董文哲+劉鵬

摘 要 我國在理論和法律中都有關(guān)于緊急避險(xiǎn)的規(guī)定，司法實(shí)踐中也存在大量的緊急避險(xiǎn)的案例，其中和生命權(quán)相關(guān)的案件同樣數(shù)量很多。由于對緊急避險(xiǎn)中的一些問題在理論和實(shí)踐中存在不同的觀點(diǎn)，造成對因緊急避險(xiǎn)引發(fā)的生命權(quán)保護(hù)問題在處理上存在種種問題。緊急避險(xiǎn)中的生命權(quán)保護(hù)問題，更多的涉及到了對生命價(jià)值的探討和比較，因此，本文認(rèn)為應(yīng)結(jié)合避險(xiǎn)限度等因素對緊急避險(xiǎn)中的殺人問題進(jìn)行研究，并結(jié)合國外的相關(guān)規(guī)定，加深對緊急避險(xiǎn)中的生命權(quán)保護(hù)問題的認(rèn)識。

關(guān)鍵詞 緊急避險(xiǎn) 生命權(quán) 保護(hù)

作者簡介：董文哲，中國刑事警察學(xué)院法學(xué)碩士，研究方向：刑法學(xué)；劉鵬，中國刑事警察學(xué)院副教授，法學(xué)博士，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號：D924.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.275

一、 關(guān)于緊急避險(xiǎn)的概述

緊急避險(xiǎn)在我國的刑法中有著明確的規(guī)定，同時(shí)也是理論界比較關(guān)注的問題。本文研究的是緊急避險(xiǎn)和生命權(quán)的保護(hù)問題，這是關(guān)緊急避險(xiǎn)中的一個重要的方面，所以在這之前，對緊急避險(xiǎn)的相關(guān)問題進(jìn)行研究，深入認(rèn)識緊急避險(xiǎn)行為，對于恰當(dāng)解決該行為與生命權(quán)問題，顯得十分有必要。

（一）緊急避險(xiǎn)的概念

何為緊急避險(xiǎn)，是我們首先需要明確的問題。

我國《刑法》關(guān)于緊急避險(xiǎn)，規(guī)定在第21條：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身財(cái)產(chǎn)免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。同時(shí)在第二款規(guī)定：緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。這是我國關(guān)于緊急避險(xiǎn)行為的法律規(guī)定，在該規(guī)定中對緊急避險(xiǎn)行為進(jìn)行了介紹，并規(guī)定了相應(yīng)的處理措施。但是對于緊急避險(xiǎn)成立的條件，并沒有明確的表述。

在學(xué)界，關(guān)于緊急避險(xiǎn)的概念存在爭議，爭議的焦點(diǎn)主要集中在緊急避險(xiǎn)的限度上。例如，在高銘暄教授、馬克昌教授主編的《刑法學(xué)（第七版）》中對緊急避險(xiǎn)行為的表述是：……不得已損害另一較小法 益的行為。而在張明楷教授主編的《刑法學(xué)（第五版）》中，對緊急避險(xiǎn)行為的表述是：……不得已損害另一較小或者同等法 益的行為。對比兩種觀點(diǎn)，可以看出，我國理論界關(guān)于緊急避險(xiǎn)成立的標(biāo)準(zhǔn)，爭議的焦點(diǎn)主要是同等法益是否能構(gòu)成緊急避險(xiǎn)，這和生命權(quán)的保護(hù)問題也是息息相關(guān)的，因?yàn)楸疚难芯康氖蔷o急避險(xiǎn)和生命權(quán)的保護(hù)，必然涉及到生命價(jià)值的比較問題。但是，盡管在限度上存在爭議，緊急避險(xiǎn)是為了避免現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)采取的保護(hù)法益的手段的性質(zhì)，是被廣泛認(rèn)同的。至于限度的爭議，以下還要詳細(xì)介紹。

（二）緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)之爭

關(guān)于緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)，學(xué)界存在不同的看法。主要有責(zé)任阻卻事由說、違法阻卻事由說和二分說。

責(zé)任阻卻事由說。該學(xué)說認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)雖然是不得已情況下侵害另一法益的行為，由于不具有期待可能性，因而在一定程度上可原宥。但是這種行為畢竟造成了法益的現(xiàn)實(shí)侵害，造成了損失，在行為定性上屬于違法行為，只是由于不具有期待可能性而免于承擔(dān)責(zé)任。

違法阻卻事由說。通過實(shí)際受到損失和被保護(hù)的法益之間的對比，可以發(fā)現(xiàn)，被保護(hù)的法益大于或等于（在“小于等于說”中存在等于的情況）實(shí)際被侵害的法益，對比之下整體上的法益沒有減少，故而阻卻了實(shí)質(zhì)上的犯罪，因此應(yīng)該作為違法阻卻事由。

二分說。該學(xué)說又分為原則上阻卻違法的二分說和原則上阻卻責(zé)任的二分說。這兩種學(xué)說并沒有將緊急避險(xiǎn)明確的規(guī)定為違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由，而是在具體的情形下，更具法益的對比等因素做出不同的認(rèn)定。

（三）緊急避險(xiǎn)中的關(guān)于生命權(quán)保護(hù)

由之上的介紹，我們了解了緊急避險(xiǎn)的概念和構(gòu)成，對這類行為有了一定的了解。緊急避險(xiǎn)中的生命權(quán)的保護(hù)，主要是涉及到緊急避險(xiǎn)的殺人問題，即是否能以犧牲他人的生命為手段進(jìn)行緊急避險(xiǎn)，當(dāng)然這種模式下以被保護(hù)的法益同樣是生命為前提。關(guān)于緊急避險(xiǎn)的殺人問題，在學(xué)界存在著不同的看法。同時(shí)由于現(xiàn)實(shí)情況的復(fù)雜性，導(dǎo)致對于這類避險(xiǎn)行為在實(shí)際處理上比較復(fù)雜。但是應(yīng)該注意到的是，不管現(xiàn)實(shí)的情況如何，針對緊急避險(xiǎn)中的生命權(quán)保護(hù)問題，理論上的爭議焦點(diǎn)還是比較集中的。比如避險(xiǎn)限度問題，必然涉及到生命之間的比較；再有，緊急避險(xiǎn)的殺人問題具體情況的不同，引發(fā)了不同的處理方式，這些不同的解決方式背后都有不同的理論支持；再比如，和緊急避險(xiǎn)的殺人問題相關(guān)的脅從犯問題，都具有進(jìn)行研究的現(xiàn)實(shí)意義。所以歸結(jié)緊急避險(xiǎn)中生命權(quán)的保護(hù)問題的實(shí)質(zhì)，是能否以犧牲他人生命為代價(jià)實(shí)施緊急避險(xiǎn)行為。

二、國外關(guān)于緊急避險(xiǎn)中的生命權(quán)保護(hù)問題的研究

由于我國法律發(fā)展的特點(diǎn)，繼受國外法律相對較多，在大量的移植國外的法律制度的同時(shí)結(jié)合我國的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行發(fā)展，這就使得我國法律深受國外的影響。因此，在研究我國關(guān)于緊急避險(xiǎn)的生命權(quán)保護(hù)問題之前，有必要對國外的相關(guān)法律制度進(jìn)行了解，通過分析，對其中的合理成分進(jìn)行借鑒。

以具有代表性的德國為例，《德國刑法》第24條規(guī)定：為了避免自己或者他人生命、自由、身體、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)或者其他法益所遭遇無他法可以避免之危難，所為行為，非屬違法。

德國的刑法中對緊急避險(xiǎn)的表述中，并沒有涉及到侵犯生命權(quán)進(jìn)行避險(xiǎn)行為的具體規(guī)定，但是，但是最后“所為行為，非屬違法”的規(guī)定中，所為的行為并沒有明確的將犧牲他人生命進(jìn)行的避險(xiǎn)行為排除，換言之，德國在一定程度上是承認(rèn)這種方式進(jìn)行的避險(xiǎn)行為的。隨著2001年“911”事件的影響，關(guān)于緊急避險(xiǎn)的生命權(quán)保護(hù)問題越發(fā)被人們所關(guān)注，同時(shí)也在學(xué)界引發(fā)廣泛的討論。在2005年，德國頒布了航空安全法，專門對擊落民用航空器的使用進(jìn)行了規(guī)定，同時(shí)規(guī)定了一系列嚴(yán)格的適用條件。從這些規(guī)定可以看出，在德國，對于犧牲他人生命進(jìn)行緊急避險(xiǎn)的行為法律上是有條件的承認(rèn)的。

三、關(guān)于緊急避險(xiǎn)和生命權(quán)保護(hù)的幾個特殊問題

探討緊急避險(xiǎn)的生命權(quán)保護(hù)問題，必然涉及到對其中的幾個特殊問題的談?wù)摚缇o急避險(xiǎn)的限度，緊急避險(xiǎn)的殺人問題的評價(jià)。這些方面都是緊急避險(xiǎn)中涉及生命權(quán)保護(hù)的重要內(nèi)容。

（一）關(guān)于限度問題

關(guān)于緊急避險(xiǎn)的限度問題，在我國的理論界，主要有兩種不同的觀點(diǎn)。一種是以高銘暄教授、馬克昌教授為代表的“小于說”認(rèn)為緊急避險(xiǎn)的限度應(yīng)該是：實(shí)際受到侵害的法益小于被保護(hù)的法益。絕對不能大于或者等于。并且這種觀點(diǎn)也是現(xiàn)階段我國存在的主流觀點(diǎn)。另一種是以張明楷教授為代表的“小于等于說”。該學(xué)說認(rèn)為，實(shí)際被侵害的法益應(yīng)該小于或者等于被保護(hù)的法益，換言之，即使實(shí)際受到侵害的法益和被保護(hù)的法益相等，實(shí)施的行為仍然屬于緊急避險(xiǎn)。

分析現(xiàn)階段的關(guān)于避險(xiǎn)限度問題的爭議，可以發(fā)現(xiàn)爭議的焦點(diǎn)在于對實(shí)際被侵害的法益和被保護(hù)的法益相等時(shí)，能否成立緊急避險(xiǎn)問題。

主流觀點(diǎn)認(rèn)為，成立緊急避險(xiǎn)，所侵犯的法益不能大于等于被保護(hù)的法益。這主要是從我國的法律的傳統(tǒng)中總結(jié)出來的。因?yàn)榘凑諅鹘y(tǒng)觀點(diǎn)，實(shí)施緊急避險(xiǎn)，主要是為了避免現(xiàn)實(shí)發(fā)生的危險(xiǎn)，但是對于被侵害的第三人來說，其本身處于一個無辜的狀態(tài)。如果因?yàn)楸茈U(xiǎn)行為導(dǎo)致權(quán)益受損，對第三人顯然是不公平的。但是因?yàn)閾p害了較小的法益從而使得較大的法益得到保全的，保護(hù)和侵害對比的結(jié)果，還有一部分法益是剩余的，是受到保護(hù)的，這個行為還是有價(jià)值的。同時(shí)被侵害人也更容易接受這樣的結(jié)果。但是，如果被侵害的法益和受保護(hù)的法益相同，避險(xiǎn)行為就沒有實(shí)際意義了，同時(shí)這種行為因?yàn)闆]有實(shí)際得到效果，對于無辜的第三人來說，明顯不公平，在心理上也是難以接受的。這種小于說之所以成為主流學(xué)說，還和我國的社會情況有著緊密的聯(lián)系。由于集體主義價(jià)值觀的影響，犧牲局部，保全整體已經(jīng)成為了人們的共識，所以表現(xiàn)在緊急避險(xiǎn)中，涉及到兩者價(jià)值比較的時(shí)候，小于說就成為主流學(xué)說。

對于等于說，認(rèn)為可以成立緊急避險(xiǎn)的理由，主要是張明楷教授在其《刑法學(xué)（第七版）》中的論述。他認(rèn)為之所以將等于也可以作為緊急避險(xiǎn)成立的理由，主要是從社會價(jià)值的角度進(jìn)行的分析。這種觀點(diǎn)認(rèn)為在等于的情況下，雖然沒有實(shí)際的社會價(jià)值的增加，但是也沒有減少，而第三人的接受程度，并不是法律評價(jià)的內(nèi)容，故而承認(rèn)這種等于的情況下避險(xiǎn)行為的成立。

研究避險(xiǎn)行為的限度問題，和生命權(quán)保護(hù)有著重要的聯(lián)系。最主要的聯(lián)系在于在一些生命受到現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的威脅時(shí)，能否以犧牲少數(shù)人的生命為代價(jià)進(jìn)行緊急避險(xiǎn)？因?yàn)樯臒o價(jià)性，決定了生命權(quán)都是等價(jià)的，一條生命和一群生命同樣重要，這就涉及到了生命權(quán)的衡量和取舍。

筆者認(rèn)為，雖然主流觀點(diǎn)符合人們的主觀預(yù)期，在實(shí)踐中也被廣泛的應(yīng)用，但是在學(xué)理上，小于等于說更應(yīng)該被推崇。因?yàn)閺姆傻慕嵌冗M(jìn)行分析，法律所關(guān)注的更多的是規(guī)則問題而不是倫理問題，雖然是無價(jià)的，犧牲少數(shù)人的生命挽救多數(shù)人，在倫理觀念上是不被接受的，但是實(shí)踐中這樣的例子卻是存在的。所以對于生命權(quán)保護(hù)問題，應(yīng)該進(jìn)行綜合分析，對于等于的這種情況，在一定條件下應(yīng)該承認(rèn)。

（二）緊急避險(xiǎn)的殺人問題

緊急避險(xiǎn)的殺人問題實(shí)質(zhì)上是可否以犧牲他人生命為手段進(jìn)行緊急避險(xiǎn)的行為。筆者認(rèn)為對于該問題，應(yīng)該按照張明楷教授的主張，進(jìn)行綜合分析。不能一刀切的絕對的適用或者絕對的不適用。

在這種情況下最常見的情形是以恐怖分子劫持飛機(jī)撞大樓為例。在這種情況下，能否將該飛機(jī)擊落，以犧牲飛機(jī)上較少無辜公民的生命來保護(hù)大樓內(nèi)更多無辜公民的生命。在這種情況下，如果嚴(yán)格的按照避險(xiǎn)限度“小于說”，認(rèn)為人的生命是無價(jià)的，一個人的生命和一群人的生命同等重要，這種犧牲的法益和保護(hù)法益是相等的，所以不能通過實(shí)施這種擊落飛機(jī)進(jìn)行的避險(xiǎn)行為。但是這種處理方式，通常會造成更大的侵害發(fā)生。所以，絕對的實(shí)施“小于說”，將避險(xiǎn)限度嚴(yán)格限制，并不符合實(shí)際情況。

但是，同樣的情境下，如果將避險(xiǎn)的限度提升，允許法益相等，這種問題就能得到解決。在以“小于等于說”為前提的情況下，犧牲少數(shù)人的生命本身就具有了合理性。同時(shí)，也可以在學(xué)理上對該問題進(jìn)行解釋。按照這種學(xué)說，飛機(jī)上的人的生命雖然是無價(jià)的，但是，這些人的生命已經(jīng)被特定化了，即使不予以擊落，最終的結(jié)局也難以改變。從功利主義出發(fā)，可以將這些人作為實(shí)現(xiàn)保護(hù)更多生命的手段。

所以對于這種緊急避險(xiǎn)的殺人問題，不應(yīng)該絕對化的進(jìn)行解決，要根據(jù)實(shí)際情況，選擇恰當(dāng)?shù)奶幚矸椒ā?/p>

四、結(jié)語

緊急避險(xiǎn)中的生命權(quán)保護(hù)，主要是對緊急避險(xiǎn)中的殺人問題進(jìn)行研究。故而對于該問題中的避險(xiǎn)的限度、避險(xiǎn)行為中的殺人行為都有必要進(jìn)行一定的了解，并且在此基礎(chǔ)上，對實(shí)踐中的問題進(jìn)行合理的解決。

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