張建華

(佳縣人民法院 陜西 榆林 719299)

?

淺談訴訟和解協(xié)議的效力

張建華

(佳縣人民法院 陜西 榆林 719299)

訴訟和解契約,又稱“訴訟和解”、“和解協(xié)議”、“和解契約”。我國《民事訴訟法》第50條規(guī)定，雙方當(dāng)事人可以自行和解。但我國民事訴訟法對于和解的方式、和解時間、和解的限制條件以及和解的效力均未作出具體規(guī)定，本文從訴訟和解的法理基礎(chǔ)出發(fā)，認(rèn)為訴訟和解協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)為兩行為競合說，再從我過和解協(xié)議的現(xiàn)實出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)該賦予和解協(xié)議與判決書同樣的效力。從而有利于推動當(dāng)事人自主型訴訟的發(fā)展，利于公正高效地實現(xiàn)國家審判權(quán)。

訴訟和解；法理基礎(chǔ)；競合說；效力

訴訟和解“就是指雙方當(dāng)事人在訴訟過程中通過自主協(xié)商，達(dá)成解決糾紛的協(xié)議，并共同向法院陳述協(xié)議的內(nèi)容，以終結(jié)訴訟的活動”①訴訟和解契約,又稱“訴訟和解”、“和解協(xié)議”、“和解契約”。②我國《民事訴訟法》第50條規(guī)定，雙方當(dāng)事人可以自行和解。但訴訟和解的權(quán)利來自何處，對其性質(zhì)有何影響呢？

一、訴訟和解協(xié)議的法理基礎(chǔ)

(一)實體基礎(chǔ)

民事主體被認(rèn)為可以根據(jù)自由意思，通過平等協(xié)商來決定其權(quán)利義務(wù)關(guān)系。自愿原則指民事主體根據(jù)自己的意愿，依據(jù)自己的理性判斷，自主自愿地參與民事活動，處理自己在市民社會中的事物，不受國家權(quán)力或者任何第三者的非法干預(yù)。自愿原則給予了民事主體提供了一種受法律保護(hù)的自由，即免受干預(yù)地做出自主決定的消極自由和得請求發(fā)動公權(quán)力保護(hù)自主決定實現(xiàn)的積極自由。

(二)程序基礎(chǔ)

作為私法自治原則在裁判中的體現(xiàn),民事訴訟承認(rèn)當(dāng)事人可以在訴訟中也對其實體權(quán)利進(jìn)行自由的處分。依當(dāng)事人的自由意思決定訴訟的發(fā)展。實體法領(lǐng)域中的自愿原則也必然要在民事糾紛解決領(lǐng)域中得到具體落實和體現(xiàn)。由于當(dāng)事人在訴訟領(lǐng)域中對民事權(quán)利的處分,必須通過實施特定的訴訟行為來實現(xiàn),因此法律肯定當(dāng)事人可以通過處分訴訟權(quán)利來實現(xiàn)民事權(quán)利的處分。沒有當(dāng)事人對自己訴訟權(quán)利的自由支配,也就談不上民事主體對自己民事實體權(quán)利的自由處置。正是基于此,我國民事訴訟法才將處分原則作為民事訴訟的一項基本原則?！睹袷略V訟法》第13條第2款規(guī)定:“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”。因此我國民事訴訟中的處分原則是指民事訴訟當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi),自由支配自己依法享有的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的準(zhǔn)則。

民法中自愿原則和民訴法的處分原則在民事訴訟中的體現(xiàn)之一就是訴訟和解，那么在訴訟和解中基于這兩個原則作出的行為性質(zhì)應(yīng)該如何解釋是呢。

二、訴訟和解的性質(zhì)

訴訟和解的法律性質(zhì),是指當(dāng)事人之間在訴訟中所進(jìn)行的和解行為具有哪方面的法律屬性。③訴訟和解是當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行過程中,在法院面前通過自主協(xié)商、相互讓步,以終止?fàn)幾h為目的,就爭議的全部或部分達(dá)成的合意。就訴訟和解的性質(zhì),主要有以下幾種學(xué)說:

1.私法行為說。此說認(rèn)為訴訟和解為私法上之和解行為,其之所以會發(fā)生訴訟法上的效果,是因為和解的結(jié)果能使當(dāng)事人間所爭執(zhí)的訴訟標(biāo)的歸于消滅。

2.訴訟行為說。該說認(rèn)為訴訟和解為訴訟行為,它是雙方當(dāng)事人在訴訟過程中就訴訟標(biāo)的所進(jìn)行的一定的處分,且將由此而終結(jié)訴訟的意旨在訴訟上進(jìn)行陳述的訴訟行為。因此其只受訴訟法規(guī)定的支配,不適用實體法上有關(guān)和解的規(guī)定。

3.兩行為并存說此說認(rèn)為訴訟和解系由終結(jié)訴訟為目的的訴訟協(xié)議與民法上之和解協(xié)議兩種獨(dú)立的行為并存而成,前者適用訴訟法原則,后者則適用實體法規(guī)定。各行為的法律效果分別為獨(dú)立判斷,從而有可能發(fā)生因訴訟和解協(xié)議無效而不能終結(jié)訴訟,但民法上的和解然協(xié)議有效的情形;或者相反,訟和解協(xié)議有效且能終止訴訟程序,但卻因民法上之和解協(xié)議無效而使訴訟和解的內(nèi)容無效的情形。

4.兩性行為說。此說認(rèn)為,訴訟和解僅是一種行為,但這種行為兼具民法上法律行為和訴訟法上訴訟行為之性質(zhì)。適用法律時,應(yīng)同時適用訴訟法和實體法,不分訴訟法上之要件抑或?qū)嶓w法上之要件。只要欠缺兩法上之任何有效要件,則全部歸于無效。

(一)觀點(diǎn)評析

私法行為說僅僅看到了訴訟和解的契約性,而忽視了實體法和訴訟法的分界，無法解釋民法上的和解的行為如何能夠終結(jié)訴訟這一訴訟法上的效果。

訴訟行為說,與私法行為說針鋒相對,認(rèn)為民法上的和解不過是訴訟上和解的緣由,也就是說即使民法上存在和解協(xié)議無效或可撤銷的原因,也不會對訴訟和解協(xié)議的效果產(chǎn)生影響,進(jìn)而否定了實體法上的瑕疵將導(dǎo)致訴訟和解契約的當(dāng)然無效，然而,訴訟和解目的是為了解決實體爭議,所以雙方在訴訟中達(dá)成的合意必然會產(chǎn)生實體法上的效果,所以這種觀點(diǎn)過于片面,忽視了訴訟和解契約的私法行為性質(zhì)。

兩行為并存說,基于實體法與訴訟法體系的分離,有人認(rèn)為應(yīng)解釋為包含于訴訟和解的民法行為與訴訟行為應(yīng)各自受實體法與訴訟法的規(guī)范,兩行為的效力各自獨(dú)立,民法行為的瑕疵并不對訴訟行為發(fā)生影響。若是由于民法行為的瑕疵使和解契約無效,依該學(xué)說,其在訴訟法上產(chǎn)生的效果應(yīng)當(dāng)不受影響,仍然合法有效。但是這一說法明顯悖于我們的經(jīng)驗,因此,這一學(xué)說也不能夠被采納。

兩行為競合說,該學(xué)說認(rèn)為訴訟和解是同時具有私法行為與訴訟法行為兩種性質(zhì)一個行為“其與兩行為并存說的區(qū)別在于:兩行為競合說肯定了訴訟和解行為在實體法與訴訟法上的融合和互通”訴訟和解在內(nèi)容上是民法上的合意與契約,在形式上是訴訟行為,二者具有依存關(guān)系“如果和解協(xié)議無效或者可撤銷,則訴訟和解也無效或失去效力”該學(xué)說現(xiàn)在被德國、日本和臺灣的判例所采用,已經(jīng)成為大陸法系的通說。一個行為同時受到實體法和程序法的規(guī)制,這無疑體出了訴訟和解契約的雙重性質(zhì)。

三、訟和解協(xié)議司法實踐現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行立法對民事訴訟和解制度的規(guī)定很不健全,其主要法律依據(jù)是《民事訴訟法》第50條規(guī)定:雙方當(dāng)事人可以自行和解。但我國民事訴訟法對于和解的方式、和解時間、和解的限制條件以及和解的效力均未作出具體規(guī)定。導(dǎo)致在司法實踐中,訴訟和解協(xié)議的存在一下問題:

其一，訴訟調(diào)解制度在我國的強(qiáng)勢地位壓縮了訴訟和解制度發(fā)揮功用的空間。與我國民事訴訟法僅以一個條文對訴訟和解制度加以規(guī)定形成鮮明對照的是，我國《民事訴訟法》以8個條文的篇幅對訴訟調(diào)解加以詳細(xì)規(guī)定。首先在“總則”中對訴訟調(diào)解做一原則性規(guī)定“：人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決?！?第9條)。其后又以一章(第八章)的篇幅對訴訟調(diào)解的原則和程序進(jìn)行規(guī)定。由此足見訴訟調(diào)解制度在我國立法者心目中的重要地位。

同時，訴訟調(diào)解制度也一向為當(dāng)事人與法官所青睞與喜好。一方面，雙方當(dāng)事人在互利互讓平等協(xié)商基礎(chǔ)達(dá)成訴訟調(diào)解有助于維系和諧的人際關(guān)系；另一方面，基于調(diào)解結(jié)案者，當(dāng)事人不得上訴，大大減少承辦案件法官的“錯案”風(fēng)險和二審法院的監(jiān)督。更為重要的是，在當(dāng)前和諧社會建構(gòu)的時代背景下，訴訟調(diào)解制度有助于社會和諧穩(wěn)定的功能優(yōu)勢被進(jìn)一步放大并被淋漓盡致地發(fā)揮。在當(dāng)事人、法官、國家都高度重視訴訟調(diào)解之下，訴訟調(diào)解制度則成為當(dāng)下民事司法中一顆耀眼的“明星”。在訴訟調(diào)解制度耀眼的光輝之下，與訴訟調(diào)解制度有諸多共性的訴訟和解制度的暗淡失色與遭受冷遇則不難理解了。訴訟調(diào)解制度功能的極度膨脹大大壓縮了訴訟和解制度功能發(fā)揮的空間和余地。這也正是訴訟和解制度在我國不被重視以及利用率低的一個相當(dāng)重要的原因。

其二，訴訟和解協(xié)議在我國并不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，當(dāng)事人可以隨意違反。對于訴訟和解制度法律效力問題，早有學(xué)者指出：“我國《民事訴訟法》對訴訟和解的性質(zhì)和效力未作任何規(guī)定，也可以說是未作任何明確的選擇。因為《民事訴訟法》沒有賦予和解協(xié)議與確定判決同等的法律效力，而在訴訟實踐中，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議并不能直接產(chǎn)生終結(jié)訴訟的后果，欲達(dá)到這一目的，必須由原告向法院申請撤訴?！牢覈袷略V訟法，當(dāng)事人撤訴后可以再起訴，因而當(dāng)事人基于和解撤訴之后仍然可以再起訴，所以，我國的訴訟和解不具有阻卻當(dāng)事人對原糾紛再行起訴的效力。一方面，訴訟和解不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，當(dāng)事人一方可以隨意違反，另一方當(dāng)事人因不能申請法院強(qiáng)制執(zhí)行而無可奈何；另一方面，當(dāng)事人在基于訴訟和解而撤訴后，又可以再次起訴。這也正是為什么當(dāng)事人不積極利用這一制度的重要原因所在。

四、訴訟和解的效力

訴訟和解的法律效力,是指當(dāng)事人之間的和解協(xié)議在成立之后產(chǎn)生什么樣的法律后果。④權(quán)利必須被保障實施，否則難以稱為權(quán)利。筆者認(rèn)為我國雖規(guī)定訴訟和解制度,但只是一句宣示性的語句，沒有強(qiáng)制措施做后盾，所以應(yīng)運(yùn)很好少，要發(fā)揮好訴訟和解制度賦予訴訟和解協(xié)議與判決書相同的效力，具體分析如下：

(一)羈束力

羈束力是指判決一經(jīng)宣示就對法院產(chǎn)生約束效果,即法院非依法定事由和程序不得對己經(jīng)作出的判決任意變更或撤銷。同樣，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議,記入筆錄經(jīng)法院確認(rèn),且當(dāng)事人或者代理人簽字后,即行成立、生效。法院非經(jīng)法定程序不得更改或撤銷生效筆錄,其受該和解成立內(nèi)容的羈束,除非訴訟和解出現(xiàn)了無效或可撤銷的瑕。在當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的同時,也應(yīng)經(jīng)受到契約的約束，如果和解是以給付為內(nèi)容的,還可以據(jù)此作為申請強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。

(二)既判力

既判力又稱實質(zhì)上的確定力,是指確定的終局判決結(jié)果對當(dāng)事人和法院具有的強(qiáng)制性適用力。按此,當(dāng)事人和法院均不得再就已經(jīng)裁判的訴訟標(biāo)的做出不同的主張和判斷。應(yīng)將訴訟和解看成是判決的代用,認(rèn)為法律將行使國家裁判權(quán)做出判決的效果賦予了形式上屬于自治解決紛爭一的和解,所以和解應(yīng)有既判力。對于訴訟和解,若不賦予其既判力,則當(dāng)事人可以憑借合意任意修改契約內(nèi)容,當(dāng)事人在和解成立后可以不加限制地主張和解無效或撤銷,并再行起訴,使訴訟和解沒有任何穩(wěn)定性和確定性,這樣訴訟和解就與訴訟外和解沒有區(qū)別,只是徒增了訴訟程序,也不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。但如果和解協(xié)議違反自愿原則，內(nèi)容違反強(qiáng)行法規(guī)定或是具有其他導(dǎo)致協(xié)議不能成立、無效或可撤銷的瑕疵,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請再審,通過再審程序撤銷和解協(xié)議并以再審判決結(jié)束訴訟程序。

(三)執(zhí)行力

我國的民事訴訟和解,也應(yīng)當(dāng)具有執(zhí)行力,當(dāng)事人應(yīng)自覺履行和解協(xié)議所確定的給付義務(wù),如果一方逾期不履行或不完全履行,對方可向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。訴訟第三人,參加和解之后就成為訴訟和解當(dāng)事人,所以,訴訟和解的執(zhí)行力除對訴訟當(dāng)事人發(fā)生效力以外,也對成為和解當(dāng)事人的第三人發(fā)生效力。如果成為和解債權(quán)人,則該第三人可以根據(jù)該訴訟和解對和解債務(wù)人申請強(qiáng)制執(zhí)行;反之,如果成為和解債務(wù)人,則和解債權(quán)人可以根據(jù)該訴訟和解對該第三人申請強(qiáng)制執(zhí)行。當(dāng)執(zhí)行和解對于以訴訟和解終結(jié)訴訟后,執(zhí)行過程中具體的執(zhí)行和解程序,應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)行法律相一致在執(zhí)行和解的時間、期限、方式、效力、恢復(fù)執(zhí)行和執(zhí)行結(jié)案等程序行進(jìn)中的各個環(huán)節(jié)都按照《民事訴訟法》及其司法解釋(最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見、《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》,使訴訟和解在執(zhí)行方面也能夠得到很好的程序保障。

四、結(jié)語

訴訟和解制度的發(fā)揮有利于推動當(dāng)事人自主型訴訟的發(fā)展。從而使我國的民事訴訟制度真正成為既便利于公正高效地實現(xiàn)國家審判權(quán),因此必須從和解的方式、和解時間、和解的限制條件以及和解的效力均等全面作出具體規(guī)定，使和解制度稱為大眾百姓解決民事糾紛的良好通道。

【注釋】

①趙鋼,占善剛,劉學(xué)在著.民事訴訟法.武漢大學(xué)出版社,2011年版，第244頁

②張衛(wèi)平著.轉(zhuǎn)換的邏輯——民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析.法律出版社,2004年版,第312頁

③張晉紅,易萍.論民事訴訟和解制度的完善.法律科學(xué),1999年第5期，第103頁

④張晉紅,易萍.論民事訴訟和解制度的完善.法律科學(xué),1999年第5期，第103頁