李秀華

(揚(yáng)州大學(xué)，江蘇 揚(yáng)州 225009)

·女性與法律研究·

防治“職場性騷擾”立法邏輯路線之性別檢視

李秀華

(揚(yáng)州大學(xué)，江蘇 揚(yáng)州 225009)

從社會性別視角切入對有關(guān)職場性騷擾立法進(jìn)行研究與解構(gòu)發(fā)現(xiàn)，禁止性騷擾寫入《婦女權(quán)益保障法》是職場性騷擾立法的重要突破，但在立法規(guī)制方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。從2005年性騷擾入法至今未有更大突破與進(jìn)展。構(gòu)建禁止職場性騷擾法律規(guī)制體系,應(yīng)強(qiáng)調(diào)國際社會相關(guān)研究成果對中國職場性騷擾立法的重要啟示?？茖W(xué)構(gòu)建規(guī)制性騷擾的法律體系，應(yīng)從社會性別與法律視角準(zhǔn)入職場性騷擾研究領(lǐng)域打下基礎(chǔ)，從而全面推進(jìn)預(yù)防與制止職場性騷擾立法進(jìn)程。

性別檢視；職場性騷擾；立法研究；雇主責(zé)任

一、導(dǎo)言

隨著社會轉(zhuǎn)型和男女平等原則的推進(jìn)，為獲取經(jīng)濟(jì)與精神獨(dú)立、爭取平等的家庭與社會地位，越來越多的女性走向職場。作為一股社會逆流,職場性騷擾行為頻發(fā)，不僅造成工作環(huán)境惡化并充滿敵意，更引發(fā)受害人身體傷害和精神摧殘,給整個社會帶來的負(fù)面影響不言而喻。職場性騷擾作為普遍存在的社會現(xiàn)象和新生法律問題而逐步受到人們的關(guān)注。2001年中國出現(xiàn)了首例職場性騷擾案件，并在媒體與公眾的強(qiáng)大呼聲中浮出水面，進(jìn)入法律視野。此案盡管敗訴，但它推進(jìn)了對中國職場性騷擾立法的探討，并對中國職場性騷擾立法體系的整合起到了十分重要的作用。因法律對性騷擾無明晰界定，中國目前進(jìn)入訴訟程序且勝訴的性騷擾案件寥寥無幾。

根據(jù)中國香港《文匯報》報道，職場性騷擾案件增多。香港民建聯(lián)訪問173名在職女性，發(fā)現(xiàn)約20%的人曾經(jīng)在工作場所遭遇性騷擾、約6%的人更在工作場所被偷拍私人部位，然而前者只有18%的人向雇主求助，后者更是沒有人向雇主求助①。

中國內(nèi)地有學(xué)者從更精細(xì)的視角考察員工職場性騷擾現(xiàn)況及其與離職意向、權(quán)力距離感的關(guān)系。有學(xué)者選取不同職業(yè)類型的員工650名,回收有效問卷554份,其中,男278人,女276人;年齡21～55歲;工作年限1～19年。調(diào)查采用職場性騷擾問卷(包括口頭性騷擾,行為性騷擾和性要挾3個維度)、離職意向問卷和權(quán)力距離感問卷進(jìn)行測查。調(diào)查顯示,口頭騷擾、行為騷擾和權(quán)力距離感對離職意向有正向關(guān)聯(lián)②。

職場性騷擾是指騷擾者違反當(dāng)事人意愿，對被騷擾者所做的含有性意味或性指向舉動等或是不受歡迎的性侵犯行為。中國有關(guān)職場性騷擾案件從艱難立案到多敗訴的現(xiàn)實(shí)引起了法學(xué)界及社會各界的高度關(guān)注，這是法治進(jìn)步和社會文明的體現(xiàn)。但法律缺位導(dǎo)致受害人難以維權(quán)?！缎詸?quán)宣言》宣稱：性是每個人人格之組成部分，其充分發(fā)展端賴于人類基本需要通過個人與社會結(jié)構(gòu)之間的互動而構(gòu)建。性的充分發(fā)展為個人、人際和社會健康幸福所必需。性權(quán)乃普世人權(quán)，以全人類固有之自由、尊嚴(yán)與平等為基礎(chǔ)。因此應(yīng)排除任何時間、任何地點(diǎn)、任何情況下發(fā)生的任何性強(qiáng)迫、性剝削與性辱虐[1]。

職場性騷擾成為悖離性權(quán)利理念的行為，并體現(xiàn)出男女性權(quán)利與性結(jié)構(gòu)模型之間的落差。形成目前職場性騷擾立法難以突破的主要原因有以下幾點(diǎn)：職場性騷擾現(xiàn)象背后反映出男權(quán)時代的特質(zhì)，及人們用多重標(biāo)準(zhǔn)對待性騷擾問題，從而忽視人們的性尊嚴(yán)與性權(quán)利。社會性別文化與性別法律習(xí)慣性地悄然交織，并在職場上發(fā)揮著權(quán)力作用而直接影響了人們對性騷擾的態(tài)度。聯(lián)合國大會1979年12月18日第34/180號決議并于1981年9月3日生效的《消除對婦女一切形式歧視公約》特別關(guān)注對基本人權(quán)、人格尊嚴(yán)和價值以及男女平等權(quán)利的信念③。

該綱領(lǐng)強(qiáng)調(diào)上述目標(biāo)可通過法律并借力于經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展及社會支持等領(lǐng)域的國家行動和國際合作付諸實(shí)現(xiàn)。我國《婦女權(quán)益保障法》首次引入禁止職場性騷擾內(nèi)容，雖強(qiáng)調(diào)單位責(zé)任，但缺乏配套規(guī)定可操作性微弱。梳理我國反職場性騷擾立法的歷史進(jìn)程，可以幫助我們提煉經(jīng)驗(yàn)，加快我國反職場性騷擾立法的步伐，盡快推動我國反職場性騷擾立法體系的完善與成熟。

二、職場性騷擾建構(gòu)框架之性別審思

(一)職場性騷擾內(nèi)涵解構(gòu)

2005年8月頒行的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》(修正案)明確規(guī)定：“任何人不得對婦女進(jìn)行性騷擾；用人單位應(yīng)當(dāng)采取措施防止工作場所的性騷擾；對婦女進(jìn)行性騷擾，受害人提出請求的由公安機(jī)關(guān)對違法行為人依法予以治安管理處罰?！边@標(biāo)志著中國在職場性騷擾立法方面的重大突破，但由于法律對職場性騷擾定義缺少科學(xué)、統(tǒng)一的認(rèn)識，導(dǎo)致不同視角或不同層面調(diào)查的差距大，結(jié)論難免有沖突之處，同時導(dǎo)致法律適用混亂。因缺乏嚴(yán)格法律界定，人們難以認(rèn)清正常玩笑與職場性騷擾、職場性騷擾與強(qiáng)奸的區(qū)別，從而進(jìn)一步強(qiáng)化了職場性騷擾的道德色彩。

1．國際社會與域外國家：從人權(quán)、性別視角解構(gòu)職場性騷擾。聯(lián)合國為有效保障婦女權(quán)利，已通過有關(guān)保護(hù)婦女權(quán)利公約和宣言多項(xiàng)。1993年《消除對婦女暴力行為宣言》規(guī)定，對婦女造成或可能造成身心上的傷害或痛苦的任何基于性別的暴力行為，包括威脅進(jìn)行這類行為，強(qiáng)迫或任意剝奪自由，不論其發(fā)生在公共工作場所，還是生活中的行為，均是對婦女的暴力行為。《世界人權(quán)宣言》第2條第1款明確將“在工作場所、教育機(jī)構(gòu)和其他場所的性騷擾”，及同款第3項(xiàng)“國家縱容發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為”列入對婦女的暴力行為。1979年聯(lián)合國通過《消除對婦女一切形式歧視公約》。目前已有170多個國家批準(zhǔn)了消岐公約。因國際人權(quán)公約常限于國家及政府機(jī)構(gòu)行為，這一規(guī)定使公約極具獨(dú)特性。《消除對婦女暴力宣言》第2條(b)以及《消除對婦女一切形式歧視公約》第19號一般建議指出，在工作場所發(fā)生的對婦女的性騷擾就是一種歧視形式?！断龑D女一切形式歧視公約》第2條規(guī)定政府有義務(wù)采取具體措施，消除對婦女的歧視。第19號建議進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，性騷擾是一種不受歡迎的與性相關(guān)的行為，例如身體接觸和接近、以性為借口的評論、以文字或者行為表現(xiàn)出來的與色情和性相關(guān)的要求。國際勞工組織專家委員會認(rèn)為性騷擾是指非本人愿意的性關(guān)系。它包括侮辱、評論、開玩笑、暗示，以及對人衣著打扮、體形、年齡和家庭狀況的不適當(dāng)?shù)钠吩u等；有損人的尊嚴(yán)的故意討好或家長式的傷害人的尊嚴(yán)的態(tài)度，不管其是否伴隨威脅；與性相關(guān)聯(lián)的淫蕩的表情或姿勢；無必要的身體接觸，例如觸摸、愛撫、擰捏或者傷害等?！稓W洲聯(lián)盟命令》2(2)將性騷擾定義為基于性別理由的性歧視的一種形式。

國際公約從人權(quán)視角對性騷擾作出高度概括。2001年聯(lián)合國特別設(shè)立的婦女地位委員會第45次會議指出，所有形式上針對婦女的暴力包括性騷擾都削弱了婦女享有的人權(quán)。并進(jìn)一步揭示性騷擾與人的尊嚴(yán)和價值不相容，應(yīng)與之斗爭并予以解除。《世界人權(quán)宣言》強(qiáng)調(diào)對某人實(shí)施與性有關(guān)的騷擾及性騷擾違背男女平等原則。

美國對“職場性騷擾”進(jìn)行立法規(guī)制，是女權(quán)運(yùn)動的成果。性騷擾概念由美國法學(xué)家凱瑟林·A·麥金儂創(chuàng)設(shè)。1974年麥金儂受理了一起女性因受到性騷擾而辭職的案件。麥金儂認(rèn)為，該女性辭職的原因是因受到上級性騷擾，而非不想工作是無法繼續(xù)工作，在法律上應(yīng)對此行為定性。麥金儂從性別歧視角度提出性騷擾概念④。1976年Willianmsu訴Saxbe一案中，聯(lián)邦地方法院首次判決：報復(fù)式性騷擾構(gòu)成一種違法的性別歧視。這一判例推動了美國對職場性騷擾法律概念之界定。美國平等就業(yè)機(jī)會委員會的法律文件對此作出界定，出于性需求而提出不受歡迎的性行為、性要求，或其他語言、身體上的性行為，如果在屈服或拒絕之后明確或不明確地影響雇員的工作表現(xiàn)或形成一個令其討厭的工作環(huán)境，即構(gòu)成性騷擾。美國雇傭機(jī)會平等委員會1980年在其頒行的《工作場所性騷擾指導(dǎo)》中對性騷擾作出了明確闡釋，即不受歡迎的性接近，占性便宜，要求性的好處，其他與性相關(guān)的語言或身體的具有性意味的行為以明示或暗示迫使人屈從以上行為，作為個人被雇傭的條件，或因屈從或拒絕上述行為影響個人就業(yè)情況，以上行為影響或干擾個人工作表現(xiàn)，或產(chǎn)生一種脅迫性、敵意性或侮辱性的工作環(huán)境。但上述概念主要局限于工作場所的性騷擾、男性對女性的性騷擾，及基于權(quán)利結(jié)構(gòu)形成的上級對下級的性騷擾。英國強(qiáng)調(diào)從職場性騷擾起步推進(jìn)英國性騷擾法完善。其定義為：“性騷擾是通過性行為濫用權(quán)利，在工作場所和其他公共場所欺凌、威脅、恐嚇、控制、壓抑或腐蝕其他人，這種行為包括語言、身體接觸或暴露性器官。”因受不同政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律等因素的影響與制約，不同國家對性騷擾內(nèi)涵界定呈現(xiàn)差異。除美國外，已有澳大利亞、加拿大、法國、比利時、西班牙等國在法律中明確規(guī)定性騷擾屬應(yīng)予禁止的非法行為。對嚴(yán)重性騷擾行為，有國家如加拿大、法國將其規(guī)定為妨害風(fēng)化罪，西班牙等國將其歸入侵犯性自由。英美法律屬判例法國家，由判例帶動立法。其性騷擾定義的特點(diǎn)呈現(xiàn)具體化、范圍狹窄、局限于權(quán)利控制等特點(diǎn)。大陸法系國家有關(guān)性騷擾定義突破了英美法系立法過于細(xì)化、主觀色彩過強(qiáng)的不足，如法國將性騷擾定義為一種侮辱性、侵犯人身尊嚴(yán)和權(quán)利的不道德行為[2]。其雖有難以定性與判斷的弱點(diǎn)，卻保留了大陸法系嚴(yán)謹(jǐn)?shù)^彈性的特點(diǎn)。

2.中國內(nèi)地、香港與臺灣關(guān)于性騷擾定義之探討與梳理。中國內(nèi)地學(xué)者主要從下列方面多視角、多層面對此概念予以揭示和探討。

《辭海》將“性騷擾”定義為存在不平等權(quán)力關(guān)系的背景條件下，社會地位較高者利用權(quán)力向社會地位較低者強(qiáng)行提出性要求，從而使后者感到不安的行為，是性別歧視的一種表現(xiàn)⑤。因騷擾者與被騷擾者之間往往存在權(quán)力結(jié)構(gòu)關(guān)系，“因此被騷擾者常常發(fā)現(xiàn)自己處在一種進(jìn)退兩難的壓力之下，她們必須在迎合對方的性喜好和喪失自己在工作上的利益或事業(yè)上的機(jī)會之間作出選擇，從而造成身心上的極大傷害。”[3]性騷擾中權(quán)力關(guān)系與位序使受騷擾者處于十分被動而尷尬的地位。有學(xué)者認(rèn)為這是職場中較嚴(yán)重的性騷擾形式。不受歡迎的黃色笑話與故事、短信和不懷好意的身體觸碰與性評論等，都營造了一種性騷擾環(huán)境。即強(qiáng)調(diào)這一概念的核心要素即當(dāng)事人主觀上不歡迎。這一要素是國際社會定義中所特別強(qiáng)調(diào)的，因?yàn)樗梢猿讲煌瑖?。根?jù)具體行為界定，筆者認(rèn)為它在一定程度上為識別職場性騷擾提供了一定標(biāo)準(zhǔn)，但亦很容易流于形式與表面。一些調(diào)查顯示，對性騷擾行為，男女兩性間的認(rèn)識差別很明顯。上述研究在一定層面和程度上反映了人們對職場性騷擾的感性認(rèn)識。筆者認(rèn)為，職場性騷擾指發(fā)生在工作場所、具有性指向的，違背對方性意愿、損害了員工的尊嚴(yán)，使其在工作中處于某種不利地位或充滿敵意環(huán)境的行為。很多學(xué)者對職場性騷擾的認(rèn)識，更多的是和個人人品聯(lián)系起來，將性騷擾視作個人行為，對工作環(huán)境中性騷擾的實(shí)質(zhì)缺乏深刻認(rèn)識，沒有在人權(quán)和工人權(quán)利框架下看待性騷擾議題。[4]從社會性別與人權(quán)視角定義職場性騷擾有助于我們打破傳統(tǒng)的定義框架。

中國香港前立法局于1995年通過《性別歧視條例》，將“性騷擾”問題引入民事訴訟范疇。《性別歧視條例》將“性騷擾”定義為：一方向另一方作出不受歡迎、與性有關(guān)的言語或舉動，包括不情愿的身體接觸，性賄賂，提出與性相關(guān)的行為作為給予某種利益的條件，不涉及身體接觸的言語、圖文展示、眼神及姿勢等。性騷擾亦指帶有性別歧視的偏見和言論。此外中國香港《公務(wù)員性騷擾投訴指引》強(qiáng)調(diào)如對一名女性提出不受歡迎的性需要或獲取性方面好處的要求，或?qū)ε宰龀銎洳皇軞g迎的、涉及性的行徑，并預(yù)期對方會感到被冒犯、侮辱或驚嚇，就是對女性的性騷擾。中國香港的立法特點(diǎn)將社會性別意識導(dǎo)入到反性騷擾的立法體系之中，同時突出強(qiáng)調(diào)了特殊場合的職場性騷擾。兩部法律相互補(bǔ)充與完善，使中國香港在反性騷擾的立法方面確立了獨(dú)具特色的立法體系。2006年中國臺灣頒布了《性騷擾防治法》，在這部法律中，將性騷擾定義為對他人實(shí)施違反其意愿且與性或性別有關(guān)的行為。

(二)職場性騷擾性別檢視

女權(quán)主義者對職場性騷擾概念建立作出了十分有成效的探索，推進(jìn)了職場性騷擾理論框架的構(gòu)建、改革與成熟。由于職場性騷擾在侵犯人身權(quán)情節(jié)、手段及后果上難以構(gòu)成犯罪，所以定義職場性騷擾很具挑戰(zhàn)性。職場性騷擾概念的提出，改變了世界各國法律在制定婦女法時的走向。Catherine Mackinnond在分析美國性騷擾罪發(fā)展時指出：“性騷擾是從婦女的角度和經(jīng)歷提出的第一個法律要求。”⑥筆者認(rèn)為，廣義職場性騷擾應(yīng)突破狹窄職場騷擾及權(quán)利結(jié)構(gòu)之局限，延伸至其他場合及公共場所實(shí)施的職場性騷擾行為。筆者認(rèn)為，國際社會對職場性騷擾界定更寬泛，關(guān)注程度更高，定性更嚴(yán)重，處罰力度更大。但國際視角對性騷擾定義尚缺乏民族針對性?？茖W(xué)解析性騷擾內(nèi)涵，才能建立預(yù)防與制止反職場性騷擾的法律機(jī)制，因此進(jìn)一步從社會性別視角切入強(qiáng)調(diào)職場性騷擾是一種基本的性別歧視，是一種不受歡迎的行為或帶有性成分的言行十分必要。職場性騷擾以侵犯人格尊嚴(yán)為目的，會伴隨產(chǎn)生對人格尊嚴(yán)損害的后果，影響人的工作環(huán)境，或使工作環(huán)境變得具有脅迫性、敵意、羞辱性，讓人難以忍受。從性別視角切入才能較準(zhǔn)確地發(fā)現(xiàn)性騷擾的受害群體特征，以及背后深藏的性別結(jié)構(gòu)。借鑒國際社會對職場性騷擾界定的理念，有助于較為全面地對職場性騷擾進(jìn)行富有意義與價值的界定，有助于構(gòu)建反職場性騷擾法律體系。

三、構(gòu)建預(yù)防與制止職場性騷擾機(jī)制的局限與反思

如何構(gòu)建制止職場性騷擾機(jī)制？何謂不受歡迎的行為？如何定義具有性暗示、侮辱性的或猥褻的姿勢？受騷擾方權(quán)益受到何種程度損害構(gòu)成性騷擾？由于缺乏法律的明確界定，目前學(xué)界觀點(diǎn)不一。筆者認(rèn)為在預(yù)防與制止職場性騷擾機(jī)制時存在以下局限。

(一)職場性騷擾構(gòu)成要素之合理性質(zhì)疑

1．質(zhì)疑一：騷擾者具有主觀故意。有學(xué)者認(rèn)為騷擾者必須具有性騷擾的故意作為主觀要件。

目前已有判例均認(rèn)定騷擾者須有性騷擾故意⑦。對職場騷擾界定有以下層面：第一，騷擾者違背了被騷擾者的主觀意愿，從而引起被騷擾者的心理抵觸，可以界定為性騷擾。第二，如果騷擾者明知自己帶有性意識的行為違背被騷擾者的主觀意愿，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生亦可以認(rèn)定為性騷擾。但是筆者對上述界定有質(zhì)疑。某些性騷擾的加害人和受害人之間存在親密關(guān)系，在此情形下加害人通常會以親密關(guān)系的柔情外衣遮蔽性騷擾的主觀故意。將騷擾者出于帶有性意識的故意作為性騷擾的主觀要件與世界通用標(biāo)準(zhǔn)并不吻合。因?yàn)檫@樣極易給騷擾者留下規(guī)避事實(shí)、逃避法律制裁的彈性空間。

2．質(zhì)疑二：需要考慮性騷擾的頻繁程度。有學(xué)者認(rèn)為，在彼此不忌諱污言穢語、肢體碰撞的環(huán)境中，被騷擾者的感受會隨著職場性騷擾舉動的頻繁程度而出現(xiàn)從量變到質(zhì)變的飛躍，從起初開玩笑演變?yōu)橐环N性冒犯。

單一舉動構(gòu)成性騷擾，取決于對方的感受。2002年歐盟頒布的相關(guān)法律明確規(guī)定：性騷擾的核心特征就是不為被害人所接受，是不受歡迎的。應(yīng)當(dāng)由個人來確定什么行為是可以接受的，什么行為是冒犯性的[5]。認(rèn)定該行為是否構(gòu)成性騷擾，需要考慮性騷擾的頻繁程度。只有被騷擾者明確表示自己不愿意接受該行為，而騷擾行為仍然在繼續(xù)，才構(gòu)成職場性騷擾。筆者認(rèn)為，以性騷擾頻度作為構(gòu)成要素，顯然未能考慮性騷擾的特殊性。如果一次性騷擾行為已構(gòu)成對受害人身體與精神上威脅或者對雇員的勞動條件及職業(yè)穩(wěn)定性等產(chǎn)生了影響，亦應(yīng)構(gòu)成性騷擾。因此，是否構(gòu)成職場性騷擾應(yīng)綜合各種因素，并主要依被騷擾者的感受確定。

3．質(zhì)疑三：將被騷擾者投訴視為構(gòu)成性騷擾的要件。應(yīng)否將受害人投訴視為構(gòu)成性騷擾的要件，這在司法實(shí)踐中也曾發(fā)生過爭議。例如，1986年美國最高法院第一次處理了涉及工作場所的性騷擾案件，即Meritor Savings Bank 訴Vinson案。該案件受到廣泛關(guān)注，是因?yàn)樽罡叻ㄔ何磳⑹芎φ叩耐对V視為構(gòu)成性騷擾的要件之一。因?yàn)樾则}擾具有隱蔽性之特點(diǎn)，出于各種顧慮，擔(dān)心遭歧視、害怕遭受報復(fù)等，很多被騷擾者并不想投訴。故此，未投訴并不意味著性騷擾事件未發(fā)生。不能因受害人未利用單位的投訴機(jī)制，就可以對雇主免責(zé)。有人強(qiáng)調(diào)應(yīng)分層處理。如果被騷擾者單位有性騷擾投訴機(jī)制，且受害人使用了此機(jī)制，應(yīng)認(rèn)定為職場性騷擾，如果受害人沒有利用此機(jī)制就不能認(rèn)定性騷擾。但筆者認(rèn)為，對于騷擾者利用其優(yōu)勢地位實(shí)施的交換性質(zhì)的性騷擾行為，因雙方存在著權(quán)力地位的懸殊差異，所以不應(yīng)苛求被騷擾者明確表明拒絕態(tài)度。如果沒有防止受害人遭到報復(fù)的機(jī)制，即使有機(jī)構(gòu)受理投訴，受害人也不一定選擇投訴。在此情況下，只要受害人沉默即應(yīng)被理解為不歡迎該行為。

(二)職場性騷擾認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)量化缺失之反思

筆者認(rèn)為，可對不受歡迎性騷撓進(jìn)行一定程度的指標(biāo)量化，即性騷擾行為達(dá)到一定程度才能被視為性騷擾。從國際社會而言，有關(guān)法律法規(guī)、政策、法院判決和企業(yè)規(guī)則在性騷擾認(rèn)定上有所不同，但應(yīng)包括以下方面：(1)與性相關(guān)的不受歡迎的行為嚴(yán)重侵犯了被騷擾者的性自主權(quán)與性尊嚴(yán)；(2)被騷擾者對性騷擾行為的拒絕會影響其工作環(huán)境與職業(yè)的穩(wěn)定性等，或者陷入充滿敵意的工作環(huán)境。亦有學(xué)者認(rèn)為，主觀標(biāo)準(zhǔn)指完全依據(jù)原告的感受作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，不但對于行為人和責(zé)任人顯失公平，還會引發(fā)不必要的訴訟。因此，主觀標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)首先排除?？陀^標(biāo)準(zhǔn)即誠實(shí)善意人標(biāo)準(zhǔn)在性騷擾案件中的運(yùn)用，意味著從一個誠實(shí)善意人的角度去判斷是否足以構(gòu)成性騷擾，此誠實(shí)善意人未被賦予原告的特征獨(dú)立于真實(shí)原告。其難點(diǎn)在于如何界定主觀標(biāo)準(zhǔn)來判定性騷擾行為是否已經(jīng)構(gòu)成了敵意性的工作環(huán)境。從發(fā)達(dá)國家(地區(qū))的立法經(jīng)驗(yàn)和司法判例來看，應(yīng)當(dāng)尊重受害人的感受，將一個理性人的普通感受水平作為標(biāo)準(zhǔn)。1983年Toscaunov Nimmo一案，聯(lián)邦地方法院發(fā)展出“間接性騷擾”概念，認(rèn)為管理者將晉升機(jī)會給予與其有染的員工，而對拒絕其性方面要求的其他員工予以差別待遇，即構(gòu)成所謂的間接性騷擾情形。其本質(zhì)是一種敵意工作環(huán)境型性騷擾。美國將性騷擾定性為性別歧視,規(guī)制性騷擾以工作場所為主,范圍不斷擴(kuò)大,并確立了雇主責(zé)任原則。我國臺灣的反性騷擾立法明確界定了性騷擾的概念,特別是直接將性騷擾納入了勞動法的調(diào)整范疇,認(rèn)為工作場所性騷擾侵犯的是勞動者的工作環(huán)境權(quán),開創(chuàng)了勞動立法的新篇章,并建立了完整的反性騷擾法律體系[6]。國際社會立法多視角且社會性別意識十分突出，法律規(guī)定具體而明確，實(shí)際運(yùn)行效果較好。文獻(xiàn)研究與調(diào)研證明，盡管中國法律明確反性騷擾規(guī)定，但是在執(zhí)法過程中仍存在性別歧視。

(三)法律維度：隱形性別歧視仍存在，社會性別意識仍需激活

《中國婦女權(quán)益保障法》明確規(guī)定禁止職場性騷擾，但實(shí)踐中大量性騷擾現(xiàn)象與訴訟之少形成巨大落差?；诂F(xiàn)實(shí)因素，女性提出訴訟或投訴的比例偏低，已起訴而勝訴的性騷擾案更是寥寥無幾。但這一規(guī)定未能充分考慮到女性被騷擾的特定情景、舉證難度及資源有限的狀況。導(dǎo)致該條款與其他法律規(guī)定難以協(xié)調(diào)，因此難以真正落實(shí)。在中國內(nèi)地的立法體系中，社會性別意識仍然處在需要被強(qiáng)化的狀態(tài)。如對職場性騷擾的救濟(jì)方式十分有限，無法解決受害人所面臨的法律困境與難題。由于社會性別視角介入的局限性，出現(xiàn)立法上的真空，致使受害人求助艱難。如何從社會性別視角切入完善性騷擾的司法干預(yù)體系十分重要。此外，職場性騷擾案難立案、難勝訴的根本原因之一源于執(zhí)法者的性別文化與性別偏見。在職場性騷擾案件中，由于性騷擾本身的隱秘性、復(fù)雜性，導(dǎo)致受害人取證困難，從而使受害人難以維護(hù)其合法權(quán)益。如何從社會性別視角出發(fā)，對受害人證據(jù)進(jìn)行合理的甄別對有效保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益十分重要。

四、關(guān)于性騷擾立法模式與邏輯路線的分析

(一)不同國家與地區(qū)反性騷擾立法經(jīng)驗(yàn)與借鑒

不同國家采取了不同反職場性騷擾立法模式。如葡萄牙和芬蘭等國的勞動法中，要求雇主保障雇員在身體和精神方面有良好的環(huán)境條件，否則雇主應(yīng)對雇員遭受的性騷擾行為承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。我國臺灣地區(qū)則頒行了獨(dú)立的《性騷撓防治法》，以加強(qiáng)預(yù)防與制止性騷擾的力度與深度，其效果十分顯著。有些國家通過刑事立法懲治性騷擾，如西班牙、法國、瑞士、斯里蘭卡等國。有些國家或地區(qū)制定了單獨(dú)預(yù)防與制止性騷擾法案。1995年菲律賓頒行《菲律賓反性騷擾法》。以加強(qiáng)預(yù)防與制止性騷擾的力度與深度，其效果十分顯著。《消歧公約》第16條規(guī)定各締約國有義務(wù)消除針對婦女的歧視性法律和行為。1993年消歧委員會通過了第19號一般建議，這一建議明確提出《消歧公約》禁止基于性別的暴力。第19號建議書重申了在政府沒有履行適當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎責(zé)任保護(hù)婦女免受暴力或懲罰針對婦女的暴力行為的情況下，締約國對私人行為也負(fù)有責(zé)任。此建議書將性騷擾界定為一種暴力形式，并提出在婦女遭受基于性別的暴力，例如職場性騷擾時，就業(yè)中的平等會受到嚴(yán)重?fù)p害。國際公約的相關(guān)規(guī)定較為成熟、公平，并滲透了社會性別視角。

(二)職場性騷擾政策與法律分析——中國視角審視

筆者認(rèn)為，與國際社會相比，我國職場性騷擾尚未形成宏觀成熟的立法形勢。從立法視點(diǎn)看，我國立法更注重將婦女視為弱者，從保護(hù)角度立法，賦權(quán)不充分；國際公約更傾向于賦權(quán)實(shí)現(xiàn)權(quán)利。從立法視角看，國際社會更注重社會性別視角的引入與強(qiáng)化，而我國立法中社會性別敏感度相對微弱；國際公約立法視角更宏觀寬泛；執(zhí)行國際公約中，我們存在觀念落后、意識難以突破，及相關(guān)法律不能有效跟進(jìn)的問題。目前《婦女權(quán)益保障法》修正為中國婦女權(quán)益倡導(dǎo)者提供了通過立法解決職場性騷擾的機(jī)遇。消歧公約委員會針對中國國家報告提出的值得關(guān)心的主要問題和建議之一即對性騷擾予以規(guī)范。這一要求使我們倍感與國際要求接軌的緊迫性與重要性。將職場性騷擾立法研究置于國際宏觀背景下，可以發(fā)現(xiàn)我國對職場性騷擾立法未有深入研究，筆者認(rèn)為目前是改善我國職場性騷擾立法被動局面的最好契機(jī)。理由如下:第一，相關(guān)法律隱含了禁止性騷擾的立法理念與精神。如我國憲法、民法、刑法、婦女法、勞動法等尊重人格尊嚴(yán)的法律精神成為禁止性騷擾立法的重要法律土壤。第二，婦女法與民法典的制定與完善推動了反職場性騷擾立法步伐。婦女法修正、民法典草案的制定提供了通過立法解決職場性騷擾的機(jī)遇。第三，符合國際社會潮流。消歧公約委員會針對中國國家報告提出的主要問題和建議之一就是對職場性騷擾予以規(guī)范。

(三)我國職場性騷擾立法模式與邏輯路線

立法模式的選擇會影響受害人維權(quán)的力度與質(zhì)量。筆者認(rèn)為，科學(xué)構(gòu)建職場性騷擾法律體系，須界定職場性騷擾行為性質(zhì)。有學(xué)者指出：“組織結(jié)構(gòu)理論認(rèn)為，人們所處的企業(yè)、校園等社會組織的制度、結(jié)構(gòu)和程序?yàn)樾则}擾的發(fā)生提供了機(jī)會。這一理論后來區(qū)分為兩支，即性別角色溢出說和組織權(quán)力說。其主要觀點(diǎn)是，在以垂直的分層化管理為特征的組織機(jī)構(gòu)中，由于各人所處的權(quán)力位置和地位的不同，個人可能利用其權(quán)力和地位優(yōu)勢，從其下屬身上強(qiáng)行索取性利益，以滿足其性需求。組織機(jī)構(gòu)內(nèi)部的權(quán)力結(jié)構(gòu)、職業(yè)準(zhǔn)則、委屈控申處理程序、組織文化氣候和性別比率等因素相互結(jié)合，導(dǎo)致性別之間的明顯的不對稱性和不平等性，這為性騷擾的發(fā)生和存在提供了溫床和機(jī)會。”⑧筆者認(rèn)為，職場性騷擾侵犯的權(quán)利不是單一的，而是復(fù)合型權(quán)利。有學(xué)者建議在民法中增加貞操權(quán)，以反對性騷擾⑨。貞操權(quán)是指公民因保持其性純潔良好品行而享有的人格利益的人格權(quán)。它是一種以性為特定內(nèi)容的獨(dú)立人格權(quán)，以人的貞操為客體，以性所體現(xiàn)的利益為具體內(nèi)容，是權(quán)利人享有的適當(dāng)自由的人格權(quán)，其主體是所有公民(自然人)。筆者認(rèn)為，這一權(quán)利本身就帶有性別傾向，其站在男性視角對女性性權(quán)利嚴(yán)格限制。盡管該設(shè)想在一定程度上為受害人提起民事訴訟提供了直接法律依據(jù)，但其負(fù)面作用不可小視。筆者認(rèn)同性騷擾侵犯的是性自主權(quán)這樣的表達(dá)?？煞駨囊话闳烁駲?quán)視角實(shí)現(xiàn)對性自主權(quán)保護(hù)?筆者認(rèn)為這比較難，因?yàn)橐话闳烁駲?quán)很有彈性，這一人格權(quán)的保障要依賴法官的自由裁量。實(shí)踐中因法官界定標(biāo)準(zhǔn)不一，受害人的權(quán)利很難得到保護(hù)。筆者認(rèn)為，針對中國目前關(guān)于性騷擾研究的局限與突破性進(jìn)展，可建立適合中國國情的反職場性騷擾的立法模式。即將禁止職場性騷擾規(guī)定分流在不同法律中，尤其是將在企業(yè)內(nèi)部建立一定的預(yù)防和制止性騷擾的機(jī)制，與制定全國性反性騷擾法案結(jié)合的雙軌制模式更為恰當(dāng)。將禁止性騷擾的規(guī)定分散在民法、勞動法、婦女法等法律之中，有助于增強(qiáng)人們反性騷擾法律意識，并為全國性反性騷擾法案出臺奠定一定基礎(chǔ)。制定統(tǒng)一的全國性反性騷擾法案，將避免中性法律給公民帶來的隱形和深度傷害。在立法模式上，應(yīng)注意汲取其他國家和地區(qū)在此方面的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。在立法內(nèi)容具體設(shè)計(jì)方面，應(yīng)注意改善弱者尋找法律幫助的傳統(tǒng)法律路徑。在舉證責(zé)任體系的構(gòu)建方面，應(yīng)考慮到性別資源、法律資源之不同，應(yīng)有性別視角，降低受害方舉證成本。在立法中，建立公檢法司、婦女聯(lián)合會等多機(jī)構(gòu)合作組織，增加受害方的選擇。

(四)強(qiáng)化與完善雇主責(zé)任機(jī)制

中華女子學(xué)院項(xiàng)目組早在10年前的調(diào)查中就強(qiáng)調(diào)了雇主責(zé)任機(jī)制建立的重要性。其調(diào)查了“近3000個調(diào)查對象。結(jié)果顯示，發(fā)生在工作場所的性騷擾比例相當(dāng)高。由于這種性騷擾取證困難，項(xiàng)目組建議在反性騷擾的相關(guān)立法中明確和強(qiáng)化雇主的責(zé)任，以減少職場性騷擾的發(fā)生。研究者表示‘雇主’并非指單位具體領(lǐng)導(dǎo)人員，而是指行政機(jī)關(guān)、企事業(yè)等單位。研究人員建議，雇主必須在企業(yè)內(nèi)部建立切實(shí)可行的反性騷擾的制度，明確解釋哪些行為構(gòu)成被禁止的騷擾性行為，并有有效的舉報途徑及舉報程序；規(guī)定有相應(yīng)的反報復(fù)措施，保證舉報的員工不會受到報復(fù)；要建立及時高效的調(diào)查程序?！雹庥袑W(xué)者認(rèn)為，解決職場性騷擾情況下雇主責(zé)任的承擔(dān)有兩種路徑:“侵權(quán)責(zé)任法和勞動法。通過侵權(quán)責(zé)任法解決職場性騷擾的責(zé)任,雇主承擔(dān)對自己安全保障義務(wù)違反的不作為責(zé)任,屬于過錯責(zé)任、自己責(zé)任。在勞動社會保障法領(lǐng)域,雇主承擔(dān)對勞動者保護(hù)的法定義務(wù),應(yīng)該提供給勞動者較好的工作環(huán)境,如果雇員違反法定義務(wù)致使雇員受到損害,雇主應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任,是違反勞動法規(guī)定的法定義務(wù)承擔(dān)的后果,其實(shí)質(zhì)仍然是一種自己責(zé)任。”[7]加大對職場性騷擾引發(fā)的身體與精神損害的賠償力度，應(yīng)強(qiáng)化相應(yīng)的責(zé)任體系，對性騷擾問題拒絕處理或處理不當(dāng)，有關(guān)部門及主要責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的雇主法律責(zé)任。 在此方面美國的經(jīng)驗(yàn)值得關(guān)注。據(jù)英國《每日郵報》2012年3月2日報道，美國聯(lián)邦法院對一起性騷擾案件進(jìn)行審判，陪審團(tuán)要求原告安妮·喬普里安原先工作的醫(yī)院賠償她1.68億美元作為補(bǔ)償。此案因此成為美國歷史上賠款數(shù)額最高的職場性騷擾案。亦有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，關(guān)于性騷擾案件舉證責(zé)任分配方法無法保護(hù)公民尤其是女性的性權(quán)利問題，不能簡單地采用舉證責(zé)任倒置,而應(yīng)首先將性騷擾案件合理分為權(quán)力型與非權(quán)力型性騷擾案件,爾后再進(jìn)行相應(yīng)的舉證責(zé)任分配[8]。中華女子學(xué)院項(xiàng)目組認(rèn)為：“雇主必須在企業(yè)內(nèi)部建立切實(shí)可行的反性騷擾制度，明確解釋哪些行為構(gòu)成被禁止的騷擾性行為，規(guī)范有效的舉報途徑及舉報程序；規(guī)定有相應(yīng)的反報復(fù)措施，保證舉報的員工不會受到報復(fù)；要建立及時高效的調(diào)查程序。一旦確認(rèn)性騷擾存在，必須給予騷擾者嚴(yán)厲的企業(yè)內(nèi)部處理直至開除。在雇主能證明其在企業(yè)內(nèi)部建立了反性騷擾的切實(shí)可行的控制機(jī)制，而受害人無正當(dāng)理由而不利用該救濟(jì)機(jī)制的情況下可以免除賠償責(zé)任?！盵9]研究認(rèn)為，從個案切入，認(rèn)識并突破中國法律機(jī)制作用之局限，啟動并充分發(fā)揮各機(jī)制功能，才能真正有效遏制職場性騷擾。

(五)用國際規(guī)范和公約解決職場性騷擾問題

要創(chuàng)造性地使用有關(guān)婦女權(quán)利的國際規(guī)范和公約的方式。因職場性騷擾案極具隱私性，涉及到當(dāng)事人的名譽(yù)、前途等問題，故對此類案件的處理，應(yīng)適用特別法庭，采取不公開審理方式。處理此類案件的法官，應(yīng)接受過性別理念之培訓(xùn)。用國際婦女權(quán)利規(guī)范理解和注釋國內(nèi)法律。同時執(zhí)行機(jī)構(gòu)注意不與國際法規(guī)定的責(zé)任與義務(wù)沖突。將國際法規(guī)定的有關(guān)婦女保障的內(nèi)容作為國內(nèi)保護(hù)婦女權(quán)益應(yīng)達(dá)到的底線。

加強(qiáng)有關(guān)部門對職場性騷擾立法重要性的認(rèn)識，避免既定法限制，以判例帶動反職場性騷擾立法?？蛇M(jìn)行規(guī)模性調(diào)查，推進(jìn)并加強(qiáng)性騷擾立法的可行性與科學(xué)性。將立法過程視為宣傳過程，注重建立安全的工作與生活環(huán)境。從法律機(jī)制、社會機(jī)制及文化、性別機(jī)制等改革切入，改變社會與文化在職場性騷擾問題上所持的冷漠、消極態(tài)度，將職場性騷擾納入人權(quán)保障及法制完善的研究與實(shí)踐范疇。筆者認(rèn)為，采反職場性騷擾立法分流、企業(yè)規(guī)制與統(tǒng)一立法模式的多軌制，旨在喚起社會、立法部門對此問題的關(guān)注，并引導(dǎo)反職場性騷擾立法走出困惑。

注釋:

① 曾在工作場所遭遇性騷擾的受訪者約35%的人報警、約21%的人向家人傾訴，而選擇啞忍及向雇主求助的，分別占約18%。而曾在工作場所被偷拍私人部位的受訪者，有七成人選擇報警、兩成人選擇向家人傾訴、一成人選擇啞忍。近九成受訪者認(rèn)為，雇主有責(zé)任采取措施防止雇員被偷拍。見焦志明：《香港女性職場性騷擾調(diào)查：20%受訪者曾遭遇》，中國新聞網(wǎng)，轉(zhuǎn)自香港《文匯報》，2016年3月7日。

② 多重線性逐步回歸顯示,如此定義，是因?yàn)樾则}擾并非僅局限在職場，還包括其他不特定場所；同時性騷擾主體并非僅局限在有利害關(guān)系的特定群體中，有時亦會在陌生人間發(fā)生。參見祝慶、李永鑫的《職場性騷擾與離職意向、權(quán)力距離感》，載《中國心理衛(wèi)生雜志》，2014年7期。

③ 《消歧公約》在內(nèi)涵上包括對職場性騷擾的干預(yù)。許多國家在吸收《消歧公約》精神的前提下，通過立法或其他方式關(guān)注性騷擾問題。《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》參見北京大學(xué)法學(xué)院人權(quán)研究中心編《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》，載《國際人權(quán)文件選編》，2002年5月第1版，第44頁。

④ 在《歐洲聯(lián)盟命令》2(2)中性騷擾被定義為“發(fā)生的不受歡迎的與人的性有關(guān)的具有侵犯人的尊嚴(yán)、產(chǎn)生一種脅迫、敵視、羞辱或者令人感覺不快目的和效果的行為。相對而言，性騷擾被定義為發(fā)生的任何形式的不受歡迎的口頭的、非口頭的或者身體上的具有性性質(zhì)的、具有侵犯人的尊嚴(yán)和效果的行為。該命令第2條第3款還規(guī)定不得將一個人對騷擾和性騷擾的拒絕和服從作為影響該人就業(yè)決定的基礎(chǔ)?！眳⒁娭袊鐣茖W(xué)院性別與法律研究中心《性別與法律比較研究培訓(xùn)資料)》，2004年8月，第126頁。

⑤ 《生活時報》曾就性騷擾標(biāo)準(zhǔn)問題進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果顯示，90%的人認(rèn)為接觸或撫摸他人身體、故意擦撞，強(qiáng)行搭肩膀或手臂，故意緊貼他人等；71%的人認(rèn)為身體或手的動作具有性的暗示，用曖昧的眼光打量他人；64%的人認(rèn)為以電話調(diào)查為借口，詢問有關(guān)性的問題；60%的人認(rèn)為不是很熟的同事、異性打來的曖昧電話；57%的人認(rèn)為展示與性有關(guān)的物件；56%的人認(rèn)為故意吹口哨或發(fā)出接吻的聲調(diào)；52%的人認(rèn)為同事不分場合地開黃色玩笑。參見張紹明著《反擊性騷擾》，中國檢察出版社，2003年版第71頁。

⑥ Catherine Mackinnond認(rèn)為法律正式承認(rèn)性騷擾造成的傷害還需要在審判時有實(shí)行措施和相應(yīng)的法律補(bǔ)救措施。美國聯(lián)邦政府平等雇傭機(jī)會委員會對性騷擾定義時，“承認(rèn)有兩類性騷擾：報償性的和敵對環(huán)境的性騷擾。報償性的性騷擾指的情況是：屈從于騷擾是受雇傭或教育的一個條件。敵對環(huán)境指的是由性騷擾造成的一種威嚇環(huán)境?！眳⒁娮T兢嫦、信春鷹的《英漢婦女與法律語匯釋義》，中國對外翻譯出版公司，1995年8月，第281頁。

⑦ 香港平等機(jī)會委員會曾受理過一職場性騷擾案，最終，香港平等機(jī)會委員會認(rèn)定加害人行為屬于性騷擾，在受害人表示愿意和解的情況下，雙方達(dá)成了和解協(xié)議——加害人就身體接觸所造成的感受方面的損害向受害人作書面道歉，并向受害人賠償16，000元。香港平等機(jī)會委員在認(rèn)定這名加害人的行為構(gòu)成性騷擾時，并不考慮加害人是否有主觀故意。參見宋曉俐的《開玩笑發(fā)下流短信性騷擾少婦一怒告上法庭》，千龍新聞網(wǎng)，2004年3月12日。上網(wǎng)訪問時間：2016年5月15日。

⑧ 參見紀(jì)康保的《對性騷擾說不》，中國盲文出版社，2002年版。

⑨ 在《人身權(quán)法論》一書中的楊立新教授將職場性騷擾侵犯的權(quán)利稱為貞操權(quán)。參見楊立新的《人身權(quán)法論》(修訂版)，人民法院出版社，2002年版，第714頁。之后楊立新教授將貞操權(quán)改稱為性自主權(quán)。參見王利明的《民法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2003年版，第207頁。筆者認(rèn)同性騷擾侵犯的是性自主權(quán)的觀點(diǎn)。

⑩ 一旦確認(rèn)性騷擾存在，必須給予騷擾者嚴(yán)厲的企業(yè)內(nèi)部處理直至開除。在雇主能證明其在企業(yè)內(nèi)部建立了反性騷擾的切實(shí)可行的控制機(jī)制，而被害人無正當(dāng)理由而不利用該救濟(jì)機(jī)制的情況下，可以免除賠償責(zé)任。參見郭少峰的《高校進(jìn)行性騷擾研究建議相關(guān)立法明確雇主責(zé)任》，《新京報》，2005年3月9日。

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(責(zé)任編輯 趙莉萍)

A Gender Inspection of the Legislation Logic on Preventing and Controlling “Work Place Sexual Harassment”

LI Xiu-hua

(Yangzhou University, Yangzhou 225009, China)

This paper analyzes objectively the work place sexual harassment legislation research from gender perspective.It argues that it is great breakthrough to introduce work place harassment intoLawontheProtectionoftheRightsandInterestsofWomen, however it is far from complete in specific rules and regulations.And there was no obvious advancement since 2005.Emphasis should be put on learning from related international study in establishing Chinese work place harassment law.In order to promote legislation in work place harassment, a scientific legal system should be based on gender study and legislation research.

gender inspection; work place sexual harassment; legislation research; employers’ liability

2016-11-12

中華全國婦女聯(lián)合會婦女研究所項(xiàng)目“推動法律/政策制定和執(zhí)行中的社會性別平等”(項(xiàng)目編號:1045-1107)

李秀華(1961—)，女，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院教授，中國婚姻家庭研究會常務(wù)理事，中國法學(xué)會診所法律教育專業(yè)委員會常委，主要從事婚姻家庭與繼承法學(xué)、性別與法律、法律診所教育研究。

C913.68

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1008-6838(2017)01-0065-09