盧廣

我國刑法和德國刑法都明確規(guī)定緊急避險不是犯罪行為、不受刑事處罰，但是在緊急避險的立法模式選擇及具體成立條件設(shè)置上，兩國刑法存在明顯差異。筆者擬結(jié)合德國聯(lián)邦最高法院1979年5月15日作出的緊急避險判例（刑一庭1979年第74號），對德國緊急避險制度進行分析，并比較中德兩國緊急避險的差異，思考德國緊急避險理論對我國的借鑒意義。

一、案情簡介及判決理由[1]

1975年，被告人和他的妻子發(fā)現(xiàn)家里莫名地丟了三次錢。1976年4月，被告人妻子夜里醒來，昏暗中發(fā)現(xiàn)竊賊甲即將離開，馬上叫醒丈夫。此時甲立刻逃離，被告人沒能追上。此后，被告人在花園大門裝上了報警裝置，還買了把手槍用于自衛(wèi)。一個半月后的一天晚上，警報響了，被告人拿起手槍沖到花園發(fā)現(xiàn)了甲，于是他開了一槍以示警告，甲再次逃走。事后被告人將此事報告警察，后者建議他申請持槍證和武器。被告人擔(dān)心入室竊賊針對的是妻子和小孩，晚上他們再不敢外出，不敢上劇院，也放棄了參加其他活動，經(jīng)常失眠。

1977年4月29日凌晨2點30分，警報裝置再度響起，被告人和妻子冷靜行動并電話通知了警察，但在警察到達之前，入室竊賊已經(jīng)逃走。1977年9月9日凌晨1點50分，被告人被噪聲驚醒，見到床邊站著甲，被告人便抓起手槍裝上子彈，甲轉(zhuǎn)身就逃，被告人追在其身后，但甲跑得很快，被告人連聲喊道：“不許動，否則我開槍”。但甲一直沒停下來，被告人兩次朝甲腿部開槍，想抓住這個入室竊賊，最后打中了甲的左臀和左肋。

此案在德國刑法學(xué)界被稱為“望風(fēng)者案”（Spanner-Fall）。州法院一審認定被告人犯有危險的身體侵害及故意違反武器法的行為，二者成立一罪，判處罰金，并沒收其手槍和彈藥。被告人對此提出上訴。

聯(lián)邦最高法院在二審中認定州法院一審作出的有罪判決缺乏相應(yīng)根據(jù)，認為被告人的行為屬于《刑法典》規(guī)定的“免除罪責(zé)的緊急避險”。首先，當(dāng)時被告人和妻子的自由受到了現(xiàn)時的、無法以其他方式加以排除的危險。當(dāng)現(xiàn)時危險持續(xù)存在時，防衛(wèi)并沒必要限制在阻止即刻發(fā)生的損害上，亦即不需將危險排除出防衛(wèi)對象，統(tǒng)一、持續(xù)的危險不需拆分成為現(xiàn)時危險和將來危險兩個部分；其次，入室竊賊甲給被告人夫妻的自由造成持續(xù)的危險，由于所有其他措施，特別是報警乃至鳴槍示警，都沒有起到排除危險的效果，因而該危險是別無他法可以避免的；再次，在開槍時，被告人是否一定程度上誤以為存在能使其依《刑法典》第35條第1款免除罪責(zé)的情形，依據(jù)該事實情形不需進一步討論。

二、德國刑法關(guān)于緊急避險的立法模式

德國《刑法典》對緊急避險的規(guī)定采納了以違法阻卻為原則的觀點，第34條和第35條分別規(guī)定了阻卻違法性的緊急避險與阻卻責(zé)任的緊急避險，二者在成立條件上存在有差別。[2]

一是遭受危險的主體和法益范圍不同。德國《刑法典》第34條規(guī)定遭受危險的主體為“自己或他人”，遭受危險的法益包括“生命、身體、自由、名譽、財產(chǎn)或其他法益”，而第35條規(guī)定遭受危險的主體為“自己、親屬或其他與自己關(guān)系密切者”，遭受危險的法益限于“生命、身體或自由”。顯然，相比阻卻責(zé)任的緊急避險，阻卻違法的緊急避險可保護的主體和法益范圍更廣。

二是緊急避險行為限度不同。對于阻卻違法的緊急避險而言，其所要保護的法益必須“明顯大于”所造成危害的法益，而對于阻卻責(zé)任的緊急避險則未明確規(guī)定其限度?？梢哉f，所要保護的法益是否明顯大于所造成危害的法益，是判斷該行為屬于第34條規(guī)定的“緊急避險”行為還是屬于第35條規(guī)定的“非法行為”的關(guān)鍵。

三是對危險的主觀認識不同。根據(jù)德國《刑法典》第35條第2款，只要行為人對情況作了仔細審查，即使對情況出現(xiàn)錯誤認識，法律也不對其認識錯誤作出譴責(zé)，可按第35條第1款免除其刑事責(zé)任。德國《刑法典》第34條并未對危險的錯誤認識作出規(guī)定，因此可以認為對于違法性阻卻的緊急避險而言，不容出現(xiàn)對危險的錯誤認識。

概言之，責(zé)任阻卻的緊急避險行為其本身屬于違法行為，在行為限度條件以及主觀認識條件上較違法阻卻的緊急避險行為更加寬松，因此對責(zé)任阻卻的緊急避險適用范圍要加以限制，僅允許在自己和關(guān)系密切的人遭受危險時實施，并且保護的必須是生命、身體或自由這三個最重要的法益。

三、我國緊急避險與德國責(zé)任阻卻緊急避險的差異

我國刑法第21條對緊急避險作出了明確規(guī)定，我國刑法并未將緊急避險加以分類，從刑法條文上看，我國的緊急避險成立條件與德國違法阻卻的緊急避險條件較為接近，而與責(zé)任阻卻的緊急避險成立條件相比差異較大。

（一）緊急避險的時間條件不同

中德兩國刑法條文都將緊急避險的時間條件表述為危險“正在發(fā)生的”，但是在對“正在發(fā)生”的具體認定上，兩國的標準相去甚遠。在我國，一般認為緊急避險的時間條件為危險正在發(fā)生或迫在眉睫，強調(diào)危險的緊迫性?！熬o急避險只能在危險已經(jīng)出現(xiàn)而又尚未結(jié)束的時間條件下進行，否則就不是緊急避險。危險的出現(xiàn)，是指由于某種事實的發(fā)生，合法權(quán)益直接面臨迫在眉睫的危險。”[3]而通過德國聯(lián)邦最高法院對“望風(fēng)者案”被告人認定為責(zé)任阻卻的緊急避險的理由來看，德國責(zé)任阻卻的緊急避險時間條件更多地體現(xiàn)“現(xiàn)在性”，只要行為時危險狀態(tài)存在就可認定為正在發(fā)生的危險，既包括正在發(fā)生或馬上要發(fā)生的危險，也包括一直持續(xù)的危險。對于德國緊急避險中的“持續(xù)性危險”而言，其“緊迫性”的要求相對較低，緊迫程度遠達不到我國規(guī)定的構(gòu)成緊急避險的緊迫性標準。

在“望風(fēng)者案”中，入室竊賊甲被發(fā)現(xiàn)后已經(jīng)開始逃跑，其所帶來的危險緊迫性從其開始逃跑時起就已經(jīng)消除。如果按照我國刑法，此時進行緊急避險屬于不適時避險，但德國責(zé)任阻卻的緊急避險對于持續(xù)性危險不要求較強的緊迫性，因此被告人開槍行為的時機符合責(zé)任阻卻的緊急避險成立的時間條件。

（二）對危險的主觀認識條件不同

我國刑法規(guī)定緊急避險中的危險必須是客觀存在的，而不是行為人推斷或臆想，如果行為人誤以為存在危險而實施緊急避險，則構(gòu)成假想避險，需要根據(jù)事實認識錯誤的處理原則判斷是否應(yīng)負刑事責(zé)任。德國責(zé)任阻卻的緊急避險允許超出行為人認識能力范圍的錯誤認識，只要符合德國《刑法典》第35條規(guī)定的其他條件，就可認定為責(zé)任阻卻的緊急避險，因而不需要負刑事責(zé)任。

在“望風(fēng)者案”中，入室竊賊甲逃跑意味著此次危險已經(jīng)結(jié)束，被告人的緊急避險行為實際上是為了避免下次可能遭受的由甲帶來的同樣危險，但下次危險還未現(xiàn)實發(fā)生，也不能確定何時發(fā)生，只是被告人根據(jù)甲已經(jīng)于深夜在其家里和花園中會出現(xiàn)過7次的經(jīng)驗推測甲可能繼續(xù)給其家人造成危險。雖然被告人的推測無法證明錯對，但德國聯(lián)邦最高法院根據(jù)被告人的遭遇，認定其對未來危險的推斷即使存在錯誤，也并不屬于第35條第2款規(guī)定的“能夠避免的錯誤”，因此符合責(zé)任阻卻的緊急避險主觀認識條件。

（三）緊急避險的損害對象不同

在我國的刑法理論中，一般認為損害對象不同是正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險的區(qū)別之一，緊急避險損害的是第三人的合法權(quán)益，正當(dāng)防衛(wèi)損害的是不法侵害者的權(quán)利。我國有學(xué)者認為將“望風(fēng)者案”的被告人定性為正當(dāng)防衛(wèi)更為妥當(dāng)，[4]但此種觀點實際上是立足于我國的正當(dāng)行為理論所得。按照我國界定正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險的標準，“望風(fēng)者案”中被告人侵害的是不法侵害人甲的人身權(quán)利而非第三人的合法權(quán)益，因此被告人只可能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)而不是緊急避險。但是從德國聯(lián)邦最高法院的判決來看，損害不法侵害者本人的利益也可構(gòu)成責(zé)任阻卻的緊急避險，認定“望風(fēng)者案”被告人構(gòu)成緊急避險而不是正當(dāng)防衛(wèi)的理由是：正當(dāng)防衛(wèi)要以違法、現(xiàn)實的攻擊為前提，而由于不法侵害人甲逃跑使得這一前提不再具備。

四、對我國的啟示

通過對刑法典條文的比較以及具體案例的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，中德兩國刑法規(guī)定的緊急避險成立條件差距較大，這種差異體現(xiàn)在具體案件的認定標準上更為顯著。

按照大陸法系的三階層犯罪理論，一個行為必須具備符合構(gòu)成要件性、違法性、有責(zé)性才能構(gòu)成犯罪，三項條件中只要有一個不滿足就不能構(gòu)成犯罪。德國的緊急避險制度建立在三階層犯罪理論基礎(chǔ)之上，《刑法典》第34條和第35條根據(jù)避險行為的不同，分別從違法性和有責(zé)性兩個方面阻卻犯罪的成立，具有明顯的層次感?！霸谡?dāng)化的緊急狀態(tài)中，行為人要協(xié)助實現(xiàn)一種明顯占優(yōu)勢的利益，因此他的侵犯行為是作為對社會有益和合法的而受到評價……第35條中完全是另一個樣子。第35條的條件是，行為人舉止行為的正當(dāng)性這個首先提出來的問題被明確否定了，也就是說，行為人所干的事是受到譴責(zé)并被宣布為對社會有損害性的……然而，在第35條免除行為人的刑罰時，所依據(jù)的就不是這個法律制度對這個構(gòu)成行為沒有加以反對，而是他的舉止行為盡管有法律上的反對，但是仍然不能作為需要刑事懲罰的行為來加以判斷的”。[5]

在我國傳統(tǒng)的刑法理論中，犯罪行為是具有社會危害性的行為，必須滿足主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成要件。由于我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論與大陸法系的三階層犯罪構(gòu)成理論的犯罪構(gòu)成條件有所區(qū)別，因此我國刑法對緊急避險作出規(guī)定時并未區(qū)分違法性阻卻和責(zé)任阻卻，而是根據(jù)緊急避險行為不具備社會危害性，將其明確規(guī)定為正當(dāng)行為。我國的刑法體系是建立在四要件理論基礎(chǔ)之上而非三階層理論，如果照搬德國刑法典區(qū)分違法性阻卻緊急避險和責(zé)任阻卻緊急避險的立法模式，會導(dǎo)致緊急避險部分的規(guī)定與我國現(xiàn)有的刑法體系缺乏協(xié)調(diào)性和一致性。

此外，緊急避險的時間條件可借鑒德國理論適當(dāng)放寬。我國刑法對緊急避險的時間條件規(guī)定為“正在發(fā)生的”，理論界和實務(wù)界幾乎毫無爭議地一致認為緊迫性是判斷危險是否“正在發(fā)生”的標準。將“具有緊迫性”等同于“正在發(fā)生”這一觀點在大多數(shù)情況下是合理的，但在某些極端情況下，如行為人處于持續(xù)的危險之中，如果其已經(jīng)窮盡所有救濟手段，那么危險結(jié)果立刻發(fā)生和經(jīng)過一段較長時間發(fā)生沒有任何實質(zhì)性區(qū)別。緊急避險的緊迫性和正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫性基本相同，[6]但是學(xué)界對正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件討論較多，對緊急避險的時間條件討論較少，原因之一是緊迫性本身并非一個客觀的標準，正當(dāng)防衛(wèi)的危險來源于不法侵害，尚且可以根據(jù)不法侵害行為的具體實施階段劃分來設(shè)置緊迫性的客觀標準，但對于緊急避險而言，緊迫性的標準會因不同的危險和實際的情況而發(fā)生變化，并不具備統(tǒng)一的客觀判斷標準，因此只通過“緊急性”來判斷危險是否“正在發(fā)生”具有一定不合理性。

德國刑法同樣將緊急避險的時間條件規(guī)定為“正在發(fā)生的”，但對“正在發(fā)生的”理解并不局限于其緊迫性，還包括危險的持續(xù)性。對于持續(xù)性危險，即使不具備相當(dāng)?shù)木o迫性，只要危險威脅持續(xù)存在并隨時可能造成實際損害，同樣可以認為危險正在發(fā)生。此外，另一種與持續(xù)性危險類似的危險也可視為正在發(fā)生的危險：“如果一種危險在實現(xiàn)本身雖然還需要等待一定的時間，但是，人們現(xiàn)在就必須對之加以處理，否則，在此之后進行防衛(wèi)就會太晚了，那么這種危險就是當(dāng)前的危險”。[7]實際上，大陸法系國家在緊急避險時間條件的認定上基本一致，日本刑法對緊急避險“現(xiàn)在性”的理解也與德國相類似，“現(xiàn)在性”不僅包括危險正在發(fā)生的或者立刻發(fā)生的情況，還包括“已經(jīng)經(jīng)過長時間而繼續(xù)著，雖然是經(jīng)常可能向侵害轉(zhuǎn)化的危險迫近的狀態(tài)，但另一方面侵害的發(fā)生也還有可能需要較長時間的情況”。[8]筆者認為，相對于德國緊急避險理論，我國對危險“正在進行”的理解稍顯狹隘，可以借鑒德國的理論，以“緊急性”為原則、“持續(xù)性”為補充，全面考慮危險是否“正在進行”。

最后，德國的緊急避險（尤其是責(zé)任阻卻的緊急避險）的外延設(shè)置比我國緊急避險更廣。緊急避險的外延由其成立條件所決定，而緊急避險的成立條件的設(shè)置應(yīng)該以整個刑法體系為基礎(chǔ)。正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險都是我國刑法明確規(guī)定的正當(dāng)行為，緊急避險由于會侵害到第三人的合法權(quán)益，因此一般認為“其成立條件比正當(dāng)防衛(wèi)更為嚴格”。[9]德國責(zé)任阻卻緊急避險在避險時間、主觀認識、行為限度等成立條件設(shè)置上給予放寬，不僅比我國刑法規(guī)定的緊急避險成立條件低，甚至在一定程度上比我國的正當(dāng)防衛(wèi)成立條件還更寬松，如果完全借鑒德國緊急避險的成立條件會造成我國正當(dāng)行為成立條件的混亂，不利于正當(dāng)行為的區(qū)別和認定。“緊急避險雖然不具有犯罪的社會危害性，但由于它畢竟對合法權(quán)益造成了損害，這是一種災(zāi)難性的后果，因而不宜說它是一種有益于社會的行為”，[10]因此我國緊急避險的成立條件不宜設(shè)定得太過寬松，除了上文提到的德國緊急避險時間條件可以作為我國緊急避險理論的有益補充以外，其他成立條件的借鑒應(yīng)該謹慎而為。尤其是緊急避險的對象條件，應(yīng)當(dāng)堅持目前我國的理論，將是否侵犯第三人權(quán)利作為正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險的區(qū)別，否則容易造成正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險認定的混亂。

注釋：

[1][德]克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第61頁—第64頁。

[2]徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，中國方正出版社2004年版，第13頁。德國《刑法典》第34條規(guī)定：“（1）為使自己或他人的生命、身體、自由、名譽、財產(chǎn)或其他法益免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的緊急避險行為不違法，但所要保護的法益應(yīng)明顯大于所造成危害的法益。（2）僅在行為屬于避免該危險的適當(dāng)?shù)拇胧┑那闆r下，方可適用本條的規(guī)定。”第35條規(guī)定：“（1）為使自己、親屬或其他與自己關(guān)系密切者的生命、身體或自由免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的違法行為不負刑事責(zé)任。二在因行為人自己引起危險或因其處在特定的法律關(guān)系中而須容忍該危險的限度內(nèi)，不適用該規(guī)定；但是，如果不顧及某一特定的法律關(guān)系行為人也須容忍該危險，則可依第49條第1款減輕處罰。（2）行為人行為時，誤認為有第1款規(guī)定不負責(zé)任的情況，僅在他能夠避免該錯誤時，才予處罰?？梢赖?9條減輕處罰?！?/p>

[3]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第139頁。

[4]王翠霞：《論非暴力性不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)——基于時間條件的分析》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報》2002年第2期。

[5][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2013年版，第635頁。

[6]張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年2月版，第173頁。

[7]同[5]，第640頁。

[8]馬克昌：《緊急避險比較研究》，載《浙江社會科學(xué)》2001年第4期。

[9]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第218頁。

[10]劉明祥：《論緊急避險的性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》第19卷第4期。