策的誤解很大程度上源于大量的違法政策存在，也是傳統(tǒng)決策長官意志缺乏必要的法律約束的惡果之一。當今，在市場化的推動下，公共決策一直試圖消除集權和專制的特征，擺脫個人意志、程序違法的影響，但依然可能陷入經(jīng)濟強勢集團的“操縱”陷阱。國外廣泛存在的公共政策主動或被動被電力、通訊、民航、鋼鐵、石化等行業(yè)“購買”的現(xiàn)象已經(jīng)不再是西方社會獨有的公共政策特征，消除我國公共政策過程的上述特征必須走政策法治化之路。政策法治化不是簡單地將政策轉變成法律，而是公共政策的制定與實施應符合法律規(guī)定的程序，公共政策不能超越于法律之上，不能與法律相抵觸。一方面，要用完善的法律體系來規(guī)范和監(jiān)督公共政策背后的權力行使，使公共政策過程都在適當?shù)某绦蛞?guī)范之下，防止決策權和執(zhí)行權的不當行使。通過政策過程的公開透明、公眾參與、責任明確等法治要素來防止公共政策被強勢者“俘獲”，從而保障公共政策決策過程程序正當和公平正義；另一方面，要切實貫徹政策合法性審查制度，避免政策方案與法律相沖突。

最后，改善公共政策評估，增強政策合理性。評估政策優(yōu)劣是促進政策過程科學化、執(zhí)行結果高效化和增強政策合理性的重要舉措。公共政策評估可以從以下幾個方面著手：在評估主體上，強化政策利益相關者的參與權，保障各利益主體的知情權和表達權，確保政策的科學性和實用性；在評估標準上，建立科學、規(guī)范的評估體系，既要重視經(jīng)濟技術評估，更要看重政治價值評估；在評估保障上，需要加快政策評估的法治化、制度化進程，健全評估的法律體系，完善政府信息公開制度，最后在評估的監(jiān)督機制上，要完善多位一體的立體監(jiān)督制度，保障評估的規(guī)范化、科學化和有效化。

從我國的歷史和現(xiàn)實來看，公共政策因游離在其合理性空間之外從而抑制了我國的法治進程。只要能擺正公共政策的合理位置，保障政策的合法化和合理化，公共政策在依法治國的道路上必將發(fā)揮著更加重要的作用。

［1］周永坤．法理學：全球視野［M］．北京：法律出版社，2010：67-68.

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［3］蔡定劍．從政策社會到法治社會——兼論政策對法制建設的消極影響［J］．中外法學，1999（02）．

［5］周永生．實現(xiàn)依政策治國到依法治國的歷史轉變［J］．西南民族學院學報（哲學社會科學版），2003（02）．

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［7］鄭敬高，田野．論“泛政策化”陷阱［J］．青海社會科學，2013（02）．

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責任編輯：陳 琳

D693.09 文獻標志碼：A

1008-6323（2017）04-0005-05

1.汪霞，湖北大學政法與公共管理學院副教授；2.屈阿幸，湖北大學政法與公共管理學院碩士研究生。

2017-06-26

湖北大學人文社會科學基金資助項目（項目編號：060-095198）