董美根

近期商標法領域最吸引人的，莫過于最高法院正在審理的“捕魚達人”商標異議復議行政糾紛案。1該案的核心問題是，當他人在賭博機等法律禁止進入流通環(huán)節(jié)的產品（違禁品）上所使用的商標實際產生了一定影響，該商標是否屬于《商標法》第32條“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”規(guī)定中的“有一定影響的商標”？或者說，消極或負面但具有一定影響的商標能否阻卻他人商標搶注？對此，國內學者仁者見仁，智者見智。作者認為，我國《商標法》的立法宗旨等一系列因素決定了具有消極、負面的影響的商標，無法落入《商標法》第32條所說的“有一定影響的商標”。

一、TRIPS協(xié)議不能成為支持的理由

TRIPS協(xié)議第十五條第四款規(guī)定：The nature of the goods or services to which a trademark is to be applied shall in no case form an obstacle to registration of the trademark。對此款規(guī)定，國內一般翻譯為“商標擬使用商品或者服務的性質，在任何情況下都不應構成商標注冊的障礙。”據(jù)此翻譯，支持者認為，商品是否屬于違禁品不為商標注冊的障礙。但此觀點是否正確，不無疑問。

該款規(guī)定適用的對象是the goods or services（是商品或服務，而不是產品或行為）的nature（自然、天性、天理、 類型）。該款應譯為：商品或服務的自然屬性（類型），在任何情形下不應成為商標注冊的障礙。

作出如此翻譯的原因在于：首先應考慮的商標所使用的是商品或服務，而不是產品與行為。原因很簡單，違禁品其只能停留在產品層面，本身不能成為商品。如非法出版權、毒品等，一旦進入市場即為非法，隨即被排除出市場，其永遠不可能成為正常交易的對象。其次，商品或服務的nature，應譯為商品或服務自然屬性或分類，并不考慮商品或服務的社會屬性（社會屬性是“商品”本身所體現(xiàn)的屬性，并非商標法所考慮）。將nature譯為自然屬性或分類的另一原因，在于《商品分類表》。因為即使根據(jù)目前《商品分類表》，部分商品或服務仍無法歸類，這也是在后版本《商品分類表》較此前版本中的商品更豐富的原因。如早期版本中并不無與計算機有關的軟、硬件商品。當軟、硬件出現(xiàn)時，即使分類表中沒有此類商品，也應當成為軟硬件商品商標注冊的障礙。

相反，《商標法》如果允許在違禁品上注冊商標，則與《商標法》的“加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發(fā)展”的目的相悖：因為保護商標專用權的題中之意即在于鼓勵使用注冊商標的商品進入流通環(huán)節(jié)參與競爭，進而提高消費者福利。相反，如果根據(jù)對TRIPS協(xié)議的目前一般翻譯，其實質是變相鼓勵法律違禁品進入市場競爭。這不僅導致商標法內部自相矛盾外，還必然導致商標法與其他法律之間不可調和的矛盾。

與此相關，眾所周知的美國花花公子公司在我國印刷出版物、書籍、雜志（期刊）等商品上注冊了第8576803號注冊商標“花花公子”。這是否意味著將The nature of the goods or services譯為“商品或服務的自然屬性/類別”系錯誤呢？其實不然，雖然“花花公子”商標注冊在期刊等商品上，期刊本身的自然屬性允許“花花公子”商標的注冊（法律推定使用“花花公子”商標的期刊內容合法）。一旦期刊出現(xiàn)淫穢等內容，則期刊禁止銷售，甚至被查封，商標因連續(xù)三年停止使用而被宣告無效。顯然，TRIPS協(xié)議所規(guī)定之內容，在排除產品的自然屬性不能成為商標注冊的障礙的同時，認可了產品的社會屬性可以成為注冊的障礙。

這也就表明，使用者在違禁品上的商業(yè)標識，均無法獲得注冊。

二、《商標法》第32條規(guī)定的“一定影響”必須是積極的

的確，從字面上看，《商標法》第32條規(guī)定的“具有一定影響的商標”得不出該商業(yè)標識的影響是否為積極或消極的結論。然而《商標法》第32條禁止搶注，其目的有二：保護商譽與禁止一定范圍內的不正當競爭。從商譽角度來看，其必然是商標所具有的“一定影響”必然是積極的、正面的。

對商譽的保護，最早源自于英國的合伙企業(yè)法、稅法等領域，后擴大適用到仿冒之訴。盡管商譽在不同學科中有不同理解，但從商業(yè)標識角度看，對商譽的理解應當限于商品交易領域，其他學科或領域的理解只能是作為佐證或擴大性理解。

英國最高法院在2015年Starbucks案2中直接援引了1990年Jif案3對仿冒之訴的構成要件：1.原告商品在公眾中獲得了特殊的商譽；.希望購買的公眾可能被誤導而購買了被告商品；3.原告可能因此受到損失。而Jif案對商譽的界定則直接援引1901年稅務專員案4總結出的描述性定義：商譽是“好名聲（name）或聲譽（reputation）產生的利益和優(yōu)勢，與貿易相聯(lián)系，對消費者產生吸引的力量?！?/p>

美國法院在商標侵權與不正當競爭案件中，雖然很少對商譽進行描述性界定，但大多將聲譽與商譽等同使用。并且，很多聯(lián)邦法院的判例都強調，商譽是基于消費者心理上產生的積極影響?！爱斒褂蒙虡说纳唐蜂N售時，商標所象征的商譽是實現(xiàn)銷售的因素之一。”5當消費者對商業(yè)標識產生良好心理反應時，“商標所有人即享有了一定價值?！?該“一定價值”通常界定為商譽。商譽是用來描述消費者認知商標吸引力的量佳詞匯。7

英美法系的這些認定，實質都指向了商標對消費者心理暗示作用或廣告作用，進而吸引消費者繼續(xù)購買或消費，消費者購買時所支付的對價包括了商品與商譽兩部分。這也是商譽成為無形財產的根本原因。

從這些描述性定義來看，商譽必然是積極的、正面的。相反，如果“商譽”是消極的、負面的（“負面商譽”本身自相矛盾），其所吸引消費者繼續(xù)購買或消費違禁品，這不僅是我國《商標法》所不容，同樣也為我國其他法律所不容。故在違禁品所使用的商業(yè)標識，哪怕成為知名商品特有的名稱等，當然不能獲得注冊，實際使用所產生的消極影響力也就當然不能成為阻止他人商標搶注的理由，也不得成為排除他人使用的理由。當然，能否容忍搶注人搶注成功后進而利用這些不良影響力，這是法律應考慮的另一問題。

三、《反不正當競爭法》同樣要求《商標法》第32條所規(guī)定的“一定影響”必須是積極的

商標法是廣義反不正當競爭法組成部分，《商標法》第32條禁止商標搶注當然應當符合反不正當競爭法的要求。

我國《反不正當競爭法》的立法宗旨是“保障社會主義市場經濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益?！币虼?，反不正當競爭法實質三位一體：既要保護公平競爭秩序，同時也要保護正當經營者與消費者的合法權益。

當商業(yè)標識使用在違禁品上時，“消極商譽”不可能受到反不正當競爭法所保護。

其一，從保護公平競爭秩序來說，銷售違禁品本身即是對競爭秩序的破壞。

其二，從保護正當經營者的合法權益來說，受保護的權益除民事權利外，還包括了法益，即《德國民法典》第826條保護純粹經濟利益。對于純粹經濟利益保護，德國民法強調了其構成要件為“惡意+背俗+致?lián)p”，即行為人導致他人的不利益，除惡意外，更強調了這一行為違背公序良俗。但其前提是，這一純粹經濟利益應當是受法律保護的利益，如果利益是通過違反公序良俗所獲得的，其本身即存在著“不潔之手”；本身不能獲得保護，當然也就難以成為反不正當競爭法所保護的法益。

其三，從保護消費者利益來說，在認定涉及商業(yè)標識的不當競爭行為時，要求“容易導致消費者混淆”，其隱含了消費者因為混淆、誤認而購買，或節(jié)省了不當競爭者的交易成本，其實質是利用或攀附在先商業(yè)標識所產生的商業(yè)吸引力。但如果這一商業(yè)標識吸引力是吸引消費者去購買或消費違禁品，顯然為反不正當競爭法及其他法律所不容。不僅如此，銷售違禁品所得利益本身為非法所得，應被罰沒：罰沒的對象除違禁品（物）本身的交換價值外，還應當罰沒商業(yè)標識的“消極商譽”所產生的價值（違法所得）。

我國《商標法》第32條禁止惡意搶注，以保護正當?shù)母偁幹刃?，這是反不正當競爭法的內容在商標法中的體現(xiàn)。這也表明，商標法首先是一部權利法（商標專用權），但同時對商標專用權的保護離不開反不正當競爭法這一根本。故商標法在民事權益或商譽保護方面，絕對不是個人本位法，同時也是社會本位法或保障消費者利益法。脫離反不正當競爭法或脫離消費者利益保護，而僅僅強調個人利益的保護顯然不是我國法律的選擇。