(吉林大學(xué) 法學(xué)院，長春 130012)

我國犯罪定量因素審視
——兼論前置化趨勢的破解

張 凱

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，長春 130012)

當(dāng)前刑法前置化趨勢明顯，刑事違法與一般違法行為的關(guān)系變得模糊，是移植域外的二元化定罪模式，還是堅守我國的一元化定罪模式，對于該問題的處理會有重大影響。通過犯罪圈劃定的事實與價值、概念與類型、內(nèi)部與關(guān)聯(lián)的思維模式，立足國情的反社會行為、立法明確與守法回應(yīng)的評判以及與相關(guān)理論制度的關(guān)聯(lián)考察，我國定量模式不必重構(gòu)，對刑法前置化的解決理應(yīng)在立法定量因素存續(xù)下，遵循比例化原則，從遏制立法前置化與司法前置化兩方面作更為精細(xì)的研究。

犯罪定量;犯罪圈;刑法前置化

近年來，刑事立法活性化凸顯，這在應(yīng)對處于轉(zhuǎn)型時期而矛盾叢生的當(dāng)下是某種必然，然而，也有學(xué)者對我國立法趨勢持謹(jǐn)慎態(tài)度，認(rèn)為我國在晚近刑法立法當(dāng)中，刑法前置化傾向越發(fā)明顯，行政、民事違法行為與刑事違法行為之間的界限消失，導(dǎo)致刑法自洽性的削弱[1]。由于積極刑法觀的確立[2]，使得之前許多被其他部門法規(guī)制的行為上升為刑事不法行為，如何在解釋論上劃清刑事不法與一般違法的界限就顯得尤為重要，此種前置化趨勢，在拋開刑法具有安撫民意、防范風(fēng)險的工具性機(jī)能外，深層次的原因還涉及到犯罪圈如何劃定的問題，在立法模式上事關(guān)我國特有的“立法定性+定量”模式的命運(yùn)。認(rèn)為全面移植域外的“立法定性不定量”模式①，會有助于消解刑事不法與一般違法因定量要素存續(xù)所致的界分困境的論斷比較普遍，而隨著刑法修正案中的輕罪與隱性保安處分的增多，亦有學(xué)者對我國當(dāng)前罪量模式予以全盤否定而為我國輕罪制度的構(gòu)建掃清障礙[3]300-317，就此，對我國的罪量模式的檢視并未結(jié)束，相反，具有重要意義。

對犯罪的認(rèn)識并非一蹴而就，早在古代法時期，便存在大量的所謂“犯罪法”，但其實并非真正意義上的犯罪法，而是我們通常認(rèn)為的不法行為或“侵權(quán)行為”[4]236，刑事違法行為與民事違法行為并沒有實質(zhì)的區(qū)別，因而犯罪圈的劃定也無從談起。隨著人們認(rèn)識的深化，開始有了公法與私法的概念，依據(jù)調(diào)整對象與調(diào)整方法的不同，構(gòu)成一國法律體系的部門法日臻完善，刑事不法與一般違法的界分成為可能，因而也實際上框定著犯罪圈的大小。于前實定法意義上，立法者是基于何種思維與方法劃定犯罪圈，將是衡量不同犯罪化模式構(gòu)建的關(guān)鍵。

一 犯罪圈劃定的思維模式與立場選擇

1.事實與價值

關(guān)于認(rèn)識論的方法論問題，歷來有自然科學(xué)的實證主義、新康德的價值哲學(xué)、現(xiàn)象學(xué)派的存在論等。在經(jīng)歷因果定則的方法論統(tǒng)治歐洲大陸后，新康德學(xué)派的出現(xiàn)給社會科學(xué)的研究方法注入了新活力。新康德學(xué)派否定客體可以從它本身的存在被理解，客體之所以成形，完全因為主體的理解行為將客體描述成一個可被理解的對象。規(guī)范體系和物的存在結(jié)構(gòu)是兩個無法互通的體系，規(guī)范只能從規(guī)范當(dāng)中形成，不能從客觀現(xiàn)實的存在構(gòu)造當(dāng)中形成[5]130。這就是本世紀(jì)德國刑法學(xué)上普遍被確信的方法二元論。與之相似，英國經(jīng)驗主義哲學(xué)家休謨認(rèn)為在事實判斷與價值判斷之間存在一條無法逾越的鴻溝，從事實判斷不能推導(dǎo)出價值判斷，價值科學(xué)并不包含任何邏輯規(guī)則，它往往是任意的，無法通過感官所反映的事物都是不可知的，因果關(guān)系并非客觀存在，只是一種習(xí)慣性推論[6]509-511。因而，所謂二元方法論，也就是我們在研究與觀察某一事物時應(yīng)區(qū)分事實視角與價值視角，并根據(jù)各自的特性來構(gòu)建相應(yīng)行動準(zhǔn)則，避免將二者混為一談。

拉德布魯赫認(rèn)為，法律是人類的作品，而一個無視人類作品價值的思考是不能成立的，因此對法律或者對任何一個個別的法律現(xiàn)象無視價值的思考也都是不能成立的[7]5。法現(xiàn)象的研究方法亦是如此。就古代法時期而言，不僅盜竊罪被認(rèn)為是不法行為，甚至凌辱、強(qiáng)盜、殺人也是債或法鎖產(chǎn)生的條件，其背后都有一個龐大的金錢賠償制度[4]237。這種犯罪與不法行為雜糅的情況，源于當(dāng)時人們觀察視角的單一。從經(jīng)驗事實的角度看，也許上述行為都是反社會行為，僅僅是程度不同，但忽略法的價值與法在政治國家與市民社會的功能發(fā)揮，將難有事物的本質(zhì)差異可言。以刑法和民法在法益保護(hù)的差別為例。民法通過對受害人進(jìn)行補(bǔ)償而使既有權(quán)利回復(fù)到受損之前的狀態(tài)，重在“調(diào)整”相關(guān)利益，損害賠償有填補(bǔ)已經(jīng)產(chǎn)生的損害的回顧性機(jī)能；而刑法注重個人自由，強(qiáng)調(diào)對行為人的譴責(zé)與預(yù)防，使對侵害的彌補(bǔ)具有展望的功能。因而，立法者劃定犯罪圈的方法不僅需要在存在形態(tài)的意義上觀察，還應(yīng)在法之目的的價值論意義上考察，存在論意義上是直觀的定量考察，而在價值論意義上則是定性考察。

2.概念與類型

概念與類型是法學(xué)方法中的重要思維模式。概念是透過一些有限的、彼此分離的抽象特征加以定義，是封閉的，且與直觀互相對立的。因此，概念式的思維是“分離式的思維”[8]111。概念式思維具有使法安定的效果。類型是借助事物的本質(zhì)屬性，以彈性思考那些無限趨近于真實性、具體性，但又無法透過抽象概念加以窮盡列舉的“亦此亦彼”的事物。類型只能被描述，無法被定義。類型式的思維是“關(guān)聯(lián)式的思維”，是對法律應(yīng)對變動不居的生活事實的必要靈活性的把控?！邦愋筒⒎撬干婊蛎枋龅氖挛锉旧?，而是對事物的指涉或描述，因此，它是一種詮釋學(xué)的工具”[9]。構(gòu)成要件類型作為連結(jié)規(guī)范與事實的橋梁，總是隨著生活事實的填充而呈現(xiàn)不法含量的變動性。概念與類型的思維模式并非排斥，而是存在相互補(bǔ)充的可能。德國學(xué)者Puppe認(rèn)為，在形成類型性思維的層級次序前，必須要經(jīng)過比較，而比較必須先有判斷的標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用方式與分類概念同樣具有抽象性[10]75。

根據(jù)對概念與類型的闡述，立法者在劃定犯罪圈時，就行為定性的考察，涵蓋了概念的思維方法，而對不法漸變性的考察，則涵蓋了類型的思維方式。“刑事不法與民事不法雖然有‘概念’的差別，但由于其不法、罪責(zé)以及社會的危害性都具有層級性，故二者在‘類型’上有一個量的流動的過程，即無論是不法、罪責(zé)還是社會危害性，分別都有一個程度大小之別，有一個從大到小的行列順序”[11]20。

3.內(nèi)部與關(guān)聯(lián)

洛克認(rèn)為，事物有兩類屬性：第一類性質(zhì)，“不論我們知覺它們與否，總是在物體中存在的”[12]101；第二類性質(zhì)，“并不是物象本身所具有的東西，而是能借助其第一性質(zhì)在我們心中產(chǎn)生各種感覺的那些能力”[12]106。根據(jù)洛克的言論，對于事物的認(rèn)知通常有兩個維度，即事物自身內(nèi)部屬性與事物之間的關(guān)聯(lián)屬性，可以形象地稱之為縱向與橫向思維。橫向思維要求我們觀察某一事物不能忽略關(guān)系范疇，只有在與周邊事物的參照中，才能凸顯該事物的特有本質(zhì)，在犯罪圈的劃定上，表現(xiàn)為對事物評價的定性研究；而縱向思維是在具體事物內(nèi)部就眾多屬性而選取的固有屬性，表現(xiàn)為對事物評價的定量研究。通常來講，橫向思維模式更易于被我們理解為一種科學(xué)思維模式，而縱向思維僅將目光鎖定在某一行為內(nèi)部，借助社會危害性量之增長，區(qū)分刑事不法與一般違法的界限，似乎存在忽略行為類型的規(guī)范意義。但縱向思維相較于橫向思維，并非處于一種不對等的關(guān)系，進(jìn)行縱向思維的前提當(dāng)然是以一定的橫向思維為基礎(chǔ)，而縱向思維的固有屬性當(dāng)然也構(gòu)成與事物關(guān)連屬性的橫向素材，二者存在彼此交互的特點，并不能形式地割裂。

根據(jù)辯證法，任何事物都是質(zhì)、量規(guī)定性的統(tǒng)一。認(rèn)識事物主要是把握其性質(zhì)，性質(zhì)是事物決定自身發(fā)展方向并區(qū)別于其他事物的決定性因素，但是，量變引起質(zhì)變，因此，把握事物的屬性既要重視其性質(zhì)又不可忽略其數(shù)量。任何質(zhì)量都表現(xiàn)為一定的數(shù)量，沒有數(shù)量也就沒有質(zhì)量，在總的量變過程中，有階段性的、局部性的質(zhì)變，在達(dá)到某一階段的質(zhì)變時，又開始新的量變，從而周而復(fù)始，因而，在事物發(fā)展進(jìn)程中并不是只有一種質(zhì)變形態(tài)，量的規(guī)定性決定著質(zhì)的層級性演變，如同在法益侵犯性的統(tǒng)領(lǐng)下，量的因素決定著行政不法與刑事不法質(zhì)的差異與二元反社會行為制裁體系。

4.法益侵害的立場選擇

犯罪模式的構(gòu)建，除了有思維與方法的根本性制約外，也有基于犯罪自身的本質(zhì)解讀，相較于思維與方式的前提性抽象特質(zhì)，對犯罪內(nèi)涵的解讀則是在其之下更為具體的立場選擇。對犯罪的本質(zhì)解讀主要有以下觀點：社會危害性說；權(quán)利侵害說；法益侵害說；義務(wù)違反說；折中說(法益侵害說與義務(wù)違反說的折中)；秩序違反說；規(guī)范違反說[13]8-11。相較而言，法益侵害說更能切合劃定犯罪圈的思維方式，由利益要素與法的保護(hù)性要素所型構(gòu)的法益內(nèi)涵是與其事實層與價值層的構(gòu)造相適應(yīng)的，而法益是帶有一定抽象程度的評價載體，以個體的保護(hù)為例，生命、身體、財產(chǎn)、自由等概念是作為首要劃分的依托，在具體領(lǐng)域內(nèi)，則是對構(gòu)成要件類型保護(hù)的確認(rèn)。一方面，犯罪的本質(zhì)在于法益侵害，無法益侵害即無犯罪?！傲硪环矫妫ㄒ胬碚摯_認(rèn)了刑法的輔助保護(hù)原則”[14]15。從刑法自身的發(fā)動條件來說，只有引起法益侵害及其危險，刑法才能干預(yù)，但是充分有效的保護(hù)法益并不是適用刑法的正當(dāng)性根據(jù)，他還應(yīng)受到刑法“不完整性”制約，立法者應(yīng)當(dāng)對憲法上的諸多價值目標(biāo)進(jìn)行權(quán)衡，選取對于社會具有嚴(yán)重危害的行為進(jìn)行處罰，必須承認(rèn)刑法在保護(hù)方面存在某種“不足”。法益侵害說能夠承擔(dān)起劃定犯罪圈的重任，還源于法益具有體系解釋與批判和檢視立法兩種重要機(jī)能，能夠構(gòu)建起整個刑法體系的基石。雖然，其他部門法也在保護(hù)“法益”，但法益是刑法中特有的規(guī)范概念，其存在層與價值層的構(gòu)建異常精致，在對選取刑法所欲保護(hù)的利益上，不僅著眼于類型上的劃分，也會在量上體現(xiàn)與其他部門法的保護(hù)差異，輔助保護(hù)原則當(dāng)然是以行為在質(zhì)、量兩方面的展開為體現(xiàn)。

法益侵害說是結(jié)果無價值論的當(dāng)然延伸,結(jié)果無價值論認(rèn)為造成法益侵害或危險的結(jié)果是刑法禁止的對象，但其并非不關(guān)注行為自身，而是說行為本身對于法益侵害的影響?，F(xiàn)階段，我國刑事法治采取結(jié)果無價值的立場可能更為有利。這是因為：刑法的目的與任務(wù)明確，這在價值多元的時代尤為重要；明確違法判斷的內(nèi)容及違法要素的范圍，必須由該刑罰法規(guī)所預(yù)定的規(guī)制目的、保護(hù)目的予以限定；由于客觀地判斷違法，否認(rèn)故意、過失是違法要素，使違法性與有責(zé)性相區(qū)分[15]47。結(jié)果無價值在防止過渡干預(yù)、保障自由方面具有優(yōu)勢，雖然不能主觀地認(rèn)為結(jié)果無價值等同客觀主義，行為無價值等同主觀主義，但結(jié)果無價值與客觀主義具有親緣性。因而，在以客觀侵害為基點的定罪思維中，客觀主義具有限縮犯罪圈的功能，站在結(jié)果無價值的立場，犯罪化模式體現(xiàn)為行為類型“質(zhì)”對法益侵害后果的影響及行為后果“量”的影響，因而，應(yīng)更傾向于設(shè)置罪量要素。

二 我國現(xiàn)有夠罪模式的評判與分析

不管是從劃分犯罪圈的思維方式與方法上，還是從更為具體的立場選擇上，前實定法在立法上都無法將定性與定量割裂開來，我國“立法定性+定量”的犯罪化模式是符合思維習(xí)慣與立場設(shè)定的。當(dāng)然，對于“立法定性+定量”模式所承載的價值目標(biāo)是否能達(dá)成，相關(guān)的質(zhì)疑還需回應(yīng)。

1.立于國情對反社會行為應(yīng)對的考慮

我國的犯罪成立模式是否能夠妥當(dāng)達(dá)成劃定犯罪圈功能實然效果，存在疑問。若以盜竊罪的起刑點為例，距離起刑點上下幅度變化不大的行為，從直觀上看并沒有什么區(qū)別，但依據(jù)定量因素是犯罪成立的條件，一個是治安處罰行為，一個是刑事處罰行為，的確讓人覺得有不合理之處。但事實上定量因素的劃定有立法者基于刑事政策的考量，也就是對于反社會行為的處理是全部交由司法機(jī)關(guān)處理，還是由行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)分享。由于刑事程序的啟動和實施需要耗費(fèi)的資源較多，且過于嚴(yán)厲，對于一些輕微違法行為適用刑事程序的投入和產(chǎn)出不成比例，因而，需要考慮處理反社會行為的效率因素。除此之外，穩(wěn)定的價值目標(biāo)也是我們設(shè)置刑事政策的考量要素。發(fā)展經(jīng)濟(jì)是我國的首要目標(biāo)，一個穩(wěn)定和諧的內(nèi)外環(huán)境有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而法治的實施也要以社會的穩(wěn)定為基石。通常在構(gòu)成輕微傷的故意傷害案中，基層派出所首要的是促成雙方的和解，化解相對方存在的誤解和矛盾，而不是選用更為嚴(yán)厲的行政拘留措施。若以司法處理這些反社會行為，也并非是通常人們對公正的固有印象所使然，其依然有行政程序中的便利、高效、靈活的內(nèi)涵，如刑事和解以及著眼于社會效果的恢復(fù)性司法。

價值考量的背后是立基于一國法體系設(shè)置的國情，正如歷史法學(xué)派的代表薩維尼所稱，法律實際乃為一個獨(dú)特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向[16]7，法律與一個民族的存在和性格具有有機(jī)聯(lián)系。我國的現(xiàn)實狀況是：地廣人多，區(qū)域差異明顯，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡，處于轉(zhuǎn)型時期的現(xiàn)代化問題不斷頻發(fā)，對后現(xiàn)代所帶來的挑戰(zhàn)也疲于應(yīng)對，價值觀念的多元與社會階層的異向分化，使得此階段的矛盾尤為凸顯。相較于有深厚法治傳統(tǒng)且法治易于統(tǒng)一的國家，我國法治的良性循環(huán)則需經(jīng)歷漫長而坎坷的道路。因此，現(xiàn)階段對反社會行為的處理，在追求公正的同時，應(yīng)兼顧效率與穩(wěn)定的價值目標(biāo)。對定量因素上下浮動不大的行為，其處理結(jié)果的差異，也可以看成是大國法治進(jìn)程中必須經(jīng)歷的陣痛，如同在形式法治與實質(zhì)法治產(chǎn)生沖突時，堅守形式法治所必須付出的代價。有問題的是，在界分刑事違法與一般違法的關(guān)系時，是否會存在忽視行為性質(zhì)而過于重視量的因素。從前述來看，質(zhì)變總是在量變積累到一定程度的基礎(chǔ)上進(jìn)行，質(zhì)變不只一種形態(tài)，認(rèn)為過于重視量變的看法背后是一種存在主義的事實觀，如果考慮到制定刑事政策所追求的目標(biāo)以及法的社會機(jī)能的發(fā)揮，就應(yīng)當(dāng)采用設(shè)立罪量要素的模式。

認(rèn)為行為類型相同的行為，僅因為量的不同而受不同的處遇，會偏離普通國民正義直觀的觀點，可能也未必屬實；相反，不對定量因子進(jìn)行考察，一概將違反特定類型的行為納入刑事領(lǐng)域，可能并不符合國民的“三常觀念”②。當(dāng)然，只有在前述起刑點上下不大的情形可能會存在偏離的情況。其實，這也涉及到定量因素劃定的原則與技術(shù)問題。定量因素的劃定當(dāng)然不能偏離普通國民的正義情感，尤其是將普通國民放置在被害人處境與國家實現(xiàn)社會治理目標(biāo)所能承受的范圍內(nèi)。就數(shù)額犯而言，數(shù)額的類型應(yīng)體現(xiàn)法益侵犯的大小，違法所得數(shù)額、違法經(jīng)營數(shù)額、財產(chǎn)損失數(shù)額都應(yīng)與特定的行為類型相匹配，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)，與公眾的價值觀相協(xié)調(diào)，并以實證為支持。而且，最高法與最高檢也對一些侵財犯罪授權(quán)地方可根據(jù)自身情況，確立相應(yīng)地數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，因而，對定量因素不合理劃定的擔(dān)憂不應(yīng)成為否定“立法定性+定量”模式不能承擔(dān)合理劃定犯罪圈的理由。如果是移植域外的“立法定性不定量”模式，是否就能承擔(dān)妥當(dāng)劃定犯罪圈的目標(biāo)，可能也存在疑問。原因是域外立法不定量的模式在排除不值得處罰的行為時，是與程序出罪機(jī)制、可罰的違法性理論、實質(zhì)的違法性理論、社會相當(dāng)性理論相協(xié)調(diào)的，司法機(jī)關(guān)擁有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。反觀我國，地區(qū)差異特質(zhì)明顯，案件裁判基數(shù)量大，使得新情況新問題層出不窮，司法人員素質(zhì)良莠不齊，在人情社會、權(quán)力尋租還沒有被有效制約的情形下，即使放開，也無法保證法律實施效果中的統(tǒng)一。而現(xiàn)實的審判體制、案例指導(dǎo)、司法解釋的抽象適用，也都在很大程度上制約著自由裁量權(quán)發(fā)揮。因而，完全將定量重任交由司法機(jī)關(guān)，既不現(xiàn)實，也無可能。這并不是對機(jī)械執(zhí)法的肯定。賦予相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)是必要的，但應(yīng)與我國限權(quán)的目標(biāo)保持平衡。事實上，我國司法機(jī)關(guān)的自由裁量是有保障的，如檢查機(jī)關(guān)就有法定不起訴和依據(jù)便宜主義而享有的酌定不起訴的訴權(quán)。

2.立法明確性的質(zhì)疑與回應(yīng)

采用當(dāng)前犯罪成立模式，除了與特定的刑事政策的設(shè)定有關(guān)，所面臨的最大質(zhì)疑在于有違刑法的明確性。如我國臺灣學(xué)者林山田先生所言，大陸刑法“分則中有為數(shù)不少的構(gòu)成要件，系依照程度上的量差作為構(gòu)成要素，如情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)特別嚴(yán)重，情節(jié)輕微或者情節(jié)較輕，情節(jié)惡劣或特別惡劣，數(shù)額巨大或數(shù)額較大，嚴(yán)重?fù)p失或重大損失，嚴(yán)重后果或后果特別嚴(yán)重或危害特別嚴(yán)重，罪惡重大等，更使刑法喪失其確定安定性，了無保障功能而言，即使在總則設(shè)有犯罪定義之規(guī)定，亦無法彌補(bǔ)此等違背構(gòu)成要件明確性原則所形成之弊”[17]21-22。對此看法，可能會因不同的定量類型而有不同。就數(shù)額犯而言，通過“立法定量+司法解釋”定量的模式是可以加以明確的。情節(jié)的設(shè)定存在一定的概括性和模糊性，但也是一種不得已的立法技術(shù)。立法語言講求精煉、易懂，但事實的復(fù)雜遠(yuǎn)超立法者的想象，行為類型的不法層級通過生活事實不斷被填充塑造，為了不致偏離立法目的，避免冗長繁瑣的表述，一些概括性的語言在所難免?！胺擅鞔_性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例”[18]102，有學(xué)者認(rèn)為，“至今為止，尚未發(fā)現(xiàn)可以采用的既可以明確又可以有效限定量之程度的有效方法”[19]。但這并不代表情節(jié)的內(nèi)容就是隨意的。這里的情節(jié)是影響定罪的情節(jié)，而不是影響量刑的情節(jié)，通過行為方式上的差別或某些后果的出現(xiàn)所引起的法益侵犯的大小衡量，可以通過司法解釋對不法量差予以規(guī)定。即便在較少規(guī)定定量條款的德國刑法中，量的判斷一般只考慮構(gòu)成要件明確規(guī)定的要素，不得考慮與構(gòu)成要件無關(guān)的事物(如犯罪分子對所犯罪行的認(rèn)罪態(tài)度)[20]52。嚴(yán)重后果或者嚴(yán)重?fù)p失的表述也是從客觀可量化的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定，最終也是數(shù)量呈現(xiàn)，因而可以歸入廣義的數(shù)額犯。如果還在追究量的多少才能被稱為數(shù)額巨大、情節(jié)嚴(yán)重，那最終的落腳點無非是質(zhì)疑量的設(shè)定在哪里合適，但這與文本的明確性是不相關(guān)的。而即便是委任司法對限界進(jìn)行判斷，也是見仁見智，“日本的以明確的語言形式掩蓋其實質(zhì)的不明確”[21]231。

如果移植域外的“立法定性不定量”的模式，“那么決定一種行為屬于刑事違法類型還是其他違法類型，應(yīng)當(dāng)是行為人的主觀意圖、行為侵害法益的重要性、行為手段等類型化特征，而不是(或主要不是)行為侵害法益的程度的數(shù)量特征”[22]。但對主觀意圖的探尋，存在證明上的困難。主觀意圖不僅包括責(zé)任要素，還有目的、動機(jī)，是否這些也是決定行為屬性的依據(jù)。行為類型手段化的特征與侵犯法益程度的數(shù)量是什么關(guān)系也不無疑問。行為手段的不同有些是情節(jié)犯的一種類型，屬于定量因素的范疇，而不是決定行為屬性的重要依據(jù)。如我國古代對于七種殺人罪的合稱:謀殺、劫殺、故殺、斗殺、誤殺、戲殺、過失殺，這其中不僅有依據(jù)主觀意圖，還有特定的行為方式(劫殺、斗殺)，對殺人罪作出的類型劃分。但在今日的立法例看來，對殺人罪僅以責(zé)任劃分(故意殺人罪、過失殺人罪)。又如我國對盜竊罪的規(guī)定，新增了扒竊的類型，相較于以盜竊數(shù)額、盜竊次數(shù)，這種類型不僅在行為方式上特殊，還具有慣常習(xí)性的征兆。扒竊并不以數(shù)量作為行為性質(zhì)的劃分，但為了與數(shù)額和次數(shù)的行為類型達(dá)到相同的法益侵犯的程度，應(yīng)當(dāng)對扒竊的類型作規(guī)范化的解釋。這種混雜的立法例的實現(xiàn)，上述論者非此即彼的觀點難以適用。

3.守法養(yǎng)成的質(zhì)疑與回應(yīng)

當(dāng)前對我國犯罪構(gòu)成模式的質(zhì)疑出現(xiàn)了一種新的傾向，認(rèn)為這不利于規(guī)范意識的養(yǎng)成，在法益侵犯達(dá)不到入罪的標(biāo)準(zhǔn)時，似乎給人們傳達(dá)的信息是只要在量刑標(biāo)準(zhǔn)以下行為，就不會受處罰，容易被效仿。這種觀點隨著積極的一般預(yù)防理論的引入而變得有利。雅克布斯教授認(rèn)為：“刑罰清楚地并高度地使被用刑罰后果所歸屬的行動承受了一種可能性，一種必須普遍地把這種行動作為不值一提的行動選擇來學(xué)習(xí)的可能性。這種選擇的無價值性是如此理所當(dāng)然，以致于它要作為不可經(jīng)歷的選擇而被排除掉。這不是威嚇意義上的一般預(yù)防，而是學(xué)會對法律的忠誠意義上的一般預(yù)防。”[23]10姑且不論積極的一般預(yù)防理論所要實現(xiàn)的一個美好而宏大的愿景，就單存的小偷小摸行為并不是不受任何規(guī)則的規(guī)制，行政處罰、民事賠償、道德譴責(zé)都是維系國民共同體發(fā)展的保障，將規(guī)范意識的養(yǎng)成目的通過刑法實施來實現(xiàn)，無外乎是重視刑法威懾機(jī)能的發(fā)揮。難怪許玉秀教授認(rèn)為：“正面預(yù)防和負(fù)面預(yù)防都建立在刑罰給犯罪人的痛苦上面，若要把這種痛苦認(rèn)定為甜蜜，則必須使用‘吃苦當(dāng)作是吃補(bǔ)’這種逆境哲學(xué)加以解釋。把負(fù)面的事實做正面的描述，無非認(rèn)為黑暗的背后就是光明，可是黑暗的背后可能還是黑暗，不見得就是光明，這種正面預(yù)防的定義不過是騙人的說辭?！盵24]47

古諺云：勿以惡小而為之，勿以善小而不為。這當(dāng)然是一種極高的美好期望。從報應(yīng)到消極的一般預(yù)防再到積極的一般預(yù)防，是不能、不敢到不愿，是從他律到自律的內(nèi)化過程。但刑法畢竟是一種不得已的惡，不是提高人們守法意愿的有力工具。從刑法的提示機(jī)能到守法意識的養(yǎng)成是存在距離的，并不是一蹴而就的。遵守規(guī)則是因為符合他們與生俱來的承認(rèn)彼此主體性地位的預(yù)期。而對于常習(xí)犯、確信犯、激情犯而言，也很難保證他們的規(guī)范意識有所提高，因為他們天生對規(guī)范的反應(yīng)就比較遲鈍。即使采用“立法定性不定量”的模式，也未必能強(qiáng)化人們的規(guī)范意思。刑法本質(zhì)上是一種剝奪性的痛苦，如果立法不定量，就應(yīng)有與罪行輕重相匹配的刑罰制裁方式，“如果刑法規(guī)定為犯罪的某類行為經(jīng)常是被科處極少量的罰金刑，是否會導(dǎo)致國民對該類型行為之犯罪性格的忽視”[21]162，這反倒是對依靠威懾實現(xiàn)國民規(guī)范養(yǎng)成的一種諷刺。

三 移植與堅守的權(quán)衡：與既有理論制度的瓜葛

以上是對當(dāng)前我國沿用的夠罪模式的質(zhì)疑與回應(yīng)。如果進(jìn)一步深入，會發(fā)現(xiàn)夠罪模式的重構(gòu)并非只限于立法技術(shù)轉(zhuǎn)換這么簡單。事實上，它會給刑法體系中的某些重大理論與制度帶來沖擊。我們有必要對這些震蕩進(jìn)行檢視。

1.但書條款的去留

首先，最為直觀的是我國但書條款的去留問題。采用立法定性+不定量的模式，但書條款就沒有存在的根基，這也是域外國家通常的立法例。但是，在我國，但書條款的存續(xù)具有重要意義。我國《刑法》中出罪規(guī)范本身就少，尤其在采用通說的四要件體系后，出罪理論體系的供給也嚴(yán)重缺乏[25]41，但書條款的存在為我國出罪體系的構(gòu)建帶來規(guī)范的指引。域外國家?guī)缀鯖]有在總則中規(guī)定定量條款，是因為“三階層犯罪論體系分層次地解決了定性與定量的判斷，因此，刑法分則中不需要規(guī)定罪量要素；而我國采用的四要件犯罪構(gòu)成是將定性與定量綜合的、不分層次地一次性判斷，由此決定，我國刑法分則中的犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)是定性描述與定量描述的統(tǒng)一”[26]。當(dāng)然，但書條款有一定的概括性和模糊性。為了避免被濫用的嫌疑，探究出罪指引機(jī)能是如何發(fā)揮的，就顯得很重要。雖然，四要件的犯罪構(gòu)成體系是通說，但并不代表不能用三階層理論的不法與罪責(zé)內(nèi)涵重新解構(gòu)犯罪的構(gòu)成要件要素，形成階層理論化的構(gòu)造?！爸袊缎谭ā返谑龡l犯罪概念的前半段在一般性地定義犯罪概念之后，‘但書’作為概括性的出罪條款緊隨其后，加以功能性的補(bǔ)充，這表明《刑法》第十三條犯罪概念在立法上就已經(jīng)體現(xiàn)了階層化的理論建制”[27]。與移植域外立法定性+不定量而刪除我國但書條款的做法相比，通過對但書條款的教義學(xué)解釋，而確保但書條款出罪指引機(jī)能的發(fā)揮，顯得既合理又經(jīng)濟(jì)。況且，不是刪除但書條款這么簡單。我國刑法分則中近2/3的條款都含有定量要素，如果將其一并刪除，勢必會對刑法典的穩(wěn)定構(gòu)成威脅。事實上，“刑法中規(guī)定的行為本身就預(yù)設(shè)了可罰性的程度，如果在解釋中忽略這一前提，那么罪刑法定原則會受到削弱。我國刑法第十三條但書的規(guī)定，實際上已經(jīng)呼應(yīng)了這種程度性判斷的要求”[28]。

2.犯罪的形式與實質(zhì)

采用立法定性不定量的模式，長期認(rèn)為的犯罪是形式與實質(zhì)的統(tǒng)一可能會被形式的犯罪概念所取代，總則第十三條前段對犯罪實質(zhì)的定義可能就沒有存在的必要。這也符合域外采立法定性不定量模式在總則中沒有對犯罪的實質(zhì)定義的立法例。尤其在我國通說認(rèn)為，犯罪是嚴(yán)重的社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性的行為，而受到不斷質(zhì)疑時，形式的犯罪觀更易受到支持。犯罪是刑事違法性的觀點固然與罪行法定相當(dāng)契合，但是這里存在兩個誤區(qū)。其一，對社會危害性的批判，社會危害性的概念政治色彩濃重，毫無規(guī)范可言，但以本文認(rèn)同的犯罪的本質(zhì)是法益侵犯，則可打消這種顧慮。其二，形式的犯罪概念是以符合司法運(yùn)行規(guī)律相匹配的，但以立法的視角看，對量所引起的值得刑罰處罰的實質(zhì)的犯罪概念不能被忽視。犯罪的實質(zhì)概念對立法提供指導(dǎo)思想，犯罪的形式概念對裁判者提供認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。“立法中的犯罪概念體現(xiàn)為一個從犯罪的本質(zhì)特征(或社會屬性)到犯罪的形式特征(或法律屬性的過程)，而司法中的犯罪概念體現(xiàn)為一個從犯罪的形式特征(或法律屬性)到犯罪的本質(zhì)特征(或社會屬性)的過程。無論哪一個過程，犯罪概念都應(yīng)當(dāng)是本質(zhì)特征(或社會屬性)與形式特征(或法律屬性)的統(tǒng)一”[29]。既然如此，我國立法可以稱得上“表里如一”的。域外對犯罪的本質(zhì)也在探討，但并未在立法過程中有所體現(xiàn)，可能的解釋是出于本國刑事政策與立法明確性考量(此問題在前述有所敘述)。而刪除我國刑法第十三條前段對犯罪的定義，并沒有多大的裨益。相反，第十三條前段起著入罪指引的限縮作用，與但書的出罪指引形成對照，共同構(gòu)成人權(quán)保障的基石；而且，指引裁判者以規(guī)范的實質(zhì)犯罪概念來解釋犯罪構(gòu)成要件，可以改變我國司法實踐中長期存在的定罪過程中過于形式化的印證式思維[30]26-57。

3.與域外立法模式的抵牾

德國學(xué)界認(rèn)為，犯罪行為與違反秩序行為的區(qū)別主要是數(shù)量性的而不是質(zhì)量性的[31]28。但在對行政犯的認(rèn)識上，認(rèn)為其與刑事犯具有本質(zhì)的區(qū)別。隨后在沃爾夫、斯密特對行政刑法理論不斷完善的背景下，德國刑法中的違警罪被剔除出了刑法典，并特別制定《經(jīng)濟(jì)刑法典》與《秩序違反法》以吸納原先違警罪的內(nèi)容。就其規(guī)定來看，秩序違反行為受到的只是罰款等行政秩序罰而非監(jiān)禁刑、罰金刑等刑罰處罰，其追究和處罰機(jī)關(guān)基本上也是由行政機(jī)關(guān)而非檢查機(jī)關(guān)與法院[32]74。這說明德國人口中所說的“行政刑法”事實上有名無實。這正與其文化底蘊(yùn)與立法不定量的因素有關(guān)。在“量的區(qū)別說”下，理應(yīng)將重罪、輕罪、違警罪都視為犯罪，并統(tǒng)一歸入刑法典。但在二戰(zhàn)之后，德國改變了這種立法方式。這說明以立法定性不定量模式與其指導(dǎo)思想——刑事不法與一般違法的區(qū)別在于量——發(fā)生了抵牾。其中可能的解釋是所謂的立法不定量模式是已經(jīng)考慮了定量需求的，只是不以數(shù)額這種顯性量化指標(biāo)出現(xiàn)，以行為程度所作的劃分也就是通常所認(rèn)為的情節(jié)犯的情節(jié)，以及以情節(jié)預(yù)估潛在量的存在，如偽造貨幣的行為在什么地點、以什么工具、持續(xù)的時間可大致決定所偽造的量。進(jìn)一步說，行為類型作為劃分一般違法與刑事不法的界限，一個行為就不會因程度不同既是行政不法又是刑事不法。解釋論上理當(dāng)采違法一元論，但現(xiàn)在日本通說是緩和的違法一元論，也有主張違法相對論，這倒是令人費(fèi)解。在日本行政刑法學(xué)界主倡行政刑法屬于刑事法的范疇(源于違法一元論)，但依法益的輔助保護(hù)原則，在使用非刑罰方法能夠?qū)崿F(xiàn)法益保護(hù)的目標(biāo)時，刑法不宜干預(yù)。行政犯是因社會管理的需求而生，具有較弱的反倫理性，單純以刑罰制裁方式是否能維護(hù)國家的管理秩序還有疑問。如果為了僅僅在處罰措施上更為合理，那么可能會消融掉刑法與行政法的本質(zhì)區(qū)別。如“日本的不申報或少申報稅款為一般違法，而脫稅屬于犯罪，單從行為方式上講，不申報與脫稅的差異在導(dǎo)致國家無法實現(xiàn)稅收征管的目的是一樣的，如果不申報稅款達(dá)到百萬元，而脫稅只有萬元時，不申報的，作為懲罰，加收15%的加算稅，即15萬元，而萬元的脫稅未必給予自由刑處罰，其罰金也必定微少，使得刑罰作為最嚴(yán)厲的處罰在與一般違法行為相比反而更輕”[21]162。這點與日本在行政犯的立法模式上采分散式的立法模式有關(guān)，“行政犯與刑事犯本身界限并不十分明確且具有流變性，如何進(jìn)行分立式立法需要較高的立法技術(shù)和對犯罪類型的準(zhǔn)確把握”[33]。這說明，日本尚且在行為方式的劃定上存在疑問，也使得制裁方式的本質(zhì)不斷趨同，甚至抵牾。而我國采用“統(tǒng)一附屬型”立法模式，難以直接仿效日本的分散式，而就目前的立法技術(shù)與資源而言也難以勝任僅憑行為類型作為劃定一般違法與刑事違法界限的重任。

通過較為全面的分析，我國在犯罪模式的設(shè)定上還沒有到推倒重構(gòu)的程度，移植“立法定性不定量”模式的理論依據(jù)與現(xiàn)實需求還不充分，關(guān)鍵問題是如何在定量因素存在的情形下，進(jìn)一步地深度細(xì)化和探究，以解決當(dāng)前比較凸出的現(xiàn)實問題。

四 立法定量下的刑法前置化趨勢遏制

正如本文開頭對刑法前置化問題的闡述，而要轉(zhuǎn)變這一立法趨勢并非要改變我國夠罪模式，也就是僅通過行為類型的設(shè)置而達(dá)到對刑事違法與一般違法的精確界分，使得違法的內(nèi)涵變?yōu)閼?yīng)然的純粹一元，從而消解刑法規(guī)制內(nèi)容的流動性這么簡單。刑法的機(jī)能在當(dāng)前變得異常復(fù)雜，對于促進(jìn)公共福祉、維護(hù)政府管理秩序而大量出現(xiàn)的行政犯，不得不考慮法益侵犯在量上的差異。定量因素立法化的實現(xiàn)，就是基于限縮犯罪圈的考量，阻止一般違法行為不斷侵入刑事制裁領(lǐng)域。最終，解決刑法前置化的關(guān)鍵是基于定量的考量而如何實行刑法比例化原則的問題③。

刑法前置化可分為立法的前置化與司法的前置化。立法的前置化所涉及到的是對一般違法與刑事不法所作的橫向界分，主要通過立法的刑事政策指引來完成。司法的前置化涉及到的是罪質(zhì)與罪量的縱向劃分，要避免司法的前置化，核心是通過對罪量要素的精確解釋來達(dá)到出于刑法而入于其他部門法的目的。在立法上，根據(jù)比例原則的大致內(nèi)涵，在選用達(dá)致目的的手段時，必定是有效的，且給相對方帶來的損害最小，那么，對一些無被害人和自己是被害人的犯罪化應(yīng)當(dāng)特別謹(jǐn)慎。立法的刑事政策化可以通過刑法中的法益概念來完成?！皹?gòu)建具有憲法關(guān)聯(lián)性、以基本權(quán)利為核心”[34]、兼具解釋與批判立法機(jī)能的法益概念，能夠?qū)Ξ?dāng)前惡意欠薪行為、考試作弊行為、擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序行為等刑法前置化趨勢明顯的入罪化過程進(jìn)行檢視。而在司法上，刑法所規(guī)制的絕大多數(shù)的行為都有定量因素的存在。當(dāng)然，一些分則條文并未予以明示。但根據(jù)總則但書條款的體系定位，這些條款有適用但書的余地。有學(xué)者對刑法分則沒有明文規(guī)定的罪量要素作了三種區(qū)分：“其一，立法者鑒于法益特別重大給予絕對保護(hù)，排除罪量要素的適用，故意殺人罪是其適例，甚至是其唯一適例；其二，鑒于侵害法益比較重大、侵害法益的方式比較嚴(yán)重或者主觀罪過比較嚴(yán)重，排除阻卻事由，原則上得以犯罪論處，但不能排除依全案情況，認(rèn)定為顯著輕微的情形，搶劫罪即是典型；其三，刑法與行政法以同樣的語言文字類型性地規(guī)定該行為，同一行為形式上分屬行政不法構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成要件，即使沒有罪量要素的明示，罪量要素也應(yīng)當(dāng)成為判斷行為是否該當(dāng)構(gòu)成要件的常態(tài)而非例外”[35]。論者以法益價值尺度、行為類型差異對隱性定量要素所作的劃分，正是體現(xiàn)在比例原則指導(dǎo)下對定量要素的適用在刑法中的貫徹。如第二種情形原則上構(gòu)成犯罪，一般不存在對罪量要素的解釋困境，少有刑法前置化的趨勢，需要注意的是第三種情形，只有全面從不法與罪責(zé)程度是否達(dá)到值得處罰的地步，才能予以入罪。而對罪量要素的情節(jié)類型的教義學(xué)解釋，有學(xué)者區(qū)分了“不法量域內(nèi)的情節(jié)”與“溢出不法量域的情節(jié)”，而數(shù)額與大多數(shù)描述行為不法與結(jié)果不法的情節(jié)皆屬于構(gòu)成要件的基本不法量域，對基本不法量域的確定，在規(guī)范層面上，可由構(gòu)成要件的語義學(xué)意義與立法者設(shè)置構(gòu)成要件的規(guī)范目的推導(dǎo)出來，在實證層面，可根據(jù)符合構(gòu)成要件的生活事實的出現(xiàn)頻率對其確定，對少數(shù)超出不法量域的情節(jié)可依結(jié)果加重犯、客觀處罰條件、其他刑事政策因素進(jìn)行框定[36]。基本不法量域?qū)Χ恳氐倪m用是常態(tài)，只要不超出此范圍，就不會出現(xiàn)前置化傾向，對溢出不法量域則宜由司法解釋予以單獨(dú)規(guī)定，同時適用不同的主觀歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。

我國對反社會行為的處理由原來的三級制裁體系(行政處罰-勞教-刑罰)向兩級制裁(行政處罰-刑罰)過渡④，由此，如何構(gòu)建相應(yīng)的輕罪制度將擺在眼前。筆者以為，在保留定量因素的情況下，采用一體化的犯罪控制策略，將保安處分、輕罪輕刑統(tǒng)一于刑法典，并下調(diào)部分分則個罪定量要素的標(biāo)準(zhǔn)，使得其與行政違法行為恰當(dāng)?shù)劂暯樱瑫r對總則相應(yīng)地降低刑罰起點，如拘役的起點可由一個月下調(diào)到15天。為避免絕對確定的定量要素所致的機(jī)械性執(zhí)法而有失公允，可在分則中設(shè)立體現(xiàn)違法與罪責(zé)的多種可供選擇的罪量要素，或者是具有一定彈性解釋余地的罪量要素。

五 結(jié)語：罪量模型的理論自信

對于罪量模式的確立、演進(jìn)，我國無疑是少有的，也是特殊的，這種近乎“異類”的罪量模式并不是與世界通例格格不入的“頑疾”，相反它是符合國情的對定罪類型理論的補(bǔ)充與貢獻(xiàn)，展現(xiàn)了對于犯罪成立的另一種立法模式。正如梁根林教授所言：“因為立法本身有真空，需要通過判例、學(xué)說來填補(bǔ)……在這種情況下，我們的立法但書規(guī)定和罪量要素，恰恰是相對于德國、日本現(xiàn)行刑法規(guī)定的優(yōu)勢”[37]258。這種理論自信并非是空穴來風(fēng)。正像本文所傳達(dá)的，“外國法律制度的移植，必須考慮移植法律是否能夠適應(yīng)新的環(huán)境，它要冒怎樣的風(fēng)險，這種機(jī)會或風(fēng)險，它們的大小決定了我們可以給予其立足的范圍”[38]。在兼收并蓄、去粗取精的同時，理論的認(rèn)同也應(yīng)從我們自身當(dāng)中去尋找。

注釋：

①我國模式是一元化定罪模式，域外是二元化定罪模式，一元化定罪模式在世界范圍內(nèi)屬于極少數(shù)。參見：儲懷值《我國刑法中犯罪概念的定量因素》，載《法學(xué)研究》1998年第2期。

②“三?！庇^念是“常識、常理、常情”的縮寫表達(dá)，是指為一個社會的普通民眾長期認(rèn)同，并且至今沒有被證明是錯誤的基本經(jīng)驗、基本的道理以及為該社會民眾普遍認(rèn)同與遵守的是非標(biāo)準(zhǔn)、行為準(zhǔn)則。參見：陳忠林《“常識、常理、常情”：一種法治觀與法學(xué)教育觀》，載《太平洋學(xué)報》2007年第6期。

③合比例性原則最初是憲法中的一個重要原則，主要包含著以下內(nèi)容。(1)適當(dāng)性原則。國家所采取者必須是有助于達(dá)成目的的措施，又稱“合目的性原則”。(2)必要性原則。如果有多種措施均可達(dá)成目的，國家應(yīng)采取對人民侵害最小者，又稱“侵害最小原則”或“最小侵害原則”，即最溫和方式原則、不可替代性原則。(3)狹義比例原則。國家所采取的手段所造成人民基本權(quán)利的侵害和所欲達(dá)成之目的間應(yīng)該有相當(dāng)?shù)钠胶?兩者不能顯失均衡)，亦即不能為了達(dá)成很小的目的而使人民蒙受過大的損失，又稱“衡量性原則”。也就是說，合法的手段和合法的目的之間存在的損害比例必須相當(dāng)。狹義的比例原則也不是毫無標(biāo)準(zhǔn)，至少有三項重要的因素需要考慮：“人性尊嚴(yán)不可侵犯的基本準(zhǔn)則；公益的重要性；手段的適合性程度?！眳⒁姡狐S學(xué)賢《行政法中的比例原則簡論》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2001年第1期。

④當(dāng)然，收容教養(yǎng)、強(qiáng)制醫(yī)療等“大勞教”依舊適用。

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[責(zé)任編輯：蘇雪梅]

2017-06-11

國家社科基金重點項目“刑罰體系與結(jié)構(gòu)改革研究”(13AFX009)。

張凱(1989—)，男，河北青縣人，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

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：1000-5315(2017)05-0047-09