楊興培

“三階層模式”工具效用局限性的反思與批評

楊興培

在大陸法系的成文法領域，先賢們早年創(chuàng)立的犯罪構(gòu)成“三階層模式”是一種革命性的創(chuàng)舉，由此犯罪被視為是符合構(gòu)成要件的（即該當性）、違法（即違法性）而有責(即有責性）的行為。這一創(chuàng)舉對于近現(xiàn)代大陸法系乃至整個世界范圍內(nèi)刑事成文法的制定和犯罪成立理論具有奠基性的重大意義。由于受前蘇聯(lián)的影響，新中國政權建立后將民國時代已經(jīng)生根落地、開花結(jié)果的大陸法系“三階層模式”予以拋棄，移植了前蘇聯(lián)的“四要件模式”。而隨著歷史條件的變化，當下中國刑法學又一次改信大陸法系的“三階層模式”，但“三階層模式”同樣存在著理論的不足和實踐的障礙。因此，通過比較、鑒別和揚棄吸收，中國刑法領域完全可以重構(gòu)犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成不過是在主觀罪過支配下的客觀行為構(gòu)成某一犯罪所應當具備的主客觀要件的有機整體，即只有能夠反映行為人主觀罪過的主觀要件和體現(xiàn)客觀行為的客觀要件才是犯罪構(gòu)成的必要要件。犯罪主體的資格是犯罪構(gòu)成得以成立的前提，而犯罪的主體身份則是行為已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成后的必然現(xiàn)象。

犯罪構(gòu)成；反思與批評；三階層模式；四要件模式；二要件模式

作者：楊興培，華東政法大學教授，博士生導師。

在今天的中國刑法學領域，任何一個研習刑法的學人都已無法繞過犯罪構(gòu)成這道關坎門檻。犯罪構(gòu)成，作為刑法理論上的一個專有術語和常見范疇，它是刑事立法設定犯罪的一種規(guī)格和模型、是刑事司法認定犯罪的一種技術操作手段，也是刑法學解讀刑法典章文本的一種理論分析工具，犯罪構(gòu)成已經(jīng)成為了現(xiàn)代大陸成文法系刑法學的核心內(nèi)容。但犯罪構(gòu)成自其誕生之后，就一直面臨著如何實現(xiàn)其結(jié)構(gòu)合理化、體系完整化和效用最大化的理論爭論和實踐分歧的紛繁現(xiàn)象。在中國刑法領域這個對犯罪構(gòu)成已經(jīng)有點偏好的國度里，這個問題也一直糾纏著一代又一代、一個又一個的刑法學夫與學子們，既演繹著犯罪構(gòu)成的中國春秋故事，也使得不斷產(chǎn)生諸多的問題而值得深入討論。其中“三階層模式”是否真像有些學者所言的至善至美很值得討論。

一、先賢們早年創(chuàng)立“三階層模式”是一種革命性的創(chuàng)舉

在世界范圍的成文法系領域，犯罪構(gòu)成從它一開始由刑事訴訟法上證據(jù)檢驗的專有名詞轉(zhuǎn)化為刑事實體法上犯罪成立的規(guī)格標準是一次革命性的創(chuàng)造，經(jīng)過前蘇聯(lián)社會主義革命勝利后的價值改造又直接影響了半個世界的刑法進程，轉(zhuǎn)而由于“蘇式犯罪構(gòu)成模式”的式微再到德日犯罪構(gòu)成理論體系重現(xiàn)輝煌以及眾多刑法學者躍躍欲試眾多新犯罪構(gòu)成模式的嘗試，刑法領域中的犯罪構(gòu)成猶如萬花筒一般，呈現(xiàn)出繽紛多樣的色彩與畫面。恩格斯說過：“歷史從哪里開始，思想進程也應當從哪里開始，而思想進程的進一步發(fā)展不過是歷史過程在抽象的、理論上前后一貫的形式上的反映”①中共中央編譯局：《馬克思恩格斯選集》（第2卷），人民出版社1997年版，第122頁。由于歷史的原因，公元前536年子產(chǎn)鑄刑鼎形成的中國成文法刑文化在其發(fā)展過程中與大陸法系的成文法體系有著某種天然的神韻相通，所以在中日甲午戰(zhàn)爭失敗后,當中國社會各領域打開國門向海外尋找先進文化制度的過程中，中國的刑法變革很自然地將目光投向以德日為代表的大陸法系刑法典章和刑法理論，以致對“三階層模式”的構(gòu)成要件理論傾注了特別的熱情。

犯罪構(gòu)成，或稱之為“犯罪的構(gòu)成要件”一詞最早來源于拉丁語Corpus delicti (已被證明的犯罪事實），與 Corpus delicti 相關的另一詞語是 constarede delicti (犯罪的確證），最初由意大利刑法學者法利那休斯作為“指示已被證明的犯罪事實的東西”來使用的。1 9世紀初在資產(chǎn)階級革命勝利后受資產(chǎn)階級法治思潮的影響，德國刑法學者施求別爾和費爾巴哈對犯罪構(gòu)成進行了革命性的學術改造，犯罪構(gòu)成成了具有刑法實體意義的概念。但是當時還沒有出現(xiàn)與今天完全一致的犯罪構(gòu)成或構(gòu)成要件的理論。Tatbetand —詞僅限于在犯罪事實或法律上制約著成立犯罪的諸條件意義上加以使用的，而且它又被分為一般構(gòu)成要件和特殊構(gòu)成要件，或者是主觀構(gòu)成要件和客觀構(gòu)成要件。

20世紀初，以德國刑法學者貝林（1866-1932)為代表的刑法學者對犯罪構(gòu)成傾注了極大的熱忱，從而極大地發(fā)展了犯罪構(gòu)成的理論，逐漸形成了頗具特色的犯罪構(gòu)成理論體系。貝林在1905年出版的《刑法綱要》第3版和1906年出版的《犯罪的理論》等著作中首次系統(tǒng)地提出了犯罪構(gòu)成的理論體系。他說道：“犯罪構(gòu)成是一個沒有獨立意義的純粹的概念。違法的、有罪過的行為在形成犯罪構(gòu)成后，就成了犯罪行為。”“凡是違法地和有罪過地實現(xiàn)某種犯罪構(gòu)成的人，在具備可罰的條件下，就應當受到相應的懲罰?！雹赱蘇]A·H·特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學說》，王作富譯，中國人民大學出版社 1958年版，第16頁。由此，貝林把犯罪構(gòu)成作為犯罪的構(gòu)成要件加以論述，并與違法性、有責性結(jié)合在一起，形成貝氏“三階層模式”的犯罪構(gòu)成理論體系。

貝林對犯罪構(gòu)成理論的貢獻，不但把犯罪構(gòu)成要件的該當性、違法性和有責性結(jié)合在一起，形成了一個較為完整的犯罪構(gòu)成理論體系，這一理論體系至今在大陸法系的刑法理論中具有重大影響，成為大陸法系犯罪論的基石，而且貝氏還把刑法分則的特殊構(gòu)成要件概念化、理論化，把它提升為刑法總則犯罪概念的核心內(nèi)容，從而使刑法總則和刑法分則有關犯罪的內(nèi)容有機地結(jié)合在一起。貝林的犯罪構(gòu)成理論問世后，在當時的德國刑法理論界受到了高度的重視，以至于在整個大陸法系的刑法理論中，犯罪被普遍視為是符合構(gòu)成要件的（即該當性）、違法（即違法性）而有責 (即有責性）的行為。這一理論體系雖然也受到一些結(jié)構(gòu)爭議和內(nèi)容調(diào)整，但在當時大體已經(jīng)定型，并開始為大陸法系的其他國家和地區(qū)所借鑒模仿，包括1949年以前的中華民國時代，成為整個大陸法系刑法理論領域中一道亮麗的風景線。

今天我們簡要回顧大陸法系犯罪構(gòu)成的創(chuàng)建過程，依然清晰地發(fā)現(xiàn)先賢們早年在刑法實體領域創(chuàng)立“三階層模式”的犯罪構(gòu)成理論絕對是一種革命性的創(chuàng)舉，這一創(chuàng)建對于近現(xiàn)代大陸法系乃至整個世界范圍內(nèi)刑事成文法的制定和犯罪成立理論具有奠基性的重大意義。

（一）犯罪構(gòu)成是實現(xiàn)罪刑法定原則的一個具體體現(xiàn)

被稱為近現(xiàn)代刑法帝王原則的罪刑法定原則是資產(chǎn)階級面對歐洲中世紀封建專制的黑暗提出的一個革命口號。當時在整個司法領域中充滿著權力黑暗，盛行著罪刑擅斷的現(xiàn)象。針對這一黑暗現(xiàn)象，資產(chǎn)階級啟蒙思想家們提出了罪刑法定、罪刑相應和刑罰人道等刑法三大原則，使其成為摧毀當時專制黑暗與司法專橫的銳利思想武器。罪刑法定原則的原始機能首先體現(xiàn)為對國家刑事司法權的限制，它要求法官只能根據(jù)國家立法機關針對一般社會成員制定的成文法律給予被告人具體定罪，定罪必須嚴格按照法律已經(jīng)設立的規(guī)格標準進行而不得越雷池一步。因此，罪刑法定實際上是刑事古典學派為防范刑事司法權任意侵犯公民權利和個人自由的一種思想指導下的觀念體現(xiàn)和制度設計?，F(xiàn)代刑法學的奠基人貝卡利亞第一次從理論上闡述了罪刑法定原則的思想，他認為：“只有法律才能規(guī)定懲罰犯罪的刑罰?！龇煞秶男塘P，也是不公正的。因為這是法律沒有規(guī)定的一種刑罰。因此，無論有什么借口，無論從社會福利的什么觀點出發(fā)，法官都不能加重對犯罪所規(guī)定的刑罰?！雹賉意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，西南政法學院1980年刊印本，第10頁?；诖耍惪ɡ麃喺J為在刑法中已經(jīng)確立了罪刑法定原則以后，“嚴格遵守刑事法律的字句所產(chǎn)生的弊害，同（隨意）解釋刑事法律所產(chǎn)生的弊害相比較，是不會很大的?！敺ǖ渲泻袘鹱诌m用的法律條文，而法典加給法院的唯一職責是查明公民的行為并確定是否符合成文法的時候，當所有的公民——由最無知的人一直到哲學家——都應當遵循的關于什么是正義和不正義的規(guī)則是毫無疑義的時候，國民將免受許多人的微小的專制行為。”②同注①，第13-14頁。刑事古典學派正是把刑法怎樣規(guī)定犯罪與刑罰和刑事社會學怎樣研究犯罪與刑罰作為兩個不同的范疇加以對待的，犯罪構(gòu)成正是體現(xiàn)這一罪刑法定思想和法定原則的規(guī)格模型，是作為一個刑事立法設立犯罪的一種規(guī)范標準，是刑事司法認定犯罪必須遵循的一種技術操作手段。在刑法中有了一個犯罪構(gòu)成的規(guī)格模型，罪刑法定原則的精神和意義就有了一個“物質(zhì)”的載體。由此我們可以看到，犯罪構(gòu)成閃爍著一個以人為本位的思想光華，這是我們在研究、理解犯罪構(gòu)成的技術運用時應當首先要認知的一個前提問題。

我們應當知道，法律技術只不過是一種手段，技術不等于科學，科學的東西是需要觀念來引領的。技術手段沒有科學的理論作支撐，是不能起到舉一反三的作用并加以普及的。而科學的理論更需要先進的觀念來引領。世界各國無論在什么社會、什么時代，都有犯罪的發(fā)生和對犯罪的認定和處罰，都會形成自己評價犯罪的價值觀念和認定犯罪的技術方法。只是在世界刑法史上，大陸法系率先創(chuàng)立的犯罪構(gòu)成理論和模型設計適應了人類文明發(fā)展的需要，它的最重要價值所在就在于從法治國的觀念層面上體現(xiàn)了罪刑法定的思想。

（二）刑法中設立犯罪構(gòu)成是規(guī)范優(yōu)于價值的一種制度安排

刑法是用來干什么的？從狹隘一點的意義上說，當然是用來認定犯罪的。在司法實踐中怎么來認定犯罪，就看犯罪的規(guī)格模型怎么設定。在刑事立法和刑事司法實踐中有沒有價值的應有地位？當然有。只不過在現(xiàn)代刑事法治的司法過程中我們必須堅守住“規(guī)范先行，價值隨后”這一原則。在現(xiàn)代刑事法治建設中，對于價值與規(guī)范的相互關系應當有著不同的要求。在刑事立法的過程中，規(guī)范必須依據(jù)于價值而創(chuàng)立；在刑事司法過程中，價值必須依據(jù)于規(guī)范而發(fā)揮。刑法中有了犯罪構(gòu)成這一規(guī)格模型，意味著只有當行為事實已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成這一模型規(guī)格的規(guī)范要求后，才有進一步對社會危害程度的評級和判斷等價值評價活動的展開，盡管這里的價值評價有一個執(zhí)法者可以進行“自由裁量”的問題，但“再自由”也不能突破規(guī)范這一底線。我們知道人們生活在現(xiàn)實社會中，有著太多的自我需要（包括物質(zhì)的和精神的）。大千世界蕓蕓眾生，難免存在著各自不同的愛好，各自目的的不同，相互利益的沖突，人生態(tài)度的相左……等等，即難免會陷入彼此的競爭、沖突、斗爭甚至戰(zhàn)爭中。從以往到目前為止的社會發(fā)展過程中，社會利益的有限性絕難滿足一切人的全部需要，于是社會需要一定的規(guī)范來支配有效的分配，以使爭執(zhí)沖突的雙方不至于兩敗俱傷或者同歸于盡，從而就產(chǎn)生了一定的社會規(guī)范?？梢哉f規(guī)范的產(chǎn)生過程是一個價值的遴選過程，充滿著價值的沖突。當規(guī)范一旦形成，原先所有的價值沖突都得讓位于取得支配地位的價值標準，這一價值標準就是規(guī)范本身。堅守規(guī)范形式其實已經(jīng)體現(xiàn)了規(guī)范背后最高的價值原則，如果撇開已有的規(guī)范，就意味著價值標準的混亂。如果說罪刑法定原則是一種法治價值的觀念體現(xiàn)，那么，犯罪構(gòu)成就是這一觀念的規(guī)范載體。遵從犯罪構(gòu)成的定罪模式，奉行規(guī)范優(yōu)于價值的定罪操作手段，在刑事司法實踐中應當是而且已經(jīng)是一種實然的制度安排。

（三）刑法有了犯罪構(gòu)成就使技術操作有了標準化要求

由于刑法主要規(guī)定的是哪些行為可以構(gòu)成犯罪，怎樣構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪。刑法是一種制度安排，也是一種行為規(guī)范，所以當一種行為要進入刑法領域被進行是否構(gòu)成犯罪的評價時，必需要通過一定的行為模型作為依據(jù)、作為標準加以評價和衡量。一定的違法犯罪事實，包括一定的行為事實、心理事實一旦符合犯罪構(gòu)成的模型標準，行為就可以被認定為犯罪。一種行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪，在司法實踐中一方面依據(jù)已經(jīng)設定好的刑法規(guī)定，另一方面來自于行為人的行為事實。這種對行為是否構(gòu)成犯罪的評定就是一種規(guī)范評價的技術操作過程。100多年前，中國新文化運動的先驅(qū)梁啟超將文明的結(jié)構(gòu)劃分為三個層次，即器物文明、制度文明和觀念文明。①梁啟超：《飲冰室合集》（文集之三十九），中華書局1989年版，第43-45頁。如果說資產(chǎn)階級啟蒙時代的先賢們提倡罪刑法定原則是一種觀念文明的體現(xiàn)，那么這些先賢們在刑事實體法上創(chuàng)立犯罪的構(gòu)成模式，就是一種制度性的構(gòu)造，而如何借助犯罪構(gòu)成的規(guī)格模型實現(xiàn)罪刑法定原則下對犯罪的正確認定，就是一種技術文明的運作過程。如果說犯罪構(gòu)成主要體現(xiàn)了主客觀一致的犯罪成立要求，那么對犯罪的認定就是一個不斷地從已有的客觀行為事實來推斷行為人主觀心理狀態(tài)，或者通過行為人主觀心理狀態(tài)來評定客觀行為事實的法律屬性這樣一個來回穿越、反復印證、反復論證的過程。犯罪構(gòu)成的規(guī)格模型作用對于犯罪認定的技術操作是功不可沒的，刑法中有了犯罪構(gòu)成的規(guī)格模型，就為犯罪的認定提供了法律標準。在刑事司法實踐過程中，犯罪認定的技術層面實際上就是一個如何理解和運用犯罪構(gòu)成對行為事實進行規(guī)范評價的過程。

二、當下中國刑法學接受“三階層模式”是一種無奈選擇

前蘇聯(lián)的刑法學者在十月革命勝利后，年輕的蘇維埃刑法學者們繼承、批判、借鑒和吸收了沙俄時代的刑法文化遺產(chǎn)，并結(jié)合當時歐洲大陸的刑法理論，開始對犯罪構(gòu)成理論進行深入研究，并創(chuàng)立了獨具特色的犯罪構(gòu)成理論體系——“四要件式犯罪構(gòu)成”的理論體系，即犯罪構(gòu)成由犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體和犯罪的主觀方面等這樣四個基本要件組成?！疤K式犯罪構(gòu)成”體系對東歐社會主義國家和以后整個社會主義陣營國家的刑法理論產(chǎn)生了極為深刻的影響。1949年10月1日中華人民共和國的成立，使中國進入了一個新的歷史階段。由于當時采取了“一邊倒”的政治政策選擇，整個中國從此形成了一種“路徑依賴”的發(fā)展傾向，①路徑依賴問題首先由保羅·大衛(wèi)在1985年提出，爾后W·馬蘭·阿瑟在此基礎上進一步發(fā)展，形成了技術演進中的路徑依賴的系統(tǒng)思想，后來，道格拉斯·諾斯將前人有關這方面的思想拓展到社會制度變遷領域，從而建立起制度變遷中的路徑依賴理。路徑依賴問題是保羅·大衛(wèi)在解釋慣常的字版文字組織是怎樣變得標準化和固定化時提出的。他認為，一些偶然事件可能導致一種技術戰(zhàn)勝另一種技術（即技術演進），而且一旦選擇某一技術路線，即使這一路線可能不比放棄的另一種技術路線更為有效，它也會持續(xù)到最終。在當時的政治統(tǒng)轄下向蘇聯(lián)進行學習與效仿，無論是經(jīng)濟還是文化等各個領域都是一路輕車狂歌，中國的刑法學也當然不能幸免于此。于是，在犯罪構(gòu)成這一涉及到刑法學基礎理論的問題上，中國刑法學輕而易舉地選擇了“蘇式犯罪構(gòu)成”作為自己的生存基礎和發(fā)展模式。如何評價中國引進“蘇式犯罪構(gòu)成”的模式給中國刑法理論與刑法實踐帶來的影響，恐怕不是一個一下子能說清楚的事。在中斷了中國傳統(tǒng)刑法觀念傳承和廢止了傳統(tǒng)的刑法典章文本之后，引進前蘇聯(lián)的一套模式，最起碼在刑法理論上有了一個可以支撐當時刑事司法實踐的理論基礎。但是由于“蘇式犯罪構(gòu)成”是一種由價值引領規(guī)范、政治高于法律的模式，它所帶來的負面影響也是十分明顯的。

隨著十年浩劫的結(jié)束和對外開放政策的實施，特別是隨著1989年11月9日“柏林墻”的倒塌，整個蘇聯(lián)和東歐社會主義國家發(fā)生了劇變。不久“前蘇聯(lián)”宣告解體，人們隨之對原先蘇聯(lián)所奉行的一切制度性和實踐性的東西進行了深刻的反思與批評，這當然也包括對蘇聯(lián)所倡導和奉行的法學思想與法學模式的反思與批評。而隨著我國政治進程的向前發(fā)展，也隨著國門的洞開讓中國人真正知道了當今世界的價值多樣性和犯罪構(gòu)成模式的多元化，更由于“蘇式犯罪構(gòu)成”模式所存在的種種矛盾和弊端日益凸現(xiàn)，于是很多刑法學者在反思和批評的同時開始將目光重新投向了大陸法系。人其實有時很奇怪，長期浸淫在一種理論體系中，既可能會形成路徑依賴的慣性，也有可能產(chǎn)生因厭思變的沖動，喜新厭舊就成了一種時髦。前蘇聯(lián)垮塌了，“蘇式犯罪構(gòu)成”模式又弊端叢叢，于是以德日為代表的大陸法系的“三階層模式”輕而易舉地在繼民國之后又一次入駐中國的刑法學領域，但其實這也屬于一種無奈的選擇。但眼下有關對大陸法系“三階層模式”的解讀、詮釋和贊美卻已經(jīng)是四處開花、遍地結(jié)果了。有時想想似乎也能理解當前有些刑法學者的呼吁和想法，這是因為在中國大陸，由于過去一段眾所周知的歷史原因使我們曾長時間地中斷了對刑法的研究，以197 9年我國第一部刑法的制定與頒布為契機，當我們跨越了那個不正常歲月重新想要回歸法治的道路時，人們才發(fā)現(xiàn)中國的刑法文化既喪失了對傳統(tǒng)中華刑法文化的承繼關系，又喪失了自我革新和創(chuàng)新能力，所以缺乏自信而一直處在迷茫之中的中國刑法學界，在先前只能一味摹仿前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論模式。而當這一理論模式的先天不足、后天失調(diào)引起了學者們的反思與批判時，于是急需尋找刑法理論發(fā)展的突破口，在提出改造、重構(gòu)的同時試圖尋找另一套現(xiàn)成的犯罪構(gòu)成模式就變得不足為奇了。我們認為對“蘇式犯罪構(gòu)成”模式進行反思與批評是必要的，但提出要“全盤接受另一套犯罪構(gòu)成理論”是否合乎理性的路徑選擇？經(jīng)過輾轉(zhuǎn)反側(cè)作深度思考，筆者總覺得有些疑惑至今令人無法釋懷，域外的犯罪構(gòu)成理論體系是否總有一套已經(jīng)完美無缺了，所以我們不是選擇這一套就應當選擇那一套？我們?yōu)槭裁从袝r總是變得那么極端，其實世界上的事很多本不是那么非此即彼的單一和極端。

其實，大陸法系的“三階層模式”也并非十全十美，在大陸法系內(nèi)部，現(xiàn)在正面臨著是否要將犯罪的“三階層模式”改造成為不法和責任模式或者由“二要件”構(gòu)成模式——即不法構(gòu)成要件和罪責構(gòu)成要件。①參見[德]班德·許乃曼：《刑法知識轉(zhuǎn)型》，載梁根林：《刑法體系與犯罪構(gòu)造》，北京大學出版社2016年版，第490頁。國內(nèi)也已有刑法學者立馬跟進。②參見張明楷：《犯罪的實體是違法和責任》，載梁根林：《刑法體系與犯罪構(gòu)造》，北京大學出版社2016年版，第8-18頁；張明楷：《共同犯罪的認定方法》，《法學研究》2014年第3期。其實這一現(xiàn)象在貝林創(chuàng)立“三階層模式”時就已出現(xiàn)，貝林同時代的刑法學者梅茲格把構(gòu)成要件與違法性視為一體化的現(xiàn)象，他認為：“犯罪是構(gòu)成要件的違法的、應歸責的、刑法明文規(guī)定處罰的行為。”這樣一來，犯罪構(gòu)成體系就由貝林的“構(gòu)成要件——違法——責任”體系，變成了梅茲格的“行為——違法（構(gòu)成要件的違法）——責任”的體系。③參見何秉松：《犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論》，中國法制出版社1995年版，第12頁。對于這種現(xiàn)象我們可以想象也已經(jīng)看到和感到，中國的刑法學是在沒有精神準備的狀況下接受并移植前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論的。當時的中國刑法學者們又沒有時間和精力甚至沒有自我覺醒的意識觀念和理論底蘊來進行自己的刑法理論奠基和修養(yǎng)，于是在“榜樣正確”、“意識形態(tài)正確”的指導下一知半解甚至囫圇吞棗的過程中將前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論移植到我國來的。反過來說，正是這種沒有精神準備的狀況和沒有時間和精力甚至沒有自我覺醒的意識觀念和理論底蘊來為自己的刑法理論進行奠基和修養(yǎng)，于是趕走了“蘇式犯罪構(gòu)成”模式后（當然國內(nèi)還有一些學者仍堅持蘇聯(lián)“四要件式”犯罪構(gòu)成是十分正確、有用的模式），又全面迎來了大陸法系的“三階層模式”。正因為如此，不但我國過去和現(xiàn)在的“犯罪構(gòu)成”理論體系至今還不是我們的自主產(chǎn)品，而且在引進和仿效國外犯罪構(gòu)成模式的過程中，我們還缺少深刻反思的心理準備。本著現(xiàn)代文明的三個層次劃分理論，我們可以看到犯罪構(gòu)成的理論創(chuàng)立和模型設計首先是適應了人類刑法文明的發(fā)展需要，在法治國的觀念上體現(xiàn)了罪刑法定的思想，其次體現(xiàn)在法律制度上確立了一種犯罪行為應有的規(guī)格模型，體現(xiàn)了罪刑法定的原則并將其具體化，再次才是為具體的犯罪認定提供了一種技術方法。在移植國外犯罪構(gòu)成理論和重構(gòu)犯罪構(gòu)成要件的時候，我們應當明白，我們是在哪一個層面上進行的，是需要設計怎樣的犯罪構(gòu)成規(guī)格模型的，更何況大陸法系的“三階層模式”有著它自己不能自洽的理論不足和實踐操作障礙。

三、“三階層模式”的理論不足和實踐障礙

從對大陸法系的“三階層犯罪構(gòu)成模式”形成的歷史過程來看，我們大體可以獲得以下一些結(jié)論：犯罪構(gòu)成實際上是刑事古典學派在刑法的理論領域，試圖通過歸納的方法把犯罪構(gòu)成看成是刑事立法設立犯罪的一種規(guī)格、一種犯罪的類型，因此只有當行為符合這種規(guī)格時才能構(gòu)成犯罪。由此看來犯罪構(gòu)成在大陸法系初建之時，它首先作為一種法律規(guī)定的諸犯罪行為涉及的事實總和，其次又可作為實證分析時認定行為是否構(gòu)成犯罪的輔助性操作方法，再次還可作為刑法學中犯罪論內(nèi)容進行體系性安排的理論說明。所以犯罪構(gòu)成一經(jīng)建立，就具有強大的生命力，經(jīng)久而不衰。當然我們也應當看到，盡管犯罪構(gòu)成并沒有完全成為刑事立法的一種制度性安排，然而它所反映的刑法觀念上的超越性和刑法適用時技術操作手段的有效性，才是它強大生命力得以支撐的重要基礎。

但是我們更應當看到，在人類的刑法史上，通行于現(xiàn)代的犯罪構(gòu)成模式的產(chǎn)生才不過2 0 0多年。在這之前還沒有犯罪構(gòu)成的概念和規(guī)格模型，但是在嚴格依法辦事的時代與國度里，也不會發(fā)生太多的違法亂法之事。即使在今天的世界上，沒有運用大陸法系“三階層犯罪構(gòu)成模式”或“蘇式犯罪構(gòu)成”的國家和地區(qū)也大有存在。所以有學者說過：“對每天發(fā)生的大量殺人、放火、搶劫、盜竊一類常態(tài)性的案件，……刑法本身有什么用？沒有這些，難道它們就不是“犯罪”了嗎，人類群體就無從懲治它們了嗎！生活中某種行為有無社會危害性以及有多大的危害性，這首先取決于社會主流文化群的常情、常理與常識之判斷，而非法律是否有規(guī)定以及如何規(guī)定。從根本上看，法治社會中刑法不過是認定“犯罪”的一個象征性符號（象征法律之權威而非國王之權威），而理論正是對這一符號的放大與深化；在真實運作之意義上，它們都只是解決‘邊緣’與‘疑難’”。①馮亞東：《犯罪概念與犯罪客體之功能辨析——以司法客觀過程視角的分析》，《中外法學》2008年第6期。也有學者指出：“實際上，無論是中國刑法學的耦合式四要件犯罪構(gòu)成理論還是德日刑法學遞進式三階層犯罪論體系，所解決的問題，無非都是要為認定犯罪提供一個統(tǒng)一的抽象模型。這一模型來自于對實際生活中千姿百態(tài)、形形色色的犯罪行為的概括、總結(jié)。而模型一旦形成后，以之框定任何一種犯罪行為，便都應是普遍適用的。因此，犯罪模型必須概括了各類犯罪的共性，提煉了各個具體犯罪行為共同的本質(zhì)構(gòu)成因素。”②高銘暄：《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學體系的堅持》，《中國法學》2009年第2期。這些話語從一個側(cè)面告訴我們，我們理解了刑法上為什么要創(chuàng)立犯罪構(gòu)成的理論與模式。

然而從現(xiàn)有的所有對大陸法系的“三階層模式”的介紹和模擬操作過程來看，“三階層犯罪構(gòu)成模式”主要是司法實踐在認定犯罪的過程中發(fā)揮作用的。這種犯罪構(gòu)成模式在刑事立法上和理論解讀法律時基本上派不上用場。我們不能責怪早期的刑法先賢們，他們是在反資產(chǎn)階級司法黑暗的過程中主要想通過創(chuàng)立犯罪構(gòu)成的模式來限制法官的罪刑擅斷。200多年前的犯罪構(gòu)成初創(chuàng)時期的光輝思想沒有發(fā)生變化，但人們期望通過刑法文明的洗禮賦予犯罪構(gòu)成更多的時代要求，即定罪的準確性和合理性。

現(xiàn)代刑事法治的基本原理表明，要建設刑事法治，首先要建立完備的刑法規(guī)范。然而，查大陸法系的主要代表國家，如德國、日本、法國、韓國等等國家的刑事立法，都不是從該當性的客觀行為、違法性的犯罪阻卻事由再到有責性的行為人的主觀狀況這一次序進行規(guī)定的，反而是沿著犯罪主體、犯罪的主觀罪過和犯罪的客觀行為這一次序加以規(guī)定的，這在刑法的分則中表現(xiàn)得更為突出。平心而論，刑事立法會受刑法理論的影響，但絕不會完全受刑法理論的支配。刑事立法是一種制度的安排，是一種政治的需要，在現(xiàn)代民主國家里又是一種各種利益主體或利益集團的利益平衡，所以它并不完全與犯罪構(gòu)成的理論模式保持一致。所以，法律規(guī)范不是犯罪構(gòu)成理論的產(chǎn)物，反而犯罪構(gòu)成是法律規(guī)范的產(chǎn)物。但是犯罪構(gòu)成作為解讀刑法的一種理論性分析工具，然后再作為評價行為是否構(gòu)成犯罪提供一種輔助性的技術操作手段，就此而言，犯罪構(gòu)成是可以大有作為的。通過這種理論性分析工具和技術性操作方法，在技術運用上上可延伸到如何解讀已然的刑法規(guī)范，下可延伸到如何將刑事立法已經(jīng)確立的犯罪規(guī)格具體運用到實踐中，這里如何解讀和理解刑法中的各種規(guī)范要素至關重要。然而，大陸法系的“三階層模式”在解讀和理解實在的刑法規(guī)范方面幾乎是無能為力的。這是因為，在人們對實在的刑法規(guī)范進行解讀和理解時，屬于坐而論道的過程，此時還沒有客觀實在的具體行為事實的存在，即該當性條件本身是不存在的。同時刑法中規(guī)定的違法性行為（即所謂該當性的客觀行為表現(xiàn)）在法的理論中僅僅屬于適用條件的內(nèi)容，在實在的刑法規(guī)范中屬于虛擬性的預設。在現(xiàn)代的法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)中，一般來說是由三個基本的要素組成的：即行為模式、適用條件和法律后果。法律規(guī)定的違法性行為是一種假設的行為模式，這里無所謂該當性的問題。而違法性要件（即犯罪阻卻事由）在犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)中屬于體外的要素，所以，大陸法系的“三階層模式”究其實質(zhì)而言是指犯罪的成立模式，而不是指犯罪的構(gòu)成模式，這一模式主要在刑事司法實踐中認定犯罪時才能起到它應有的功能作用。

大陸法系的“三階層模式”中違法性要件到底起什么作用？在刑法規(guī)范與司法實踐中到底有多少犯罪阻卻事由的存在呢？大陸法系的“三階層模式”實際上并不僅僅是一個犯罪的模型形式，它是一個包含了行為事實、違法判斷和歸責理由等三個遞進過程的認定犯罪的系統(tǒng)方法和評價過程?！靶袨橹`法性與行為之侵害性同屬犯罪成立要件而其性質(zhì)有異，侵害性乃行為所具侵害法益之情狀，而違法性則系侵害法以行為所示之消極的價值。”①韓忠謨：《刑法原理》，中國臺灣雨利美術印刷公司1981年版，第137頁。如果說該當性是一種犯罪的行為構(gòu)成（該當性純屬于客觀的行為事實表現(xiàn)，還是包括了主觀罪過在內(nèi)的集合體，在大陸法系內(nèi)也是有爭議的，一般以客觀屬性為主），有責性是一種集主體資格和以主觀精神狀態(tài)為內(nèi)容的刑事責任能力為一體的歸責要件，那么違法性作為犯罪成立的一種規(guī)范要件多少顯得有點牽強。何謂違法性，簡而言之，就是指行為人的行為違反了刑法的禁止性規(guī)定，從而使該行為具有了社會危害性的負價值從而不能為法律阻卻成立犯罪的屬性，進而為認定行為構(gòu)成犯罪提供了刑法上的依據(jù)。從理論的角度而言，刑事違法性是犯罪概念的必要內(nèi)容，可以說是犯罪的最本質(zhì)特征所在，任何犯罪都必定是違反刑法的行為，從而都具有刑事違法性的屬性。但違法性本身不是一種行為事實，而是一種行為性質(zhì)，是一種規(guī)范評價。這也是當下德國刑法學者許乃曼想要再一次改造貝林的“三階層模式”為許乃曼自己的“二要件模式”的一種重要理論根據(jù)，即該當性要件本身已經(jīng)包含了違法性的要素。對此日本刑法學者小野清一郎也曾指出過：“要想就它們（指違法性和道義責任）與構(gòu)成要件的關系簡要地敘述一下我的觀點的話，那就可以說，違法性和道義責任同時屬于倫理的、規(guī)范的判斷?！雹賉日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社1991年版，第16-17頁。該當性的行為是否具有違法的特征，主要是通過法律評價而得出結(jié)論的。德國刑法學者威爾采爾指出：“如果行為滿足了構(gòu)成要件該當性且無違法阻卻事由，行為即能認定違法?！雹趨⒁妱⑵G紅：《開放的犯罪構(gòu)成要件理論研究》，中國政法大學出版社2002年版，第1頁。而對于刑法作為一種禁止性法律來說，犯罪作為違反刑法的禁止性規(guī)定具有普遍性，而具有犯罪阻卻情形的只是一種例外。盡管違法性當中存在著規(guī)范的內(nèi)容，但它不是一個事實要件，它主要是一種評價（包括了規(guī)范評價和價值評價）的產(chǎn)物，從這一意義上說，在犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)中有一個違法性的要件就變得多余了。當然這一要件在大陸法系的犯罪構(gòu)成中出現(xiàn)，從理解大陸法系犯罪構(gòu)成形成的過程來看也并非偶然，它能夠提醒評價者時時要牢記罪刑法定這一法治國的崇高要求，也可以說它同樣起到了價值觀念的提示作用。然而，正因為違法性既受制于規(guī)范內(nèi)容又受制于價值觀念，所以有一個正確的法治觀念和法治環(huán)境對于犯罪構(gòu)成的運用是至關重要的，但它確實不是行為事實與心理事實的一個組成部分。在我們看來，行為的刑事違法性與行為的社會危害性一樣，也是犯罪概念揭示的內(nèi)容，是犯罪的基本特征、犯罪的屬性特征，而不是犯罪行為本身的事實內(nèi)容。因為違法性本質(zhì)上是一種規(guī)范評價，它同樣是在犯罪構(gòu)成的事實之外。因此，將違法性作為犯罪構(gòu)成的一個具體要件，實際上降低了違法性在刑法中的地位和意義。

通過上述分析，我們可以確定大陸法系的“三階層模式”是犯罪的成立理論，是犯罪認定的實踐操作手段或者操作過程，對此只有將它放在刑事司法實踐中進行討論才有法律上的意義。然而恰恰在現(xiàn)代的刑事司法實踐中，大陸法系的“三階層模式”作用不是十分明顯。這是因為在現(xiàn)代的刑事司法實踐中，對刑事犯罪的認定，一般要經(jīng)過刑事警察的刑事偵查、檢察機關的審查起訴和審判機關的審理認定。在刑事犯罪的處理過程中，三家機構(gòu)所承擔的刑事任務是各不相同的。對于刑事警察來說，就是要將一個已經(jīng)出現(xiàn)了刑事犯罪結(jié)果的案件加以偵破，并還原其應有的真相。當一個刑事案件出現(xiàn)時，刑事警察還不知道是誰實施的，也不知道是否存在著犯罪阻卻事由，所以刑事警察從犯罪行為的該當性作為切入點是必然的、必要的甚至是唯一的先決條件。我國臺灣地區(qū)的刑法學者韓忠謨指出：“行為與行為人之心意本書表里相應，不可分割而各自獨存，然分析法學為明了違法性之客觀情狀，不得不將行為由其內(nèi)部心意暫時加以切離而單獨觀察之，故違法性之判定只以該當于法定構(gòu)成犯罪事實之行為為主要對象。此與責任之判定，必須深入行為者人格之內(nèi)部而考求其應受非難之狀態(tài)者，顯有區(qū)別。且法律為客觀規(guī)范，確定責任必以行為為基礎，因此刑法上違法性之判定，恒先于責任之制定，亦為理所當然?！雹垌n忠謨：《刑法原理》，中國臺灣雨利美術印刷有限公司1982年版，第140頁。在這里，該當性絕對是首要的要素，然后是違法性質(zhì)要素，再后有可能涉及到行為人的主觀責任狀態(tài)。在刑事案件的偵查過程中，把行為事實的該當性作為第一要件，即看重行為的物質(zhì)表現(xiàn)在犯罪偵查中的首要作用倒還說得過去，這充分體現(xiàn)了客觀唯物主義的應有精神；又堅持了罪刑法定主義的原則精神，是資產(chǎn)階級在反封建政治專制、反對司法專橫、反對主觀歸罪的歷史過程中提出的民主和法治的精神高度地落實在技術運行過程中的體現(xiàn)。

然而，當刑事警察們將一個已經(jīng)偵破、犯罪嫌疑人已經(jīng)捉拿歸案、犯罪的主觀心態(tài)有的已經(jīng)敗露無疑的案件放到刑事檢察官那里進行審查起訴時，難道他還需要機械地只是將審查行為事實的該當性作為第一要件？刑事檢察官不通過行為人的主觀心理狀態(tài)能夠分辨出行為是否具有該當性？故意殺人與故意傷害的行為在客觀外在的形式上有多大區(qū)別？故意殺人與過失致人死亡其客觀行為又有多少區(qū)別？不通過行為人的主觀心理狀態(tài)能夠分別出行為是否具有犯罪阻卻的事由？當行為人還處在刑事責任年齡之下或因精神狀態(tài)不正常，刑事檢察官還有審查行為的該當性和行為的違法性要件的必要嗎？進而在刑事審判中，我們中有誰能看到行刑民警執(zhí)行死刑的案件、醫(yī)生為了救死扶傷而進行的開膛剖肚、斷肢再植的事例、體育運動中合理沖撞致傷的行為放在法庭上進行刑事審理的？一個于歡刺殺辱母者案件，過多地考察所謂的客觀行為實施的該當性而不先考察行為人具有正當防衛(wèi)的主觀心理狀態(tài)，也是要鬧出司法瑕疵乃至冤錯案件來的。自古以來，古今中外，對刑事犯罪的認定，除了那些由于政治需要，睜著眼睛說瞎話；除了亂世無道、無法無天的歲月中；除了那些在古代社會由于受人類早期相對限定的時空關系和落后觀念的影響而剛愎自用、胡亂用事、草菅人命的案件外，不去先考察行為人刑事責任年齡、刑事責任能力等主觀責任要素，不去將主觀和客觀有機地結(jié)合起來做不斷來回穿越、反復推敲、相互印證的司法實踐應當說也是不多的。

四、中國刑法領域犯罪構(gòu)成的重構(gòu)需要和再造可能

在刑法學犯罪構(gòu)成的領域，引導我們不斷走向思想和實踐深處的，不僅有先哲們?yōu)閯?chuàng)建犯罪構(gòu)成這一理論概念和理論體系而在我們面前留下的一串串未竟的腳印，而且還有處在當前時代條件下促使我們必須不斷進行思想探索和實踐摸索的自我覺醒精神；是刑法理論上對它不斷提出的諸多新問題，是社會生活中對它永遠常說常新、常用常新的司法新實踐……。作為德國早期刑事古典學派的先驅(qū)們創(chuàng)立犯罪構(gòu)成模式雖然過去了200多年，中國刑法領域從不知犯罪構(gòu)成為何物，到一廂情愿全盤引進德日為代表的大陸法系的“三階層模式”，再到無情地將它徹底拋棄作為迎接“蘇式犯罪構(gòu)成”的見面禮；從對“蘇式犯罪構(gòu)成”作痛定思痛的反思而仍作“雞肋心態(tài)”到有些學者主張與“蘇式犯罪構(gòu)成”實行果斷切割，再到又一次全面“迎娶”大陸法系的“三階層模式”，中國刑法領域?qū)Ψ缸飿?gòu)成一往情深著實演義了一番春秋故事。在歐洲人文主義復興運動和資產(chǎn)階級革命前夜的思想啟蒙運動中，針對當時中世紀歐洲的司法黑暗、罪刑擅斷、定罪量刑主要憑法官個人好惡為標準的普遍現(xiàn)象，資產(chǎn)階級的啟蒙思想家們發(fā)出了猛烈的抨擊。現(xiàn)代刑法學的始祖、意大利學者貝卡利亞在其1764年寫就的《論犯罪與刑罰》一書中說道：“我有權認為，使民族遭受到的危害是衡量犯罪的唯一真正的標準。因此，那些認為犯罪人的意圖是衡量犯罪真正標準的人的想法是錯誤的。”①[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，西南政法學院1980年刊印本，第18頁。正是這種看重是行為而不是行為人也不是行為人的思想為犯罪的標準，導致了罪刑法定思想觀念的誕生。費爾巴哈繼承了貝卡利亞的思想，指出：“法律是普遍的和必要的；它是面向全體公民的；他威脅著每一個罪犯……誰要是侵犯某個人的權利，因為只有在違法時，才受到懲罰?！雹赱德]費爾巴哈：《回憶錄》，載[蘇]特拉伊寧：《論犯罪構(gòu)成的一般學說》，王作富譯，中國人民大學出版社1958年版，第19頁。由于法律是普遍的和必要的，是面向全體公民的，而根據(jù)法制原則所要求的“平等”、“博愛”的思想，人與人乃至全體公民都是平等的。因此，決定一個犯罪的成立基礎只能是人的行為，而不是行為人本身。這樣，根據(jù)這一思想建立起來的犯罪構(gòu)成勢必傾向于客觀結(jié)構(gòu)。作為一種思想觀念，這是正確的。但作為一種技術操作手段，無論是將客觀行為事實與主觀心理態(tài)度相分割，或者僅僅將客觀行為事實機械的作為第一考察對象，或者將行為人的刑事責任能力只是作為主觀的心理事實和客觀的行為事實先予認定后作為附屬審查的內(nèi)容，都是既缺乏堅實的理論基礎，又會導致操作的實踐混亂。

在社會活動中，人永遠是社會行為的發(fā)動者、操控者。犯罪是一種反社會的行為，但其行為原理也是如此。對刑事犯罪的認定就是對犯罪行為的認定，刑法是一部行為規(guī)范的法律，所以，行為人刑法的觀念應當要加以擯棄。同時由于刑事古典學派為反封建專制、反司法黑暗、反罪刑擅斷而提出的只有行為才是衡量犯罪的唯一標準的理論無疑也是正確的。但這里的行為絕對不是脫離了人的主觀心理活動的純粹物理舉動，早期的刑事古典學派強調(diào)的“符合構(gòu)成要件的行為，又具有罪過的行為才是可罰的”理論已經(jīng)說明了脫離了罪過的行為沒有可罰性，進一步而言沒有主觀罪過支配的犯罪是不可能的。在犯罪行為事實已經(jīng)偵查完結(jié)，對這一行為事實進行刑法的規(guī)范評價過程中，從來都是一個反復評價、反復印證、來回穿越的過程。這里既有從客觀到主觀的逆時針印證推定，也有從主觀到客觀的順時針性質(zhì)確認。把行為實施的該當性機械地作為第一要件、第一位階的觀點似乎有點幼稚了。

當然從犯罪構(gòu)成模式的理論性而言，依然有一個結(jié)構(gòu)合理化、體系完整化和效用最大化的問題。在這里我們不準備分析研究犯罪構(gòu)成的價值觀念并由此對刑事立法的影響，也不闡述犯罪構(gòu)成作為一種理論分析手段對解讀和理解刑法典章文本所具有的工具作用，這里我們僅僅就犯罪構(gòu)成作為一種依據(jù)刑法規(guī)定對違法犯罪行為事實進行規(guī)范評價時的技術操作功能進行再思考，如何才能讓我們擁有一個合理、完整和有效的犯罪構(gòu)成新模式？在今天的犯罪構(gòu)成研究中，有一種現(xiàn)象我們不得不要加以指出，由于受近百年來各種人文主義研究的影響作用，我們刑法學的各種觀念、概念甚至各種命題都來自于西方，不是這個陣營就是那個集團，不是這個流派就是那個體系，以至在犯罪構(gòu)成這樣一個不要說涉及到觀念、概念甚至涉及到技術運用的問題上，中國刑法學就是不會發(fā)出自己的聲音，就不能有自己的想象。其實“蘇式犯罪構(gòu)成”模式在解決定罪問題方面已經(jīng)包含一些實質(zhì)內(nèi)容，在某種意義上也起到定罪的規(guī)格和模型作用。但是，這一犯罪構(gòu)成理論是以犯罪的社會危害性為基礎，以論證行為侵害的“客體”為己任的，從而使犯罪構(gòu)成成為從屬于政治概念和社會危害性概念的附屬品，以致于這一犯罪構(gòu)成理論面臨著必然被終結(jié)或被重新改造的命運。但大陸法系的“三階層模式”中的違法性不是一種事實因素，它無法起到規(guī)范評價的作用。當我們對“蘇式犯罪構(gòu)成”模式和大陸法系“三階層犯罪構(gòu)成模式”進行比較、分析、批評就可以看出，兩者除了觀念上的一些區(qū)別，兩者主要在犯罪客體與違法性要件上的有差異外，如果我們不是先入為主、不對其中的一方抱有什么成見的話，那兩者也有著一定的暗合之處。

其實在我們對犯罪構(gòu)成進行選擇或重構(gòu)時，我們先應當想一下犯罪構(gòu)成的最基本功能是什么，我們認為犯罪構(gòu)成的基本功能在于在刑事立法上明確犯罪的成立條件和表現(xiàn)特征，在刑事司法上解決犯罪行為的法律評價問題。犯罪構(gòu)成實際上是刑事立法規(guī)定的犯罪的“規(guī)格”，是刑事司法進行法律評價的定罪模式。因此，犯罪構(gòu)成的內(nèi)容（要件）都應該為這一基本功能服務，同樣，任何事實特征也只有符合這一基本功能需要才能成為犯罪構(gòu)成的內(nèi)容（要件）。犯罪構(gòu)成的基本功能既然是犯罪的規(guī)格、定罪的模式，那么犯罪構(gòu)成在重構(gòu)時必須受定罪的原則所制約，也就是說，我們對犯罪構(gòu)成的重構(gòu)，必須以犯罪構(gòu)成應有的基本功能為出發(fā)點，以主客觀相一致的定罪原則為指導，以能夠在司法實踐中解決危害行為能否構(gòu)成、是否構(gòu)成犯罪為歸宿。主客觀相一致的定罪原則作為我國刑法的一個基本原則，其本身表明一個人的行為要構(gòu)成犯罪并欲追究其刑事責任，必須認定行為人不但在客觀上實施了危害社會的行為，而且在主觀上存在犯罪的罪過，同時其罪過的內(nèi)容與行為的形式具有一致性。這兩個方面的內(nèi)容缺一不可，否則就不能認定行為構(gòu)成犯罪，也不能追究行為人的刑事責任。犯罪構(gòu)成不但應當受主客觀相一致的定罪原則的制約，而且其內(nèi)容（要件）也應當體現(xiàn)這一原則的應有要求，即必須能夠反映行為人主觀罪過的主觀要件和體現(xiàn)客觀行為的客觀要件才是犯罪構(gòu)成的必要要件。

由于犯罪構(gòu)成理論的基本功能在于使刑事司法在解決犯罪行為的法律評價時擁有更加合理、精細、有效的技術操作手段。所以我們認為，犯罪構(gòu)成不過是在主觀罪過支配下的客觀行為構(gòu)成某一犯罪時所應當具備的主客觀要件的有機整體，作為涉及違法性的犯罪阻卻事由畢竟是極少數(shù)的例外，而且它畢竟不是犯罪構(gòu)成事實（無論是心理事實還是行為事實）的必要要素，因此它不能作為犯罪構(gòu)成的要件而存在于構(gòu)成之內(nèi)。同時我們還得進一步指出，作為“蘇式犯罪構(gòu)成”中的犯罪主體要件，由于它本身也不是客觀行為事實的組成部分，它僅僅是一種先于行為事實的客觀存在，所以犯罪主體也不能夠成為犯罪構(gòu)成的一個必要要件。其實在我國刑法中行為人是否達到刑事責任年齡和是否具備刑事責任能力作為任何實施犯罪的主體資格的前提條件而被規(guī)定在法律規(guī)范之中的，犯罪主體的成立不過是行為已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成之后得出的身份確認，這就表明了犯罪主體是獨立于行為事實是否符合犯罪構(gòu)成之外的存在要素。也許本著“總量不變、能量守恒”的原理，把犯罪主體納入犯罪構(gòu)成之中，不會產(chǎn)生明顯的負面影響。但是從更深的刑法理論上來說，刑法中的犯罪主體實際上包含著兩重含義：一是指犯罪主體的資格；一是指犯罪主體的身份。犯罪的主體資格是犯罪構(gòu)成得以成立的前提，而作為犯罪的主體身份，則是行為已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成后的必然現(xiàn)象。因此無論哪一種意義上的犯罪主體現(xiàn)象都不可能是、也不應該是犯罪構(gòu)成的必要要件。犯罪構(gòu)成的基本功能在于解決行為事實是否構(gòu)成犯罪，犯罪主體并不能幫助我們確定行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成什么罪。即使是特殊主體，在犯罪構(gòu)成中也同樣沒有其應有的地位，這是因為對特殊犯罪的認定，重要的仍不是行為人是否具有特殊的犯罪主體資格，而是行為人是否利用其特殊的主體身份所具有的便利條件而實施特殊的客觀方面行為。

（責任編輯：丁亞秋）

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