卓銳

一段時間以來，在通信領(lǐng)域的專利授權(quán)確權(quán)行政訴訟中，當(dāng)事人以3GPP技術(shù)文檔作為現(xiàn)有技術(shù)或公知常識來評價專利權(quán)創(chuàng)造性的主張日趨增多。因此，有必要在了解3GPP及其技術(shù)文檔的基本情況的前提下，根據(jù)專利法律法規(guī)對“現(xiàn)有技術(shù)”和“公知常識”的定義，厘清3GPP技術(shù)文檔與現(xiàn)有技術(shù)、公知常識之間的關(guān)系。

3GPP的基本情況、工作流程及相關(guān)技術(shù)文檔管理方式

3GPP，即第三代合作伙伴計劃（The 3rd Generation Partnership Project），是由多成員組成的通信標(biāo)準(zhǔn)化組織。在其官方網(wǎng)站（www.3gpp.org）上可以了解該組織的基本情況、工作流程和相關(guān)技術(shù)文檔的管理方式。

3GPP于1998年成立，旨在研究制定并推廣基于演進的GSM核心網(wǎng)絡(luò)的3G標(biāo)準(zhǔn)。作為全球無線通信標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域主要的標(biāo)準(zhǔn)組織之一，3GPP標(biāo)準(zhǔn)提供的是一種統(tǒng)一的技術(shù)規(guī)范，目的是保障通信產(chǎn)品或服務(wù)的互換性、兼容性和通用性，這些技術(shù)規(guī)范對于通信領(lǐng)域的生產(chǎn)企業(yè)具有指導(dǎo)作用。因此，為了把握技術(shù)發(fā)展方向，同時指導(dǎo)本公司產(chǎn)品開發(fā)，通信行業(yè)的主要企業(yè)都已加入3GPP，并積極參與3GPP標(biāo)準(zhǔn)的討論和制定。目前作為通信標(biāo)準(zhǔn)制定的積極參與者的3GPP個體會員已有有300多家。

3GPP的組織結(jié)構(gòu)中，最上面是項目協(xié)調(diào)組（PCG），由ETSI、TIA、TTC、ARIB、TTA和CCSA等6個組織伙伴（OP）組成，對其下的技術(shù)規(guī)范組（TSG）進行管理和協(xié)調(diào)。每個技術(shù)規(guī)范組下面有數(shù)量不等的工作組（WG）負責(zé)該技術(shù)規(guī)范組各個方面的工作。企業(yè)則以工作組成員的身份進入標(biāo)準(zhǔn)制定流程。3GPP的組織架構(gòu)決定了那些具有技術(shù)研發(fā)優(yōu)勢和市場競爭力的企業(yè)，對標(biāo)準(zhǔn)的制定勢必產(chǎn)生重要影響。

3GPP對標(biāo)準(zhǔn)討論和制定的流程有詳細的規(guī)定：其標(biāo)準(zhǔn)化工作通過會議討論的方式推進。會議的日程及地點會提前在3GPP官方網(wǎng)站的“3GPP calendar”欄目中公布。在兩次會議的間隙，各個會員會對上次會議中經(jīng)討論發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)中某個具體需要改進的問題進行研究，在接下來的會議中，擁有提案權(quán)的成員將上述解決方案形成提案（CR）遞交，成員在遞交提案之前，往往提前將其中記載的技術(shù)方案作為專利進行申請。提案經(jīng)過小組會以及技術(shù)規(guī)范組全會討論通過后，就會正式被接收成為3GPP標(biāo)準(zhǔn)，形成標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議（TS）或研究報告（TR），否則工作組需要對持不同觀點成員的問題進行進一步研究。在整個過程中，會形成很多形式的文檔，包括各種標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議、研究報告、會議報告、提案等，對于上述文檔，3GPP都會在其服務(wù)器中存檔且在官網(wǎng)公開，上述文檔的發(fā)布時間均由系統(tǒng)自動生成，不能被擅自改動。其中，有正式3GPP版本編號的標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議和研究報告會存放在3GPP官網(wǎng)的FTP服務(wù)器上，其他文檔會存放在3GPP官網(wǎng)的郵件服務(wù)器上。每次會議形成的會議報告還會以秘書郵件的形式向參與該次會議的會員群發(fā)。此外，上述文檔在3GPP官方網(wǎng)站上發(fā)布后，任何人只需提供電子郵件地址，通過訂閱相關(guān)郵件討論群組就可以免費在3GPP官方網(wǎng)站上無限制地查閱并下載獲得。

3GPP相關(guān)技術(shù)文檔是否屬于“現(xiàn)有技術(shù)”

在一些通信領(lǐng)域的專利無效宣告案件中，當(dāng)事人提供3GPP技術(shù)文檔，將上述文檔中記載的技術(shù)方案作為評價涉案專利新穎性或創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)。如在華為技術(shù)有限公司（簡稱“華為公司”）針對中興通訊股份有限公司（簡稱“中興公司”）的“下行導(dǎo)頻初始位置的映射方法及裝置”專利所提的無效宣告案（國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會第23839號決定）、華為公司針對艾利森電話股份有限公司的“柔性無線電鏈路控制協(xié)議”專利所提的無效宣告案 [國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會第15871號決定，北京市第一中級人民法院（2011）一中知行初字第2254號行政判決書]，以及中興公司針對美商內(nèi)數(shù)位科技公司的“高速共享控制信道的擾頻使用者設(shè)備”專利所提的無效宣告案 [國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會第18644號決定、北京市第一中級人民法院（2013）一中知行初字第246號行政判決書、北京市高級人民法院（2013）高行終字第2291號行政判決書]等案件中，無效請求人據(jù)以評價涉案專利新穎性或創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)均包括3GPP技術(shù)文檔。上述案件中均涉及上述文檔能否被認定為“現(xiàn)有技術(shù)”的問題。

要解決這個問題，先要明確專利法意義上“現(xiàn)有技術(shù)”的含義。《專利法》第二十二條第五款規(guī)定：現(xiàn)有技術(shù)是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。《專利審查指南》第二部分第三章2.1中進一步規(guī)定：現(xiàn)有技術(shù)包括在申請日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)?，F(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)在申請日以前為公眾能夠得知的技術(shù)內(nèi)容。即在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實質(zhì)性技術(shù)知識的內(nèi)容。

根據(jù)上述規(guī)定可知，專利法意義上的“現(xiàn)有技術(shù)”應(yīng)該符合以下三個條件：1.完整記載技術(shù)方案；2.記載相應(yīng)技術(shù)方案的材料處于任何人想獲得就能夠獲得的狀態(tài)，獲得上述材料的主體是不特定的公眾或非特定人；3.記載相應(yīng)技術(shù)方案的材料處于“為公眾所知”狀態(tài)的時間應(yīng)早于申請日（或優(yōu)先權(quán)日）。

明確了專利法意義上“現(xiàn)有技術(shù)”的定義，我們來看3GPP相關(guān)技術(shù)文檔是否滿足上述三個條件：

首先，當(dāng)事人使用3GPP相關(guān)技術(shù)文檔來評價涉案專利的新穎性或創(chuàng)造性，必定是因為上述技術(shù)文檔中記載了完整的技術(shù)方案，并以該技術(shù)方案與涉案專利的技術(shù)方案進行比對。因此，上述技術(shù)文檔滿足被認定為現(xiàn)有技術(shù)的第一個條件。

其次，對于上述技術(shù)文檔，3GPP都會在其服務(wù)器中存檔且在其官方網(wǎng)站公布。上述文檔發(fā)布后，任何人只需提供電子郵件地址，通過訂閱相關(guān)郵件討論群組即可在3GPP官方網(wǎng)站上無限制地查閱并下載上述文檔，也就是說，上述文檔一經(jīng)發(fā)布就處于任何人想獲取就可以獲取的狀態(tài)。因此，上述技術(shù)文檔滿足被認定為現(xiàn)有技術(shù)的第二個條件。

再次，3GPP是全球無線通信標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域主要的標(biāo)準(zhǔn)組織之一，其官方網(wǎng)站是通信領(lǐng)域的權(quán)威網(wǎng)站，可信度較高。上述文件的上傳時間均由系統(tǒng)生成，且不能被隨意修改。因此，上述文檔為公眾所知的時間是可以確定的，可以根據(jù)這個確定的時間判斷上述文檔公開的時間是否在涉案專利申請日（或優(yōu)先權(quán)日）之前。

綜上可知，只要當(dāng)事人能夠證明其提交的3GPP技術(shù)文檔中記載了完整的技術(shù)方案，且上述文檔能夠為公眾所知的時間早于涉案專利的申請日（或優(yōu)先權(quán)日），則上述文檔中記載的技術(shù)方案可以被認定屬于現(xiàn)有技術(shù)。

在本文之前提到的相關(guān)案件中，專利行政管理機關(guān)和司法機關(guān)基本都認可了上述判斷標(biāo)準(zhǔn)。但其中兩起案件中的相關(guān)認定值得注意。

其一，在第23839號決定中，對于中興公司作為對比文件提交的Draft Change Request 36.211 v8.1.0和Draft Change Request 36.211 v8.0.0兩份3GPP技術(shù)文檔，專利復(fù)審委員會認為，上述文檔來源于http：//list.esti.org網(wǎng)站郵件列表中的郵件附件，其本身沒有標(biāo)明公開時間，中興公司通過公證上述文檔作為郵件附件發(fā)送的時間的方式以證明其公開時間，但該時間僅僅是郵件發(fā)出者發(fā)出該郵件的日期，并非公眾能夠接受到該郵件的日期，亦非上述文檔上傳到公共服務(wù)器可供公眾獲取的日期。而且中興公司僅能舉證證明公眾于涉案專利申請日之后可以通過獲取群組郵件的方式獲得該郵件群組中的多個人向其發(fā)送的郵件。專利復(fù)審委員會據(jù)此對中興公司主張的上述文檔的公開日期未予認可，即認為上述文檔不能作為評價涉案專利新穎性和創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)。

其二，在中興公司與美商內(nèi)數(shù)位科技公司專利無效一案中，北京市高級人民法院認為，由于中興公司提交的用以證明相關(guān)3GPP文檔公開時間的材料（附件4）為外文證據(jù)，且該證據(jù)對應(yīng)的公證書（附件5）中有關(guān)其保全的證據(jù)的內(nèi)容為外文證據(jù)，故根據(jù)專利法實施細則第四條的規(guī)定，上述證據(jù)中的外文部分，應(yīng)當(dāng)視為未提交，不能作為證據(jù)使用。雖然通過附件5能夠確定附件4真實存在各方當(dāng)事人均認可“l(fā)ast modified”應(yīng)翻譯為“最后修訂日”，但在專利法實施細則已作出明確規(guī)定的情況下，無效審查程序和后續(xù)訴訟程序不應(yīng)對證據(jù)的形式要件予以突破。二審判決據(jù)此認定中興公司提交的3GPP文檔的公開時間無法確定，故上述文檔不能作為評價涉案專利創(chuàng)造性的對比文件。

從上述兩起案件不難看出，專利行政管理機關(guān)和司法機關(guān)均未否定本文之前所述的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即3GPP文檔在能夠被證明其記載了完整的技術(shù)方案且其為公眾所知的時間早于涉案專利的申請日（或優(yōu)先權(quán)日）的情況下，可以作為現(xiàn)有技術(shù)評價涉案專利的現(xiàn)有技術(shù)。但是，當(dāng)事人必須以符合法律法規(guī)規(guī)定的證據(jù)充分證明相關(guān)技術(shù)文檔確實已經(jīng)在某一時間節(jié)點能夠為公眾所知曉。如果當(dāng)事人沒有完成對此充分舉證的責(zé)任，則將承擔(dān)不利的法律后果。

3GPP技術(shù)文檔是否屬于“公知常識”

除了將3GPP技術(shù)文檔作為評價涉案專利新穎性或創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)提交之外，當(dāng)事人在一些通信領(lǐng)域的專利授權(quán)確權(quán)案件中，還會將3GPP技術(shù)文檔作為證據(jù)提交以證明某項技術(shù)系所屬領(lǐng)域的公知常識。

如中興公司針對華為公司的“一種CS域呼叫終結(jié)系統(tǒng)和方法”專利的無效宣告請求案 [國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會第23047號決定，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2014）京知行初字第78號行政判決書、北京市高級人民法院（2016）京行終2661號行政判決書]中，中興公司將公開日為2005年6月21日的3GPP標(biāo)準(zhǔn)文檔TS29.0787.0.0作為公知常識性證據(jù)提交用以證明涉案專利相對于對比文件的區(qū)別技術(shù)特征為所屬領(lǐng)域的公知常識。又如華為公司在有關(guān)“一種彩鈴選擇方法、系統(tǒng)及相關(guān)裝置”專利的駁回復(fù)審案 [國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會第83552號決定，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第3495號行政判決書]中，華為公司提交了相關(guān)3GPP標(biāo)準(zhǔn)文檔，并以涉案專利申請相對于對比文件的區(qū)別技術(shù)特征1、2并未被載入上述3GPP標(biāo)準(zhǔn)文檔為由主張區(qū)別技術(shù)特征1、2并非所屬領(lǐng)域的公知常識。

不同于《專利法》及《專利審查指南》對“現(xiàn)有技術(shù)”的明確界定，在我國現(xiàn)行的專利法律法規(guī)及規(guī)章中，均沒有對公知常識這一概念進行明確的定義。此外，對于公知常識的判斷主體，即所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員這一擬制的“人”的認知水平和判斷能力，也沒有一個客觀明晰的界定。正是由于客觀統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的缺失，對公知常識的內(nèi)涵及其適用往往引起爭議。在目前的行政裁決和司法審判的實踐中，一般認為，某項技術(shù)當(dāng)在其所屬領(lǐng)域基于申請日（或優(yōu)先權(quán)日）前的該領(lǐng)域技術(shù)發(fā)展水平及該領(lǐng)域技術(shù)人員而言，已經(jīng)被廣泛的接受并應(yīng)用，以至于該技術(shù)在該領(lǐng)域已經(jīng)到達了“公知化”的程度，就應(yīng)被認定為公知常識。

在《專利審查指南》中，除了對公知常識的主張、適用及認定做了相應(yīng)規(guī)定外，還對公知常識性證據(jù)進行了有限列舉，即教科書、技術(shù)手冊、技術(shù)詞典三種形式。一般而言，如果某項技術(shù)已經(jīng)被載入上述文獻，就可以認定該項技術(shù)屬于公知常識。這種對于公知常識性證據(jù)的形式要求固然為公知常識的判斷提供了比較客觀公允的依據(jù)，但對于如通信等技術(shù)更新極快的領(lǐng)域而言，這種形式的要求無疑過于刻板，因為許多新出現(xiàn)的技術(shù)會迅速地在產(chǎn)業(yè)中大量應(yīng)用，很可能未等到該項技術(shù)被教科書、技術(shù)手冊、技術(shù)詞典收錄，該項現(xiàn)有技術(shù)已經(jīng)被通信領(lǐng)域的技術(shù)人員廣泛接受并應(yīng)用進而成為本領(lǐng)域的公知常識。在此情況下，當(dāng)事人只能通過充分說明理由或者提交其他的證據(jù)用以說明某項技術(shù)在申請日（或優(yōu)先權(quán)日）之前已經(jīng)被所屬領(lǐng)域技術(shù)人員廣泛應(yīng)用，已經(jīng)達到“公知化”的程度，屬于該領(lǐng)域的公知常識。

毫無疑問，“公知常識”包含在“現(xiàn)有技術(shù)”的范疇之內(nèi)，但其屬于更特殊的一種現(xiàn)有技術(shù)。對公知常識進行認定時，不僅要考慮時間因素，還要結(jié)合其所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展水平，確定該項技術(shù)的公知化程度。

由于3GPP相關(guān)文檔不屬于教科書、技術(shù)手冊、技術(shù)詞典中任何一種，故其形式上其并不符合專利法意義上公知常識性證據(jù)的條件。同時，由于并非所有的現(xiàn)有技術(shù)都是公知常識，故3GPP標(biāo)準(zhǔn)文檔所記載的技術(shù)內(nèi)容與公知常識并非一一對應(yīng)，其記載的技術(shù)內(nèi)容是否屬于公知常識需要根據(jù)個案具體情況判斷該項技術(shù)是否已經(jīng)為通信領(lǐng)域的技術(shù)人員所廣泛接受以至于到達了“公知化”的程度。

當(dāng)然，考慮到3GPP標(biāo)準(zhǔn)對于通信領(lǐng)域的生產(chǎn)企業(yè)的指導(dǎo)作用，3GPP技術(shù)文檔在一定程度上可以佐證其記載的技術(shù)方案經(jīng)過行業(yè)內(nèi)一段時間的廣泛使用之后已經(jīng)成為本領(lǐng)域的公知常識，但不能僅依據(jù)某項技術(shù)內(nèi)容已經(jīng)被納入3GPP技術(shù)文檔這一事實本身，證明其記載的技術(shù)內(nèi)容就當(dāng)然屬于本領(lǐng)域的公知常識。同樣的道理，也不能僅憑某項技術(shù)內(nèi)容沒有被納入3GPP技術(shù)文檔這一事實本身，證明其記載的技術(shù)內(nèi)容必定不是本領(lǐng)域的公知常識。在之前例舉的兩起案件中，司法機關(guān)在生效的裁判文書中均明確了上述標(biāo)準(zhǔn)。

小結(jié)

從本文所引案例中行政機關(guān)及司法機關(guān)的相關(guān)認定可知，在專利授權(quán)確權(quán)案件中，當(dāng)事人若能以符合法律法規(guī)規(guī)定的證據(jù)充分證明起提交的3GPP技術(shù)文檔確已在涉案專利申請日（或優(yōu)先權(quán)日）之前能夠為公眾所知曉，則上述文檔可以作為評價涉案專利新穎性和創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)。此外，3GPP技術(shù)文檔可以作為證據(jù)，佐證其記載的某項技術(shù)經(jīng)過行業(yè)內(nèi)一段時間的廣泛使用之后已經(jīng)成為本領(lǐng)域的公知常識，但不能僅憑某項技術(shù)是否被納入3GPP技術(shù)文檔這一事實，判斷該項技術(shù)是否屬于本領(lǐng)域的公知常識。