王冷然*

適合性原則的理念及其適用范圍
——以美日兩國(guó)的適合性原則的發(fā)展與變遷為例

王冷然*

要求金融機(jī)構(gòu)在進(jìn)行投資推薦時(shí)應(yīng)依照顧客的投資目的、財(cái)產(chǎn)狀況、投資經(jīng)驗(yàn)等具體的屬性來(lái)推薦對(duì)該顧客具有適合性的投資商品為內(nèi)容的適合性原則，在美國(guó)雖然還只限于行業(yè)上的自律性規(guī)則，但通過(guò)自律性組織和證券交易委員會(huì)的監(jiān)督活動(dòng)，該原則的內(nèi)容得到充實(shí)和完善，尤其是把適合性原則細(xì)分為三個(gè)“適合性義務(wù)”，更有利于該原則的實(shí)際運(yùn)用。同時(shí)，在日本，率先把適合性原則明文規(guī)定入證券交易法后，通過(guò)審判實(shí)踐，在判例法里承認(rèn)了違反適合性原則將要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。不僅要求要“熟知自己的商品”，而且還要求要“熟知自己的顧客”的適合性原則，其理念是保護(hù)每一個(gè)進(jìn)行投資交易的“個(gè)人”的利益。注重于根據(jù)每一個(gè)顧客的具體屬性對(duì)其利益進(jìn)行保護(hù)的適合性原則，不僅在保護(hù)投資者的利益上起到重要的作用，在保護(hù)一般消費(fèi)者的利益上也具有很大的意義?，F(xiàn)在該原則的適用范圍已突破投資交易領(lǐng)域，開(kāi)始適用于消費(fèi)者信用交易，該原則的理念是否可以被廣泛地適用于所有的消費(fèi)者交易，將是今后的課題。

適合性原則 熟知自己的顧客 熟知自己的商品 投資者保護(hù) 消費(fèi)者保護(hù)

一、導(dǎo) 言

發(fā)源于美國(guó)的“適合性原則”（suitability rules or suitability doctrine）,作為金融機(jī)構(gòu)在向顧客推薦投資商品時(shí)應(yīng)遵守的行業(yè)行為規(guī)范，現(xiàn)在已被眾多國(guó)家采納。概括性地講，適合性原則是以要求金融機(jī)構(gòu)在對(duì)顧客進(jìn)行投資推薦時(shí)，應(yīng)該依照該顧客的投資目的、財(cái)產(chǎn)狀況、投資經(jīng)驗(yàn)等具體的屬性來(lái)推薦適合于該顧客的投資商品為內(nèi)容的規(guī)則。雖然適合性原則和信息提供義務(wù)、說(shuō)明義務(wù)一樣，都是適用于投資交易領(lǐng)域里規(guī)范金融機(jī)構(gòu)行為的規(guī)則，但是在要求金融機(jī)構(gòu)有義務(wù)對(duì)所推薦的投資商品是否適合于顧客進(jìn)行判斷這一點(diǎn)上，適合性原則與信息提供義務(wù)、說(shuō)明義務(wù)具有完全不同的性質(zhì)。正因?yàn)槿绱?，作為新的投資者保護(hù)方法，適合性原則日益受到矚目。

適合性原則雖然誕生于美國(guó)，但至今，在美國(guó)適合性原則還只是限于行業(yè)的自律規(guī)則上，關(guān)于違反該原則的民事責(zé)任的認(rèn)定在立法上未取得太多進(jìn)展。與此相比，日本雖然是從美國(guó)引進(jìn)了該原則，但是日本先于其他國(guó)家通過(guò)制定法把適合性原則明文化，①日本是1992年將適合性原則規(guī)定入當(dāng)時(shí)的證券交易法里；德國(guó)是在2007年修改的證券交易時(shí)明文規(guī)定了適合性原則，參見(jiàn)［日］川地宏行「ドイツにおける適合性原則の判例·學(xué)説の狀況」現(xiàn)代消費(fèi)者法28號(hào)〔2015年〕37頁(yè)以下；臺(tái)灣是在2011年的金融消費(fèi)者保護(hù)法里規(guī)定了適合性原則，參見(jiàn)林國(guó)全「臺(tái)灣金融消費(fèi)者保護(hù)法の制定と法執(zhí)行の狀況」現(xiàn)代消費(fèi)者法20號(hào)〔2015年〕66頁(yè)以下；歐盟在2006年的關(guān)于金融工具市場(chǎng)指令的實(shí)施指令和實(shí)施細(xì)則里提到引入適合性原則，但直到2014年適合性原則才正式被規(guī)定到第二次關(guān)于金融工具市場(chǎng)指令之中，參見(jiàn)［日］上杉めぐみ「英國(guó)·EU金融サービス指令における適合性原則」現(xiàn)代消費(fèi)者法28號(hào)〔2015年〕46頁(yè)以下。并在司法實(shí)踐中就違反適合性原則的民事責(zé)任的認(rèn)定形成了判例法理。可以說(shuō)，適合性原則雖然始于美國(guó)，但卻是在日本得以成長(zhǎng)。并且，最近在美國(guó)和日本，適合性原則不僅是在投資交易領(lǐng)域，在其他的消費(fèi)者交易領(lǐng)域里也開(kāi)始得以利用。

鑒于以上情況，本文在介紹美國(guó)和日本的適合性原則的內(nèi)容及其發(fā)展和變遷的基礎(chǔ)之上，對(duì)適合性原則的理念以及適用范圍也作一番探討，以求深化對(duì)適合性原則的理解。

二、美國(guó)的適合性原則

（一）適合性原則的起源與發(fā)展②關(guān)于適合性原則在美國(guó)的起源與到NASD時(shí)代的發(fā)展?fàn)顩r，請(qǐng)參見(jiàn)［日］王冷然『適合性原則と私法秩序』（信山社、2010年）121-164頁(yè)。

1.適合性原則的起源

適合性原則在成為證券交易商的行為規(guī)范之前，早在1934年就被規(guī)定為美國(guó)投資銀行在向顧客進(jìn)行投資推薦時(shí)應(yīng)遵守的自律規(guī)則之一，③See John H. Walsh, A simple code of Ethics: A History of the Moral Purpose Inspiring Federal Regulation of the Securities Industry, 29 Hofstra. L. Rev. 1015, 1065（2001）.其后在1939年設(shè)立當(dāng)時(shí)全美第一也是唯一的全國(guó)性證券商協(xié)會(huì)——全美證券商協(xié)會(huì)（National Association of Securities Dealer，即NASD）時(shí)，將適合性原則作為金融機(jī)構(gòu)的行為規(guī)則而規(guī)定到NASD的“公正交易規(guī)則”（Rules of Fair Practice）第3章第2條里。當(dāng)時(shí)的適合性原則的內(nèi)容如下：

對(duì)顧客進(jìn)行推薦購(gòu)買(mǎi)、賣(mài)出或交換證券時(shí)，如果該顧客公開(kāi)了關(guān)于自身的其他證券的持有情況、財(cái)產(chǎn)狀況以及需求的事實(shí)，會(huì)員依照該事實(shí)，應(yīng)該持有足夠的合理依據(jù)相信自己所推薦的證券是適合該顧客的。

從以上的規(guī)定內(nèi)容可以知道，適合性原則要求金融機(jī)構(gòu)在對(duì)顧客進(jìn)行投資推薦時(shí)，應(yīng)該依照顧客的財(cái)產(chǎn)狀況、需要等屬性，向顧客推薦適合該顧客的投資商品。雖然適合性原則之后經(jīng)歷了幾次修改，但是根據(jù)顧客的實(shí)際情況向其推薦適合的投資商品作為適合性原則的基本內(nèi)容，一直得以維持。并且，其他的自律性組織機(jī)構(gòu)在對(duì)不同的金融商品規(guī)定各自的適合性原則時(shí)也都遵照了這一基本內(nèi)容。

但是，1939年所制定的適合性原則沒(méi)有要求金融機(jī)構(gòu)收集顧客的信息，這成為在具體運(yùn)用適合性原則時(shí)的一個(gè)隱患。五十年之后，NASD在修改適合性原則時(shí)才把收集顧客的信息規(guī)定到該原則之中。

2.適合性原則在美國(guó)的發(fā)展

（1）SEC的推動(dòng)

雖然適合性原則在美國(guó)被制定出來(lái)了，但卻遲遲沒(méi)有得到有效運(yùn)用。直到1963年在議會(huì)的催促下，美國(guó)證券交易委員會(huì)（Securities and Exchange Commission，即SEC）對(duì)證券交易商的自律規(guī)則的妥當(dāng)性進(jìn)行調(diào)查后，發(fā)表了“特定調(diào)查報(bào)告”，指出適合性原則的重要性，并要求各自律性組織機(jī)構(gòu)加強(qiáng)對(duì)適合性原則的運(yùn)用。也是在這個(gè)“特定調(diào)查報(bào)告”里，SEC把本來(lái)是用來(lái)保護(hù)金融機(jī)構(gòu)自身利益的紐約證券交易所（The New York Stock Exchange，即NYSE）的405規(guī)則，即“了解自己的顧客”（Know Your Customer）規(guī)則解釋為保護(hù)顧客的規(guī)則，使得有人把NYSE的“了解自己的顧客”的規(guī)則解釋為是適合性原則的起源之一。

并且，在1967年，SEC為了使不是NASD會(huì)員的證券交易商也遵守適合性原則，專門(mén)制定了以非NASD會(huì)員的金融機(jī)構(gòu)為對(duì)象的適合性原則（《證券交易法》規(guī)則15b10-3）。不過(guò)，在1983年因?yàn)樗械慕鹑跈C(jī)構(gòu)都已成為NASD的會(huì)員，SEC所制定的適合性原則的規(guī)定就被廢除了。

不僅如此，SEC在行使行政監(jiān)督權(quán)時(shí)，對(duì)金融機(jī)構(gòu)的推薦行為是否構(gòu)成違反適合性原則開(kāi)始進(jìn)行積極的判斷，并通過(guò)典型的裁決案對(duì)適合性原則的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充解釋，使得適合性原則的內(nèi)容變得豐富起來(lái)。

（2）兩次修改

1991年，NASD對(duì)適合性原則進(jìn)行修改，重新將其設(shè)定為NASD行為規(guī)則（Conduct Rules）2310，共包括3個(gè)部分的內(nèi)容：NASD規(guī)則2310（a）依然維持了NASD的公正行為規(guī)則第3章第2條的內(nèi)容；NASD規(guī)則2310（b）要求金融機(jī)構(gòu)有義務(wù)收集一般投資者的信息；NASD規(guī)則2310（c）對(duì)具有一定條件的專業(yè)投資者不適用適合性原則的條件。

2007年，美國(guó)重新設(shè)立了金融業(yè)監(jiān)管局（Financial Industry Regulatory Authority，即FINRA），取代了NASD以及NYSE的一部分業(yè)務(wù)，成為現(xiàn)在美國(guó)最大的自律性規(guī)制機(jī)構(gòu)。FINRA在2009年開(kāi)始修改適合性原則，將其重新規(guī)定為FINRA行為規(guī)則2111，并于2012年開(kāi)始實(shí)施。這次修改，擴(kuò)大了適合性原則的適用范圍和應(yīng)該收集的一般投資者的信息范圍，并將適合性的內(nèi)容細(xì)分為3個(gè)適合性義務(wù)，又增設(shè)了對(duì)專業(yè)投資者不適用適合性原則的條件。通過(guò)這次修改，適合性原則的內(nèi)容又得到進(jìn)一步的充實(shí)。

（二）美國(guó)現(xiàn)在的適合性原則（FINRA規(guī)則2111）的內(nèi)容④關(guān)于美國(guó)現(xiàn)在的適合性原則的詳細(xì)內(nèi)容，請(qǐng)參見(jiàn)［日］王冷然「米國(guó)における適合性原則の現(xiàn)狀―適合性原則の內(nèi)容の深化について―」現(xiàn)代消費(fèi)者法28號(hào)（2015年）26-36頁(yè)。

1.FINRA規(guī)則2111的規(guī)定內(nèi)容

FINRA規(guī)則2111分兩部分，F(xiàn)INRA規(guī)則2111（a）把NASD規(guī)則2310（a）和（b）的內(nèi)容統(tǒng)合起來(lái)，并在其上實(shí)施了新的擴(kuò)張形成了現(xiàn)在的適合性原則的內(nèi)容。FINRA規(guī)則2111（b）規(guī)定了對(duì)專業(yè)投資者不適用適合性原則的條件。因本文主要以介紹適合性的一般性內(nèi)容為主，所以在此對(duì)FINRA規(guī)則2111（b）不予詳細(xì)介紹。

FINRA規(guī)則2111（a）的內(nèi)容如下:

會(huì)員或相關(guān)人員依照在確認(rèn)顧客的投資資料時(shí)通過(guò)合理的注意而得到的信息，應(yīng)該持有足夠的合理依據(jù)相信自己推薦的證券以及包含單個(gè)證券或多個(gè)證券的投資戰(zhàn)略適合該顧客。顧客的投資資料包括但不限于以下內(nèi)容——顧客的年齡、其他的投資狀況、財(cái)產(chǎn)狀況和需求、納稅狀況、投資目標(biāo)、投資經(jīng)驗(yàn)、投資期間、流動(dòng)性的需求、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)范圍，以及該顧客向會(huì)員或相關(guān)人員公開(kāi)的其他信息。

從FINRA規(guī)則2111（a）的內(nèi)容可以知道，美國(guó)現(xiàn)在的適合性原則不僅適用于所推薦的投資商品，而且適用于所推薦的投資戰(zhàn)略（投資方法），這就擴(kuò)大了適合性原則的適用范圍。并且對(duì)于應(yīng)該收集的顧客信息，以前只限定于財(cái)產(chǎn)狀況、納稅狀況、投資目標(biāo)等，現(xiàn)在增加了其他的項(xiàng)目。

2.三個(gè)“適合性義務(wù)”（suitability obligations）⑤關(guān)于“合理依據(jù)的適合性”的詳細(xì)內(nèi)容，請(qǐng)參見(jiàn)［日］王冷然「『合理的根拠適合性』とは何か」肥塚肇雄·柴田潤(rùn)子ほか編『企業(yè)と法の現(xiàn)代的課題―市川兼三先生古稀祝賀論文集―』（成文堂、2014年）21-51頁(yè)。

在修改適合性原則的同時(shí)，為了更好地理解該原則，F(xiàn)INRA又以細(xì)則的方式對(duì)該原則的內(nèi)容進(jìn)行了詳細(xì)的解釋。其中，在2111.05細(xì)則里，F(xiàn)INRA明確地把適合性原則分為三個(gè)適合性義務(wù)，要求金融機(jī)構(gòu)來(lái)具體遵守：（1）“合理依據(jù)的適合性”（reasonable-basis suitability）；（2）“特定顧客的適合性”（customer-specific suitability）；（3）“量的適合性”（quantitative suitability）。所謂的“合理依據(jù)的適合性”是要求金融機(jī)構(gòu)通過(guò)合理的注意，應(yīng)該持有合理的依據(jù)相信自己所推薦的投資商品或投資方法至少適合一定的顧客。所謂的“特定顧客的適合性”是要求金融機(jī)構(gòu)依照顧客的屬性，應(yīng)該有合理的依據(jù)相信所推薦的投資商品或投資方法是適合該顧客的。所謂的“量的適合性”是要求事實(shí)上支配了顧客賬號(hào)的金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)該有合理的依據(jù)，即使每一單個(gè)交易適合該顧客，依照顧客的屬性，所推薦的一系列的交易對(duì)該顧客來(lái)說(shuō)沒(méi)有發(fā)生過(guò)剩或不適合。

這三個(gè)適合性義務(wù)，其中的“特定顧客的適合性”就是要求金融機(jī)構(gòu)要依照顧客的財(cái)產(chǎn)狀況、投資目的等具體的屬性來(lái)推薦適合該顧客的投資商品或投資方法，這也是以前的NASD所規(guī)定的適合性原則的主要內(nèi)容，所以沒(méi)有什么新意；反而是“合理依據(jù)的適合性”引起了人們的重視，因?yàn)檫@是NASD以前所沒(méi)有提及的新內(nèi)容。其實(shí)從“特定顧客”和“合理依據(jù)”兩個(gè)角度來(lái)分析適合性原則并不是FINRA的首創(chuàng)，早在1989年的F.J.Kaufman裁決案⑥50 S. E. C. 164 （1989）.里，SEC就如何判斷金融機(jī)構(gòu)的行為是否違反了適合性原則已提出從“特定顧客的適合性”和“合理依據(jù)的適合性”兩個(gè)方面來(lái)進(jìn)行判斷。但是在實(shí)務(wù)界里，前者的“特定顧客的適合性”已得到大家的共識(shí)，后者的“合理依據(jù)的適合性”并沒(méi)有得到理解，所以當(dāng)FINRA明確指出“合理依據(jù)的適合性”也是適合性原則的一個(gè)內(nèi)容時(shí)，受到了關(guān)注。至于“量的適合性”就是以“過(guò)量交易”為對(duì)象，其實(shí)SEC也早在裁決案里就指出過(guò)量交易實(shí)質(zhì)上就是在“量”上違反了適合性原則，⑦R.H.Johnson & Co.裁決案（33 S.E.C180,1952）; Fist Securities Corparation裁決案（40 S.E.C.589,1961）；Harry Gliksman裁決案（54 S.E.C.471,1999）；等。在這次修改中，F(xiàn)INRA明確把它歸納到適合性原則的內(nèi)容之中。

關(guān)于如何來(lái)理解“合理依據(jù)的適合性”，F(xiàn)INRA在解答來(lái)自金融機(jī)構(gòu)的提問(wèn)時(shí)，明確指出，“合理依據(jù)的適合性”的中心目的就是要求金融機(jī)構(gòu)要理解自己所推薦的投資商品或投資方法所具有的風(fēng)險(xiǎn)，如果金融機(jī)構(gòu)自身還沒(méi)有理解自己所推薦的投資商品或投資方法的性質(zhì)就向顧客推薦時(shí)，即使該商品或投資方法適合于某些顧客，但該金融機(jī)構(gòu)的推薦行為也已違反“合理依據(jù)的適合性”義務(wù)，所以金融機(jī)構(gòu)要承擔(dān)違反適合性原則的行政責(zé)任。⑧FINRA Regulatory Notice 12-25, available at http://finra.complinet.com/net_file_store/new_rulebooks/f/i/finra_12-25.pdf, pp. 13-14.也就是說(shuō)，“特定顧客的適合性”義務(wù)是要求金融機(jī)構(gòu)要“熟知自己的顧客”，“合理依據(jù)的適合性”義務(wù)是要求金融機(jī)構(gòu)要“熟知自己的投資商品和投資方法”，金融機(jī)構(gòu)只有在既“熟知自己的投資商品和投資方法”，又“熟知自己的顧客”的基礎(chǔ)上，才能夠判斷自己所推薦的投資商品或投資方法是否適合于該顧客。所以，這兩點(diǎn)成為遵守適合性原則必不可少的條件。

（三）違反適合性原則的責(zé)任⑨關(guān)于美國(guó)的違反適合性原則的行政責(zé)任以及民事責(zé)任認(rèn)定的具體內(nèi)容，請(qǐng)參見(jiàn)前引② ，王冷然書(shū)，第165-327頁(yè)。

1．行政責(zé)任：SEC的裁決

前面已經(jīng)提到，從20世紀(jì)60年代開(kāi)始，SEC在進(jìn)行行政監(jiān)督時(shí)，積極地對(duì)金融機(jī)構(gòu)的推薦行為是否違反了適合性原則進(jìn)行判斷。在實(shí)際的裁決案中，SEC主要是根據(jù)金融機(jī)構(gòu)所推薦的投資商品或投資方法所具有的風(fēng)險(xiǎn)是否超出了該顧客的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)范圍來(lái)判斷金融機(jī)構(gòu)是否違反了適合性原則。對(duì)于所推薦的投資商品或投資方法對(duì)該顧客不具有適合性一事，金融機(jī)構(gòu)是否存有故意或過(guò)失，SEC不把其作為判斷要素，同時(shí)對(duì)于顧客本身是否知道該投資商品或投資方法不適合自己，SEC也同樣不把它作為判斷要素，只要實(shí)際上金融機(jī)構(gòu)所推薦的投資商品或投資方法所具有的風(fēng)險(xiǎn)超出了該顧客的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)范圍，就認(rèn)定違反了適合性原則。也就是說(shuō)，SEC在判斷是否構(gòu)成違反適合性原則時(shí)，采用了“結(jié)果不法”的判斷構(gòu)造，而不問(wèn)當(dāng)事人雙方的主觀形態(tài)。這與SEC的職責(zé)性質(zhì)是密切相關(guān)的，SEC的執(zhí)法目的不是對(duì)受害當(dāng)事人進(jìn)行直接的救濟(jì)，而是維持投資市場(chǎng)的公正，所以在對(duì)違反適合性原則的判斷上采取了和司法判斷所不同的手法，這一點(diǎn)不容忽略。

2．民事責(zé)任：法院的判決

與SEC積極地利用適合性原則來(lái)監(jiān)督金融機(jī)構(gòu)相比，美國(guó)的法院在對(duì)違反適合性原則是否構(gòu)成民事責(zé)任的判斷上卻表現(xiàn)出極其消極的態(tài)度。

本來(lái)，適合性原則在美國(guó)一直都停留在自律規(guī)則的層次上，沒(méi)有被規(guī)定到制定法中，而在美國(guó)的判例一般認(rèn)為不能以自律性規(guī)則作為依據(jù)來(lái)提起民事訴訟。但是從20世紀(jì)60年代開(kāi)始，以違反自律規(guī)則的適合性原則為根據(jù)追究金融機(jī)構(gòu)的損害賠償責(zé)任的顧客越來(lái)越多，法院也不得不對(duì)違反適合性原則是否構(gòu)成民事責(zé)任給予重新考慮，幾經(jīng)周折，最后美國(guó)法院采取了兩種方法來(lái)對(duì)違反適合性原則是否構(gòu)成民事責(zé)任進(jìn)行了判斷。一種方法是利用證券交易所法10條b與SEC規(guī)則10b-5所規(guī)定的反欺詐條款為依據(jù)，如果違反適合性原則的行為構(gòu)成來(lái)反欺詐條款所要求的要件，就認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)的損害賠償責(zé)任；另一種方法是利用州法上的信義義務(wù)（fiduciary duties）為依據(jù)，如果違反適合性原則的行為違反了金融機(jī)構(gòu)對(duì)顧客應(yīng)負(fù)有的信義義務(wù)，包括懲罰性損害賠償在內(nèi)的損害賠償責(zé)任將被認(rèn)可。

不過(guò)，在利用反欺詐條款時(shí)，不僅要求金融機(jī)構(gòu)對(duì)所推薦的商品不適合該顧客具有故意或無(wú)思量（reckless），還要求顧客信賴金融機(jī)構(gòu)的推薦要具有正當(dāng)性，大多數(shù)的案例都以認(rèn)定顧客方不具有正當(dāng)?shù)男刨嚩穸私鹑跈C(jī)構(gòu)的損害賠償責(zé)任。在利用信義義務(wù)規(guī)定時(shí)，雖然各個(gè)州對(duì)信義義務(wù)所做的要求不同，但在信義義務(wù)是要以雙方當(dāng)事人之間存在信義關(guān)系為必要條件這一點(diǎn)上各個(gè)州的看法是一致的，即大多數(shù)州并不是簡(jiǎn)單地就認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)和顧客之間存在信義關(guān)系，而是根據(jù)金融機(jī)構(gòu)是否支配了顧客的賬號(hào)或是否是完全委托投資以及顧客的理解力和判斷力等要素來(lái)進(jìn)行具體判斷。實(shí)際上，無(wú)論是反欺詐條款還是信義義務(wù)，所要求的要件比較嚴(yán)格，顧客方很難勝訴，也許與此有關(guān)，從20世紀(jì)90年代后期開(kāi)始，選擇仲裁的顧客增多，關(guān)于適合性原則的判例法理沒(méi)有取得進(jìn)展。

三、日本的適合性原則

（一）日本法上關(guān)于適合性原則的規(guī)定⑩關(guān)于日本的適合性原則的法律規(guī)定以及自律性規(guī)則的詳細(xì)內(nèi)容，請(qǐng)參見(jiàn)前引② ，王冷然書(shū)，第19-36頁(yè)。

在日本，適合性原則于1974年作為行政指導(dǎo)方針被引進(jìn)之后，1992年修改當(dāng)時(shí)的《證券交易法》時(shí)，將該原則率先進(jìn)行了明文規(guī)定（當(dāng)時(shí)的第54條第1款第1項(xiàng)）。1998年進(jìn)行修改時(shí)，在條文安排上做了一定的調(diào)整，但適合性原則的內(nèi)容沒(méi)有發(fā)生變化（當(dāng)時(shí)的第43條第1項(xiàng)）。之后在2006年的大幅度修改時(shí)，將原來(lái)的《證券交易法》改稱為現(xiàn)行的《金融商品交易法》，除了條文安排上的變動(dòng)，對(duì)于適合性原則的考慮要素，在以前規(guī)定的“顧客的財(cái)產(chǎn)狀況、知識(shí)水平、投資經(jīng)驗(yàn)”的基礎(chǔ)上，增加了“投資目的”這一要素（《金融商品交易法》40條第1項(xiàng)）外，適合性原則的基本內(nèi)容沒(méi)有大的變動(dòng)。現(xiàn)行《金融商品交易法》40條第1項(xiàng)所規(guī)定的適合性原則的內(nèi)容如下：

金融商品交易業(yè)者在進(jìn)行業(yè)務(wù)時(shí)，必須使業(yè)務(wù)的運(yùn)營(yíng)狀況不屬于下面各號(hào)規(guī)定的情形。

一 關(guān)于金融商品交易行為，依照顧客的知識(shí)水平，經(jīng)驗(yàn)，財(cái)產(chǎn)狀況以及締結(jié)金融商品交易合同的目的，該行為被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)膭裾T行為，欠缺對(duì)投資者的保護(hù)，或者是有可能欠缺對(duì)投資者的保護(hù)。

二 （省略）

雖然該原則的適用對(duì)象現(xiàn)在被限制在一般投資者（《金融商品交易法》45條）之上，但作為金融機(jī)構(gòu)的行為規(guī)范規(guī)則，適合性原則的內(nèi)容一直得到了維持，現(xiàn)在，作為金融關(guān)聯(lián)的行業(yè)法上的重要的共同規(guī)則之一已得到普遍的認(rèn)識(shí)。

作為民法的特別法的《金融商品銷售法》，在2006年進(jìn)行修改時(shí)，對(duì)說(shuō)明義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)做了新的規(guī)定，把適合性原則的考慮要素納入條文中（該法3條2項(xiàng)?金融商品銷售法3條2項(xiàng)的內(nèi)容如下：前項(xiàng)的說(shuō)明，必須依照顧客的知識(shí)水平、經(jīng)驗(yàn)、財(cái)產(chǎn)狀況以及締結(jié)金融商品交易合同的目的，為了使該顧客能夠理解而采取必要的方法以及程度來(lái)進(jìn)行說(shuō)明。），但是沒(méi)有明文直接規(guī)定適合性原則。并且，《金融商品交易法》本身屬于行業(yè)法，而且在條文上并沒(méi)有對(duì)違反適合性原則規(guī)定民事責(zé)任，所以，在日本的法律法規(guī)上，適合性原則還沒(méi)有作為伴有私法效果的民事規(guī)則而被確立，只是停留在行業(yè)法上的規(guī)則這一性質(zhì)上。

（二）適合性原則在日本判例上的動(dòng)向?關(guān)于到2010年之間的日本有關(guān)判例的具體情況，請(qǐng)參見(jiàn)前引② ，王冷然書(shū)，第37-92頁(yè)。

如上所述，在日本，關(guān)于適合性原則的民事規(guī)則還不存在，只有行業(yè)法上的規(guī)定和行業(yè)的自律性規(guī)則規(guī)定，適合性原則依然被定位于是金融機(jī)構(gòu)的行業(yè)規(guī)定。從公法與私法兩分論的觀點(diǎn)來(lái)看，只是違反了公法上的規(guī)定，不能立即發(fā)生私法上的效果，所以即使金融機(jī)構(gòu)違反了適合性原則，也不能以此為依據(jù)而直接認(rèn)可顧客的損害賠償?shù)囊筮@一見(jiàn)解，在日本的裁判實(shí)務(wù)上根深蒂固。但是隨著日本泡沫經(jīng)濟(jì)的崩潰，從20世紀(jì)90年代開(kāi)始，有關(guān)投資理財(cái)上的訴訟日益增多，在這樣的情形下，對(duì)于顧客是否能夠根據(jù)適合性原則來(lái)尋求私法上的救濟(jì)，日本的裁判所當(dāng)初雖然是持消極態(tài)度，但逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)檎J(rèn)可違反適合性原則并施以損害賠償責(zé)任。在2005年最高裁判所終于就違反適合性原則可以成立侵權(quán)行為責(zé)任作出了判決。下面，看一下各個(gè)階段判例的動(dòng)向。

1.2005年最高裁判所判決前的下級(jí)裁判例

關(guān)于2005年最高裁判所判決前的地方高等裁判所的裁判例的動(dòng)向，大體上經(jīng)歷了從“說(shuō)明義務(wù)還原型”到“總體上侵權(quán)行為構(gòu)成型”“侵權(quán)行為并立型”“獨(dú)立侵權(quán)行為型”的變遷。從這個(gè)階段的判例的動(dòng)向可以看出，最初沒(méi)有把適合性原則當(dāng)作獨(dú)立的爭(zhēng)論點(diǎn)來(lái)看待，而是放到說(shuō)明義務(wù)的判斷中來(lái)處理，后來(lái)逐漸地從說(shuō)明義務(wù)里把適合性原則單獨(dú)提出來(lái)，最終只根據(jù)違反適合性原則而判定損害賠償責(zé)任的成立這樣的進(jìn)展。也就是說(shuō)，在這個(gè)階段的裁判實(shí)務(wù)上適合性原則慢慢地得到了重視。

2.2005年最高裁判所判決

接受下級(jí)裁判例的發(fā)展趨勢(shì)的影響，最高裁判所終于在2005年7月14日判決（民集59卷6號(hào)1323頁(yè)）里就違反適合性原則是否構(gòu)成侵權(quán)行為責(zé)任作出了最初的判斷。

該案例是證券公司對(duì)一企業(yè)顧客推薦期權(quán)交易，結(jié)果該顧客在期權(quán)的賣(mài)出交易上損失了2億多日元，因此該顧客以證券公司違反適合性原則為理由提起損害賠償訴訟。在判決中，最高裁判所首先把適合性原則定位于行業(yè)法上的規(guī)則之后，就違反適合性原則的行為可否成立侵權(quán)行為責(zé)任作出以下的判斷，即“證券公司的銷售人，違反顧客的意向和實(shí)情，進(jìn)行積極地推薦具有明顯過(guò)大風(fēng)險(xiǎn)的交易等顯著脫離適合性原則的證券交易的行為并使顧客購(gòu)買(mǎi)了的情況下，可以判定該行為構(gòu)成侵權(quán)行為上的違法”。在此基礎(chǔ)之上，關(guān)于以違反適合性原則為理由認(rèn)定侵權(quán)行為成立與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，最高裁判所作出如下的判斷，即“關(guān)于證券公司的銷售人所推薦的期權(quán)的賣(mài)出交易是否構(gòu)成以顯著脫離適合性原則為理由的侵權(quán)行為，在判斷顧客的適合性時(shí)，不能只單純地考慮期權(quán)的賣(mài)出交易這種交易類型所帶有的一般抽象的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該依據(jù)該期權(quán)的基礎(chǔ)商品是什么、該期權(quán)是否是上市商品等具體的商品特性，在與這些要素的相關(guān)關(guān)系上，有必要對(duì)顧客的投資經(jīng)驗(yàn)、證券交易的知識(shí)水平、投資意向、財(cái)產(chǎn)狀況等各要素進(jìn)行綜合考慮”。

對(duì)于違反適合性原則時(shí)是否產(chǎn)生侵權(quán)行為責(zé)任，雖然早有下級(jí)裁判例明確認(rèn)定了侵權(quán)行為責(zé)任，但在最高審級(jí)別，該判決作為第一個(gè)明確判定違反適合性原則可以產(chǎn)生侵權(quán)行為責(zé)任這一點(diǎn)，有很大的意義。還有，關(guān)于侵權(quán)行為成立與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，明確指出不能只考慮交易類型所具有的一般抽象的風(fēng)險(xiǎn)，而應(yīng)該依據(jù)交易商品的具體特性，在與此的相關(guān)關(guān)系上來(lái)綜合考慮顧客的屬性這一點(diǎn)，具有極其重要的意義，對(duì)實(shí)務(wù)界也產(chǎn)生了很大的影響。

不過(guò)，在判斷違反適合性原則的行為可否構(gòu)成侵權(quán)行為責(zé)任時(shí)，最高裁判所附加了“顯著脫離適合性原則”這一條件，受到了來(lái)自學(xué)者的批判。?參見(jiàn)［日］潮見(jiàn)佳男「判批」私法リマークス33號(hào)66頁(yè)（2005年）；［日］潮見(jiàn)佳男「適合性原則違反の投資勧誘と損害賠償」新堂幸司·內(nèi)田貴編『継続的契約と商事法務(wù)』（商事法務(wù)、2006年）182頁(yè)；［日］川地宏行「デリバティブ取引における説明義務(wù)と損害賠償（3）」専修法學(xué)論集98號(hào)9頁(yè)（2006年）；［日］王冷然「判批」法學(xué)70巻4號(hào)147頁(yè)（2006年）等。

3.2005年最高裁判所判決后的下級(jí)裁判例

最高裁判所作出侵權(quán)行為責(zé)任的判決之后，很多人認(rèn)為在裁判實(shí)務(wù)上違反適合性原則的損害賠償責(zé)任的判斷會(huì)變得比較容易一些。但是事實(shí)正相反，在最高裁判所的判決出來(lái)后的10年之間，在下級(jí)的審判中，認(rèn)可了違反適合性原則的損害賠償責(zé)任的裁判例在急劇減少。并且，大多數(shù)的肯定裁判例的顧客都是靠年金生活的老年人、判斷力低下的老年人或患有精神和智力障礙的人等。而且有些裁判例一邊認(rèn)定顧客的適合性很低或者適合性不充分，卻否定違反了適合性原則，而是作為說(shuō)明義務(wù)的問(wèn)題來(lái)處理。并且，實(shí)施過(guò)失相抵的裁判例也很醒目，用過(guò)失相抵把損害的一部分轉(zhuǎn)嫁給顧客負(fù)擔(dān)，輕易地追究顧客的自我責(zé)任的裁判所的態(tài)度觸手可見(jiàn)。?關(guān)于2005年之后的日本的裁判例的動(dòng)向，請(qǐng)參見(jiàn)：［日］王冷然「高齢者投資取引における適合性原則の意義と役割」徳島大學(xué)社會(huì)科學(xué)研究第29號(hào)（2015年）1頁(yè)以下；［日］王冷然「適合性原則の理論的基礎(chǔ)」（適合性原則的理論基礎(chǔ)）先物·証券取引被害研究41號(hào)（2013年）9頁(yè)以下；［日］潮見(jiàn)佳男「適合性の原則に対する違反を理由とする損害賠償―最高裁平成17年7月14日判決以降の下級(jí)審裁判例の動(dòng)向」現(xiàn)代民事判例研究會(huì)編『民事判例Ⅴ2012年前期』6頁(yè)以下。

從這樣的司法判斷的傾向可以看出，在目前的日本的裁判實(shí)務(wù)上，適合性原則只在很有限的情形下才發(fā)揮功能?！芭懦睦碚摗钡奶岢咭苍谡撐闹兄赋觥耙赃`反狹義上的適合性原則為理由而認(rèn)定損害賠償?shù)姆ɡ?，在最近的裁判?shí)務(wù)上幾乎沒(méi)有起到功能”。?前引? ，潮見(jiàn)佳男文。可以說(shuō)從2005年最高裁判所判決之后，在現(xiàn)在的裁判實(shí)務(wù)上，適合性原則沒(méi)有充分發(fā)揮到原本的保護(hù)顧客的作用。適合性原則在裁判實(shí)務(wù)上的運(yùn)用發(fā)生倒退，這與如何理解適合性原則有著不可分開(kāi)的關(guān)系。

（三）關(guān)于適合性原則的日本學(xué)說(shuō)的理解情況?有關(guān)日本的學(xué)說(shuō)的詳細(xì)內(nèi)容，請(qǐng)參見(jiàn)前引② ，王冷然書(shū)，第92-110頁(yè)。

日本先于美國(guó)把適合性原則明文規(guī)定為行業(yè)法上的規(guī)則，但是在對(duì)該原則的意義與內(nèi)容的理解上，卻沒(méi)有達(dá)到美國(guó)那樣的一致的看法。在美國(guó)，認(rèn)為適合性原則是要求金融機(jī)構(gòu)依照顧客的財(cái)產(chǎn)狀況和投資目的等顧客的屬性來(lái)推薦適合該顧客的投資交易的規(guī)則這一點(diǎn)上大體理解是一致的。但在日本，包括與說(shuō)明義務(wù)的關(guān)系，對(duì)適合性原則的理解隨著時(shí)代的變化出現(xiàn)了各種不同的看法，尤其是1999年發(fā)表的金融審議會(huì)的見(jiàn)解，成為理解適合性原則的一個(gè)分水嶺。

1.關(guān)于適合性原則的意義的理解

（1）1999年以前：作為命令規(guī)范來(lái)理解適合性原則

早在1968年，已有學(xué)者開(kāi)始把適合性原則介紹到日本，?參見(jiàn)［日］神崎克郎『証券取引規(guī)制の研究』（有斐閣、1968年）173-177頁(yè)。到1999年的30年之間，研究適合性原則的學(xué)者雖然在措辭上有一些差異，但一般是遵照美國(guó)的適合性原則的本意，認(rèn)為適合性原則是以要求金融機(jī)構(gòu)依照顧客的財(cái)產(chǎn)狀況、投資目標(biāo)、投資經(jīng)驗(yàn)等該顧客的具體屬性，推薦適合于該顧客的投資商品為內(nèi)容的。

（2）1999年金融審議會(huì)的見(jiàn)解：適合性原則二分化

在1998年，接受當(dāng)時(shí)的大藏省大臣的“面向21世紀(jì)，為了構(gòu)建安心且有活力的金融體系，對(duì)于應(yīng)該完善的金融制度和證券交易制度上的事項(xiàng)進(jìn)行審議”這樣內(nèi)容的咨問(wèn)，設(shè)立金融審議會(huì)開(kāi)始進(jìn)行了審議。在1999年7月6日，金融審議會(huì)第一部會(huì)發(fā)表了“中間整理（第一次）”，其中對(duì)適合性原則，作了“狹義的適合性原則”和“廣義的適合性原則”的分類說(shuō)明。所謂的“狹義的適合性原則”是指對(duì)某些特定的顧客無(wú)論如何盡力說(shuō)明也不應(yīng)該銷售和推薦一定的商品的規(guī)則；所謂的“廣義的適合性原則”是指金融機(jī)構(gòu)在推薦（或銷售）商品時(shí)必須以適合顧客的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、財(cái)產(chǎn)能力、投資目的的方式進(jìn)行的規(guī)則。

金融審議會(huì)之所以把適合性原則分為兩種類型來(lái)解釋，在于當(dāng)時(shí)的金融審議會(huì)是把說(shuō)明義務(wù)作為金融交易的中心規(guī)則，從與說(shuō)明義務(wù)的關(guān)系上對(duì)適合性原則做了這樣的二分法，這也表現(xiàn)在金融審議會(huì)把“廣義的適合性原則”定位于是說(shuō)明義務(wù)的擴(kuò)張上。也就是所謂的“廣義的適合性原則”已不是適合性原則，而屬于說(shuō)明義務(wù)的范疇。這種理解現(xiàn)在在日本可以說(shuō)已成為多數(shù)見(jiàn)解。對(duì)于是否能明文規(guī)定違反“狹義的適合性原則”的交易行為一律無(wú)效這一問(wèn)題，金融審議會(huì)解釋說(shuō)從私法自治的原則來(lái)看，這很困難，只能把“狹義的適合性原則”作為行業(yè)規(guī)則來(lái)禁止金融機(jī)構(gòu)對(duì)顧客推薦不適合于該顧客的金融商品。結(jié)果是，金融審議會(huì)認(rèn)為無(wú)論是“狹義的適合性原則”還是“廣義的適合性原則”都無(wú)法規(guī)定為民事規(guī)則，只能作為行業(yè)規(guī)則來(lái)規(guī)范金融機(jī)構(gòu)。

（3）1999年以后：狹義的適合性原則的理解成為主流

金融審議會(huì)把適合性原則分為“狹義”和“廣義”來(lái)解釋之后，把適合性原則作為禁止性規(guī)范來(lái)理解的見(jiàn)解多了起來(lái)，但內(nèi)涵并不是完全和金融審議會(huì)所說(shuō)的“狹義的適合性原則”一致，多數(shù)的學(xué)者認(rèn)為“適合性原則”就是屬于一般性的禁止規(guī)范。

在金融審議會(huì)的見(jiàn)解發(fā)表之前的1998年，有學(xué)者從民法理論的角度提出適合性原則屬于一種“排出的理論”，即把不具有投資資格的顧客排出投資市場(chǎng)之外的原理。?參見(jiàn)［日］潮見(jiàn)佳男「投資取引と民法理論（4完）」民商法雑誌118巻3號(hào)（1998年）362頁(yè)以下。2005年的最高裁判所的判決出來(lái)后，最高裁判所的調(diào)查官在對(duì)該判決的解說(shuō)里，提出在案件里最高裁判所是對(duì)“狹義的適合性原則”作出的判斷之后，雖然判決里只寫(xiě)了違反“適合性原則”并沒(méi)有寫(xiě)違反“狹義的適合性原則”，但很多人開(kāi)始把適合性原則分為“狹義”和“廣義”之后，認(rèn)為一般所說(shuō)的適合性原則只限于“狹義的適合性原則”，“廣義的適合性原則”是說(shuō)明義務(wù)的一種擴(kuò)張。并且提倡適合性原則屬于一種“排出的理論”的學(xué)者，繼而提出“狹義的適合性原則”就是把不適合投資的顧客從投資市場(chǎng)里排出去的“排出的理論”，而把“廣義上的適合性原則”解釋為是忠告義務(wù)。

由此可見(jiàn)，即使是把適合性原則分為“狹義”和“廣義”來(lái)解釋，但在對(duì)“狹義的適合性原則”和 “廣義的適合性原則”的理解也還存有分歧。

針對(duì)這種對(duì)適合性原則的多元化理解狀況，筆者提出不宜把適合性原則分為“狹義”和“廣義”，因?yàn)檫@樣的二分法不利于適合性原則的運(yùn)用。從該原則的目的是要求金融機(jī)構(gòu)應(yīng)該依照顧客的具體的屬性來(lái)推薦適合于該顧客的金融商品開(kāi)看，適合性原則的宗旨不是把不適合的顧客排出市場(chǎng)之外，而是讓金融機(jī)構(gòu)幫助該顧客來(lái)判斷哪些金融商品是適合于該顧客的，所以不應(yīng)把適合性原則定位在“排出論”上，而應(yīng)該定位于“支援論”上。?詳細(xì)內(nèi)容，請(qǐng)參見(jiàn)［日］王冷然「適合性原則に関する基礎(chǔ)的考察」私法75號(hào)214頁(yè)以下（2013年）；前引② ，王冷然書(shū)，第360-370頁(yè)。

最近，還有學(xué)者從“質(zhì)與量的不適合”和“不適合的治愈可能性”的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為不可治愈的固有的“不適合性”與“排出的理論”比較親近，治愈可能的“不適合性”與“支援的理論”比較親近，主張?jiān)谶\(yùn)用適合性原則時(shí)應(yīng)該將“排出的理論”和“支援的理論”有機(jī)組合起來(lái)。?參見(jiàn)［日］ 河上正二「思想としての『適合性原則』とそのコロラリー」現(xiàn)代消費(fèi)者法28號(hào)（2015年）4頁(yè)以下；［日］河上正二「『適合性原則』についての一考察―新時(shí)代の『一般條項(xiàng)』」星野英一先生追悼論文集『日本民法學(xué)の新たな時(shí)代』（有斐閣、2015年）587頁(yè)以下。

2.關(guān)于適合性原則和說(shuō)明義務(wù)的關(guān)系的理解情況

在討論如何理解適合性原則時(shí)，該原則與說(shuō)明義務(wù)的關(guān)系常常被提及。對(duì)于適合性原則和說(shuō)明義務(wù)的關(guān)系的見(jiàn)解，粗略地進(jìn)行分類的話，大體上可以分為兩種。一種是認(rèn)同兩者密切關(guān)聯(lián)具有連續(xù)性的見(jiàn)解，另一種是認(rèn)為兩者在性質(zhì)上是不同的法理的見(jiàn)解。但各個(gè)見(jiàn)解在具體的理解上僅存有微妙的差別。例如，認(rèn)為兩者密切關(guān)聯(lián)的見(jiàn)解中，有看法認(rèn)同適合性原則具有一定的獨(dú)立性，認(rèn)為兩者是兩個(gè)獨(dú)立的法理的見(jiàn)解中，也存在通過(guò)說(shuō)明可以補(bǔ)全顧客的適合性的看法。

另外，在1999年金融審議會(huì)第一部會(huì)公布的 “中間整理（第一次）”中，明確表明“廣義上的適合性原則”是說(shuō)明義務(wù)的擴(kuò)張，再加上2006年修改后的《金融商品銷售法》作為說(shuō)明義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)把適合性原則的考慮要素規(guī)定到條文中的事實(shí)，使得適合性原則和說(shuō)明義務(wù)的關(guān)系變得更加不明了。

適合性原則和說(shuō)明義務(wù)的關(guān)系應(yīng)該如何理解，最終還是和如何理解適合性原則有關(guān)。也就是說(shuō)，為了明確兩者的關(guān)系，根本的問(wèn)題還在于必須正確地把握適合性原則的內(nèi)涵。

四、如何理解適合性原則——適合性原則的理念

如前所述，在日本，關(guān)于適合性原則學(xué)說(shuō)上的理解存有分歧；在現(xiàn)在的裁判實(shí)務(wù)上，適合性原則只在很有限的情形下才得以發(fā)揮作用。裁判實(shí)務(wù)上適合性原則功能的倒退，與將適合性原則分為“狹義”和“廣義”來(lái)解釋有很大的關(guān)系。在保護(hù)投資者方面，關(guān)于到底應(yīng)該如何理解適合性原則，有必要重新進(jìn)行思索。

1.適合性原則的理念

為了保護(hù)投資者的利益，要求金融機(jī)構(gòu)在具體考慮每個(gè)顧客的屬性之上進(jìn)行投資推薦是適合性原則的基本宗旨。為此，金融機(jī)構(gòu)必須不僅熟知顧客的屬性，還要熟知自己所推薦的投資商品和投資方法所包含的風(fēng)險(xiǎn)等性質(zhì)。也就是說(shuō)，適合性原則要求金融機(jī)構(gòu)擔(dān)負(fù)為了把握顧客的屬性而收集該顧客的信息的所謂“熟知自己的顧客的義務(wù)”和理解自己所推薦的投資商品和投資方法的性質(zhì)的所謂“熟知自己的商品的義務(wù)”這兩個(gè)義務(wù)。

討論適合性原則時(shí)，總是有重視考慮顧客的屬性的傾向，但是，如果進(jìn)行推薦的人不理解自己提供的投資商品或投資方法的性質(zhì)而只知道顧客的屬性，是無(wú)法判斷自己提供的投資商品或投資方法是否超出了該顧客的風(fēng)險(xiǎn)承受范圍的。所以，“熟知自己的顧客的義務(wù)”和“熟知自己的商品的義務(wù)”這兩個(gè)是適合性原則的兩個(gè)車(chē)輪，缺少哪一個(gè)都無(wú)法實(shí)現(xiàn)適合性原則的功能。近年來(lái)，對(duì)于由于向一般顧客推薦像連動(dòng)債這樣的復(fù)雜的衍生投資商品而導(dǎo)致紛爭(zhēng)不斷的情況，在日本，有意見(jiàn)對(duì)這樣的投資商品自身的合理性提出疑問(wèn)。在美國(guó)，從適合性原則的內(nèi)容里抽取出“合理依據(jù)的適合性”的概念，強(qiáng)調(diào)對(duì)在不理解自己所推薦的投資商品的性質(zhì)的情況下進(jìn)行推薦的話，僅以此就構(gòu)成違反適合性原則?！昂侠硪罁?jù)的適合性”實(shí)質(zhì)上是把適合性原則所要求的“熟知自己的商品的義務(wù)”更具體化了，即強(qiáng)調(diào)要求金融機(jī)構(gòu)在把握顧客的屬性之前，先要理解自己所推薦的投資商品的性質(zhì)。在日本，最近也把“合理根據(jù)的適合性”規(guī)定到自律規(guī)則里了。

適合性原則在要求“熟知自己的商品的義務(wù)”這一點(diǎn)上，與一般的物品買(mǎi)賣(mài)合同上所要求的“賣(mài)方注意義務(wù)”有一定的共通之處，但“賣(mài)方注意義務(wù)”主要是要求賣(mài)方要對(duì)自己的商品的性質(zhì)、功能、安全性等負(fù)責(zé)，并不要求賣(mài)方要具體掌握買(mǎi)方的個(gè)人需求、締約目的等信息。如前所述，適合性原則不僅要求要“熟知自己的商品”，而且還要求要“熟知自己的顧客”，也就是說(shuō)適合性原則的焦點(diǎn)放在了每一個(gè)具體締約的“個(gè)人”的利益保護(hù)上。適合性原則所要保護(hù)的對(duì)象，既不是古典民法理論上的“自由、平等、理性”的抽象的“人”，也不是現(xiàn)代法上以“勞動(dòng)者”“消費(fèi)者”等為代表的群體性的“人”，而是每一個(gè)進(jìn)入投資交易的具體的“個(gè)人”。也就是說(shuō)，適合性原則的理念是根據(jù)每一個(gè)顧客的具體屬性對(duì)其利益進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，從這一點(diǎn)可以知道，適合性原則與以普遍性的“人”的概念為前提的民法理論有著很大的不同，這既是適合性原則的魅力所在，同時(shí)也是適合性原則難以成為民事規(guī)則的障礙。

2.適合性原則和說(shuō)明義務(wù)的關(guān)系

適合性原則的意義在于，在具體地考慮每個(gè)顧客屬性的基礎(chǔ)之上，判斷自己要推薦的投資交易對(duì)該顧客來(lái)說(shuō)是否具有適合性的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給金融機(jī)構(gòu)。因此，不管金融機(jī)構(gòu)如何盡力進(jìn)行說(shuō)明，也無(wú)法取代自己的關(guān)于“適合性”的判斷責(zé)任，所以即使金融機(jī)構(gòu)履行了說(shuō)明義務(wù)，也不可能免掉沒(méi)有進(jìn)行“適合性”判斷的責(zé)任。也就是說(shuō)，說(shuō)明義務(wù)無(wú)法實(shí)現(xiàn)適合性原則的作用，作為說(shuō)明義務(wù)的擴(kuò)張來(lái)理解“廣義的適合性原則”是不妥當(dāng)?shù)?。適合性原則和說(shuō)明義務(wù)在支援私人自治的觀點(diǎn)上雖然有一定的關(guān)聯(lián)性，但應(yīng)該認(rèn)為兩者在根本上是不同的法理。

還有，適合性原則是把所要推薦的投資交易對(duì)該顧客來(lái)說(shuō)是否具有適合性的判斷責(zé)任賦予金融機(jī)構(gòu)的法理。正因?yàn)槿绱耍鹑跈C(jī)構(gòu)在違反適合性原則時(shí)，把責(zé)任的一部分轉(zhuǎn)嫁給顧客是不適當(dāng)?shù)摹Ｒ簿褪钦f(shuō)，一旦被認(rèn)定違反了適合性原則，就不應(yīng)該追究顧客的“過(guò)失”進(jìn)行過(guò)失相抵。與此相比，說(shuō)明義務(wù)是為了補(bǔ)充顧客的信息不足而賦予金融機(jī)構(gòu)提供信息義務(wù)的法理，在此不能免除顧客自身的收集信息的責(zé)任，所以即使金融機(jī)構(gòu)違反了說(shuō)明義務(wù)，利用過(guò)失相抵可以把責(zé)任的一部分轉(zhuǎn)嫁給顧客。因此，利用“廣義的適合性原則”的概念，在說(shuō)明義務(wù)的層次上判斷民事責(zé)任的話，使本來(lái)不應(yīng)該追究顧客的自己責(zé)任的，也實(shí)施了過(guò)失相抵。因此，像日本金融審議會(huì)那樣，把適合性原則分為“狹義”和“廣義”來(lái)解釋，既不利于適合性原則的運(yùn)用，也不利于說(shuō)明義務(wù)的理解，更不利于保護(hù)顧客。

3.適合性原則“統(tǒng)一化”

適合性原則的宗旨在于要求金融機(jī)構(gòu)在熟知“自己的顧客”和“自己的商品”的基礎(chǔ)之上，按照顧客的需要，推薦適合于該顧客的投資商品或投資方法。既然如此，從投資市場(chǎng)里把顧客排除出去的方向上來(lái)提倡“狹義的適合性原則”是把適合性原則理解得過(guò)于狹窄，不是理想的做法。另外，在性質(zhì)上說(shuō)明義務(wù)無(wú)法實(shí)現(xiàn)適合性原則的功能，所以作為說(shuō)明義務(wù)的擴(kuò)張來(lái)提倡“廣義的適合性原則”也是不確切的。在保護(hù)顧客利益上，為了最大限度地發(fā)揮適合性原則的功能，不應(yīng)該把該原則區(qū)別為“狹義”和“廣義”，而是把適合性原則統(tǒng)一化，也即是將適合性原則純化為按照每個(gè)顧客的屬性提供適合于該顧客的投資商品的規(guī)則，這也許是在運(yùn)用該原則上最有益的。這里所說(shuō)的提供適合于該顧客的投資商品的范疇，不僅包括“推薦適合該顧客的投資商品”，而且還包括“不能推薦不適合于該顧客的投資商品”。

五、適合性原則的適用范圍——適合性原則是否能適用于一般的消費(fèi)者交易？

適合性原則無(wú)論是在被制定的當(dāng)初還是后來(lái)被其他國(guó)家所采納，都是作為適用于投資領(lǐng)域的規(guī)則而被運(yùn)用的。著眼于每一個(gè)顧客的具體的屬性來(lái)對(duì)其利益進(jìn)行保護(hù)的適合性原則，不僅適用于投資交易，是不是也能適用于一般的消費(fèi)者交易上呢？也就是說(shuō)，適合性原則是否能突破投資領(lǐng)域，有可能應(yīng)用到一般的消費(fèi)者交易領(lǐng)域里呢？

（一）適合性原則在歐美的適用范圍的擴(kuò)大

這個(gè)問(wèn)題當(dāng)初并沒(méi)有得到人們的關(guān)注，但隨著美國(guó)的次貸款（subprime leaning）問(wèn)題的突出化，特別是2008年的金融危機(jī)后，有見(jiàn)解開(kāi)始主張將適合性原則擴(kuò)大適用到抵押貸款（mortgage）上，?See Katheleen Engel & Patricia McCoy, A Tale of Three Markets: The Law and Economics of Predatory Lending, 80 Tex. L. Rev. 1255, at 1259（2002）; Jonathan Macey, Geoffrey Miller, Maureen O’Hara & Gabriel D. Rosenberg, Helping Law Catch up to Markets: Applying Broker-Dealer Law to Subprime Mortgage, 34 Iowa J. Corp. L. 789, at 823-839 （2009）; Aaron Smith, A Suitability Standard for Mortgage Brokers: Developing a Common Law Theory, 17 Geo. J. Povety Law& Pol’y 377, p. 383 （2010）.最終在2010年的《多德弗朗克法》（Dodd-Frank Act）里雖然沒(méi)有實(shí)現(xiàn)把適合性原則明文化，但通過(guò)修改《貸款條件表示法》（Truth in Lending ACT，即TILA）第129（c）條，把以前要求金融機(jī)構(gòu)在進(jìn)行高額抵押貸款 （higher-priced mortgage loans）時(shí)要對(duì)顧客的支付能力進(jìn)行判斷的義務(wù)擴(kuò)大到適用于所有的抵押貸款上?！皩?duì)顧客的支付能力進(jìn)行判斷的義務(wù)”雖然沒(méi)有沒(méi)有直接使用“適合性原則”這一用語(yǔ)，但是其宗旨是要求金融機(jī)構(gòu)要在考慮顧客的支付能力之上對(duì)其提供該顧客能夠償還范圍內(nèi)的貸款，所以該義務(wù)被理解為是體現(xiàn)了適合性原則的下位規(guī)則。?See Joha Pottow,Ablity to Pay, 8 Berkeley Bus, L. J. 175, pp. 187-188 （2011）.

另外，澳大利亞在2009年制定的《全國(guó)消費(fèi)者信用保護(hù)法》（National Consumer Credit Protection Act 2009）里，明文規(guī)定要求金融機(jī)構(gòu)在與消費(fèi)者訂立信用合同或向消費(fèi)者提供有關(guān)信用合同的建議時(shí)，有義務(wù)判斷該信用合同對(duì)該顧客來(lái)說(shuō)“不是不適合的”（not unsuitable），即澳大利亞比美國(guó)向前邁了一步，在消費(fèi)者信用交易領(lǐng)域里明文引入了適合性原則。?See Gail Pearson, Reading Suitability against Fitness for Purpose -- The Evolution of a Rule, 32 Sydney L. Rev. 273，pp. 286-287（2010）.

（二）適合性原則在日本的適用范圍的擴(kuò)大?參見(jiàn)［日］王冷然「消費(fèi)者保護(hù)と適合性原則」佐藤佑介＝松岡勝美編『消費(fèi)者市民社會(huì)の制度論』（成文堂、2010年）201頁(yè)以下。

日本在2006年修改《貸款業(yè)法》時(shí)，規(guī)定金融機(jī)構(gòu)有義務(wù)對(duì)申請(qǐng)貸款的顧客進(jìn)行償還能力的調(diào)查（同法第13條第1項(xiàng)），同時(shí)規(guī)定禁止對(duì)顧客進(jìn)行超出其償還能力的貸款（同法第13條之2第1項(xiàng)），即禁止過(guò)剩貸款。所謂的過(guò)剩貸款是指超過(guò)該顧客的年收入和定期性收入的總金額的三分之一的貸款（同法第13條之2第2項(xiàng)）。另外，在2008年修改《分期付款銷售法》時(shí)，也新增設(shè)了在對(duì)顧客提供信用服務(wù)時(shí)，金融機(jī)構(gòu)有義務(wù)對(duì)顧客的支付能力進(jìn)行調(diào)查（同法第30條之2第1款，第35條之3的3第1款），并禁止締結(jié)超出顧客的支付能力的信用合同（同法第30條之2的2,第35條之3的4）。

除了消費(fèi)者信用之外，日本在2008年修改《特定商品交易法》時(shí)，規(guī)定利用上門(mén)訪問(wèn)銷售，使消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)了超出通常所必要的分量的商品或服務(wù)的情況下，可以解除該合同（同法第9條之2），即過(guò)量銷售可以導(dǎo)致合同的解除。并且在該法的實(shí)施規(guī)則里，除了通信銷售，對(duì)于其他的特定商品銷售（電話勸誘銷售，上門(mén)訪問(wèn)銷售，傳銷銷售，提供特定持續(xù)性服務(wù)，以提供業(yè)務(wù)為誘因的銷售，上門(mén)訪問(wèn)購(gòu)買(mǎi)），規(guī)定依照顧客的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)以及財(cái)產(chǎn)狀況被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)耐扑]行為予以禁止，同時(shí)也規(guī)定禁止利用老人、未成年人以及其他人的判斷力不足而使其締結(jié)合同?！短囟ㄉ唐方灰追ā芬约捌鋵?shí)施規(guī)則所規(guī)定的這些條文都只限于該法所適用的特定的商品交易方法上，并不能用于一般的消費(fèi)者交易上，所以具有一定的局限性。

2016年8月修改的《消費(fèi)者契約法》，新增設(shè)了一個(gè)條款，規(guī)定經(jīng)營(yíng)者在勸誘締結(jié)消費(fèi)者合同時(shí)，知道物品、權(quán)利、服務(wù)以及其他的成為該消費(fèi)者合同的目的對(duì)象的分量、次數(shù)或期間顯著超過(guò)對(duì)于該消費(fèi)者來(lái)說(shuō)的通常的分量等的情況下，消費(fèi)者由于該勸誘而作出了該消費(fèi)者合同的要約或承諾的意思表示時(shí)，可以撤銷該意思表示（同法第4條第4款），即過(guò)量合同可以撤銷。這一規(guī)定來(lái)源于《特定商品交易法》上的上門(mén)訪問(wèn)銷售的過(guò)量銷售規(guī)定，但《消費(fèi)者契約法》是適用于所有消費(fèi)者合同的，所以過(guò)量合同的解除權(quán)的適用范圍不受銷售方式的限制，可以適用于所用的消費(fèi)者交易上。

以上的這些規(guī)定，同樣沒(méi)有直接使用“適合性原則”這一用語(yǔ)，但其宗旨在于要求經(jīng)營(yíng)者按照顧客的個(gè)人具體情況進(jìn)行交易這一點(diǎn)，體現(xiàn)了適合性原則的理念，可以說(shuō)是適合性原則的下位規(guī)則。

（三） 適合性原則是否能適用于一般的消費(fèi)者交易？

如上所述，在歐美，適合性原則不僅適用于投資交易，而且已開(kāi)始在消費(fèi)者信用的領(lǐng)域里發(fā)揮作用。而日本，更進(jìn)一步，雖然是限定于“量”上的適合性，但已在一般的物品、服務(wù)等的消費(fèi)者交易上應(yīng)用了體現(xiàn)適合性原則理念的規(guī)定。

雖然適合性原則出現(xiàn)了擴(kuò)大適用范圍的傾向，但是不是就可以認(rèn)為適合性原則能夠適用于所有的消費(fèi)者交易？其實(shí)問(wèn)題還不是那么簡(jiǎn)單。在投資交易和消費(fèi)者信用領(lǐng)域里，適合性原則不僅起到保護(hù)顧客的作用，同時(shí)也實(shí)現(xiàn)了金融機(jī)構(gòu)自我保護(hù)的功能。如果顧客承擔(dān)不起投資損失或償還不了借款，最后的風(fēng)險(xiǎn)將落到金融機(jī)構(gòu)身上，所以金融機(jī)構(gòu)出于保護(hù)自己的利益不受損，也有義務(wù)來(lái)判斷所推薦的商品是否適合于該顧客，為此需要花一些成本來(lái)收集顧客的相關(guān)信息也無(wú)可怨言。作為顧客一方，單靠自己的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)以及所擁有的信息量和分析能力等很難判斷什么樣的商品適合自己，所以有必要依賴金融機(jī)構(gòu)的專業(yè)判斷，為此而提供有關(guān)自己的個(gè)人信息也情有可原。正因?yàn)槿绱?，在投資和信用領(lǐng)域，適合性原則能夠被金融機(jī)構(gòu)和顧客雙方所接受。

但是，在一般性的物品或服務(wù)的消費(fèi)者交易上，經(jīng)營(yíng)者方?jīng)]有動(dòng)力去為顧客判斷哪種商品適合該顧客，而顧客方也不愿意提供自己的個(gè)人信息，在無(wú)法掌握顧客的具體信息的情況下，適合性原則只是一個(gè)空殼，難以得到實(shí)際應(yīng)用。

雖然在必要性以及操作上還有許多的問(wèn)題，但適合性原則將焦點(diǎn)放在依照顧客的具體屬性來(lái)保護(hù)每一個(gè)顧客這一理念，對(duì)于消費(fèi)者的保護(hù)來(lái)說(shuō)，具有不可忽視的重要性。河上正二教授建議把適合性原則作為一般性規(guī)定引入《消費(fèi)者契約法》里的想法還是有一定的可行性的。?前引? ，河上正二文。如同誠(chéng)實(shí)信用原則和其他公序良俗一樣，適合性原則作為經(jīng)營(yíng)者的行為指針和保護(hù)消費(fèi)者的大原則，有待發(fā)揮重要的作用。當(dāng)然，在具體操作時(shí)，要充分考慮交易的具體性質(zhì)來(lái)確定適合性原則的考慮要素以及違反時(shí)的民事效果。

六、今后的課題

隨著金融市場(chǎng)的發(fā)展，利用金融工學(xué)開(kāi)發(fā)出來(lái)的金融衍生商品等日益復(fù)雜，其風(fēng)險(xiǎn)和利益的關(guān)系非一般人輕易可以理解。在這樣的背景下，近年有很多見(jiàn)解強(qiáng)烈指出信息提供義務(wù)、說(shuō)明義務(wù)已無(wú)法達(dá)到保護(hù)顧客的功能，并且大量的專業(yè)信息反而會(huì)阻礙顧客的選擇。?Lauren E.Willis, Decisionmaking and the Limits of Disclosure: The Problem of Predatory Lending Price, 65 Md L Rev 707, at 790-91（2006）; Richard Craswell, Static versus Dynamic Disclosures, and How Not to Judge Their Success or Failure, 88 Wash L Rev 333, p. 334（2013）.也就是說(shuō)，只是提供信息已無(wú)法幫助顧客進(jìn)行合理的選擇，讓具有專業(yè)知識(shí)的金融機(jī)構(gòu)代替顧客來(lái)判斷哪些商品適合該顧客，這樣才能達(dá)到對(duì)顧客的實(shí)質(zhì)性的保護(hù)。這正是適合性原則不僅在投資交易領(lǐng)域，而且在消費(fèi)者信用領(lǐng)域也開(kāi)始得以利用的緣由所在。不是著眼于作為“集團(tuán)”的投資者，而是著重于對(duì)作為“個(gè)人”的每一個(gè)顧客的保護(hù)的適合性原則，其所具有的重要意義無(wú)可置疑，但是以掌握顧客的具體信息為前提的適合性原則是否能廣泛適用到一般的消費(fèi)者交易上，還有待探討。

雖然在中國(guó)的法律中還沒(méi)有有關(guān)適合性原則的規(guī)定，但有關(guān)適合性原則的論述已開(kāi)始出現(xiàn)。?參見(jiàn)楊東：《金融消費(fèi)者保護(hù)統(tǒng)合法論》，法律出版社2013年版，第205-240頁(yè)；韓祥波：《金融產(chǎn)品銷售的適當(dāng)性法律問(wèn)題研究》，法律出版社2013年版； 顏延《金融衍生工具賣(mài)方義務(wù)研究》，法律出版社2014年版，第178-255頁(yè)；等。隨著中國(guó)的證券交易市場(chǎng)的健全，適合性原則的重要性會(huì)逐漸得到認(rèn)可，期待中國(guó)在對(duì)適合性原則進(jìn)行立法時(shí)，在他國(guó)的經(jīng)驗(yàn)之上，突破他國(guó)的界限制定出引導(dǎo)性的規(guī)定。

［學(xué)科編輯：李 飛 責(zé)任編輯：趙 婘］

The suitability doctrine requires that brokers recommend to a customer only securities that are ‘suitable’ for him in terms of his investment objectives, financial situation and investment experience, etc. In the United States, although the suitability rule remains in the category of self-regulation rules, but it has been enriched by the activities of self-regulatory organizations and the Securities and Exchange Commission, and in particular this rule has been divided into three “suitability obligations”. This development makes easier the practical application of the rule. At the same time, in Japan, the suitability rule is stipulated in the Securities and Exchange Law ahead of other countries, and then in court practice, liability for damages is recognized by violation of the suitability rule. There are two dimensions in the suitability rule: one is “to know your products” and the other “to know your customers”. The philosophy of the suitability doctrine is to protect the interests of each “consumer” who conducts investment transactions. Focusing on protecting the interests of each customer according to their specific conditions, the suitability rule not only plays an important role in protecting the interests of investors, but also has great significance in protecting the interests of ordinary consumers. Such a rule was traditionally applied only in the narrow context of securities, but it begins to regulate consumer credit transactions. However, whether the suitability doctrine can be widely applied to all the consumer transactions remains to be an issue for future studies.

suitability doctrine; know your customers; know your products; investor protection; consumer protection

* 日本國(guó)南山大學(xué)法學(xué)部教授。