李劍文

互聯(lián)網(wǎng)金融是金融體制改革創(chuàng)新的產(chǎn)物，而擔(dān)保制度是互聯(lián)網(wǎng)金融得以安全運(yùn)行的關(guān)鍵，但一些看似完善的擔(dān)保制度設(shè)計，在實際運(yùn)行中卻出現(xiàn)了種種問題，值得探討。

互聯(lián)網(wǎng)金融的擔(dān)保制度設(shè)計

從制度設(shè)計層面看，大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)金融平臺為了有效控制風(fēng)險，都按照法規(guī)或者行業(yè)慣例和經(jīng)驗預(yù)設(shè)了較為完備的風(fēng)控機(jī)制。而且其中大多數(shù)是經(jīng)過有關(guān)監(jiān)管部門審定備案的。但是，發(fā)展初期，由于互聯(lián)網(wǎng)金融進(jìn)入門檻太低，結(jié)果導(dǎo)致一些平臺缺乏必要的資金實力。加之，由于監(jiān)管機(jī)制錯位或監(jiān)管不到位導(dǎo)致許多安全性制度設(shè)計走過場。甚至形同虛設(shè)。再加上平臺項目操作安全控制異化、不法分子的違法活動和投資人缺乏必要的風(fēng)險識別能力的因素，將資金安全性問題成倍數(shù)的放大了。下面。結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的具體操作模式從債的擔(dān)保的角度進(jìn)行分析。

從債的擔(dān)保理論和制度設(shè)計角度看，債務(wù)人償債的能力一方面由其自身的信用為保障，另一方面可以通過第三人提供擔(dān)保作為保障。為此，許多的互聯(lián)網(wǎng)金融項目至少設(shè)計了三重以上的保障：第一重保障是借款人（債務(wù)人）自身的信用。也就是其經(jīng)營狀況、項目的可行陸、信用記錄等等；第二重保障是擔(dān)保公司的擔(dān)保。即由第三人即擔(dān)保公司提供連帶保證責(zé)任擔(dān)保；第三重保障是財產(chǎn)或權(quán)利擔(dān)保，即抵押或者質(zhì)押。應(yīng)該說，如此的資金安全制度設(shè)計。從表面上看是較為安全可靠的。

擔(dān)保制度現(xiàn)實運(yùn)行中的弊端及風(fēng)險

由于各種原因。當(dāng)安全制度在實際操作中出現(xiàn)異常時，普通投資人沒有能力識別，面臨著資金安全保障措施失效的巨大風(fēng)險。有的投資在借期屆滿后遲遲得不到償還。在各方協(xié)調(diào)交涉中投資人收回投資面臨的問題主要是：一是借款人不具備償還能力；二是擔(dān)保公司也不具備償還能力；三是抵押權(quán)人不是出借人（債權(quán)人），登記的抵押權(quán)人不享有債權(quán)。抵押權(quán)落空的可能性很大。

至此。我們排除平臺公司、借款入以及其他利益相關(guān)人借互聯(lián)網(wǎng)金融項目違法犯罪非法獲利的極端情形。僅僅從規(guī)范操作的層面來討論這個案例。首先。擔(dān)保公司不具備償還能力。使得擔(dān)保公司擔(dān)保的制度設(shè)計落空，造成這個問題的首要原因是擔(dān)保公司的市場監(jiān)管不力；另一方面的原因是平臺公司對擔(dān)保公司的錯誤選擇。其次，導(dǎo)致抵押權(quán)登記錯誤失效問題的原因。主要是因為投資人眾多，抵押權(quán)登記操作難度大、成本高，變通操作結(jié)果導(dǎo)致?lián)ＴO(shè)計異化無效。但是，造成上述情況除了前述客觀原因之外，還有一個主觀推動因素。即平臺公司的逐利驅(qū)動。為了利益的最大化。平臺公司一般在項目實施的初期屬于占據(jù)主導(dǎo)地位的一方。擔(dān)保公司為了參與業(yè)務(wù)需要平臺公司的認(rèn)可推薦。借款人為了借款需要平臺公司的審核推薦。投資人為了獲得投資信息和機(jī)會需要平臺公司的項目推介。于是平臺公司就有了一種當(dāng)然的優(yōu)勢地位。于是，在具體進(jìn)行項目操作時。其選擇推薦的擔(dān)保公司必須是直接聽命于己?；蛘咄鈱⑾喈?dāng)份額的擔(dān)保費(fèi)收入與自己分享的公司，這樣擔(dān)保公司是否真正具備代償能力往往就不考慮了，畢竟還有房產(chǎn)抵押擔(dān)保平臺公司也不擔(dān)心；借款人為得到急需資金，委屈于條件。其中，提供財產(chǎn)抵押并配合登記在平臺公司員工名下就是條件之一。

實際上。大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)金融借款人都是從銀行融不到成本相對較低的資金，甚至在民間借貸市場上也融不到款項到位相對快捷很多的資金。才選擇的互聯(lián)網(wǎng)金融。而實際上作為一種新興的金融方式其運(yùn)作并非表面上那么公開陽光，不少項目的實際借款成本甚至超過民間借貸。還有一個問題很值得我們進(jìn)一步考查，就是有的借款項目為什么要把抵押房產(chǎn)登記在平臺公司的名下。一個非常重要的原因就是平臺公司往往在項目實施初期會低估擔(dān)保房產(chǎn)價值，認(rèn)為將抵押房產(chǎn)控制在自己手中能夠在將來處置時獲利。但卻忽略了一個問題，以債權(quán)人（投資人）的名義主張抵押權(quán)的時候未經(jīng)登記依法不成立，以抵押權(quán)人（平臺公司員工）的名義主張抵押權(quán)的時候因為主合同《借款合同》沒有履行抵押權(quán)依法也不成立，以抵押權(quán)人和投資人共同的名義主張抵押權(quán)?；蛘咭源沓钟械盅簷?quán)的理由主張抵押權(quán)。法律又沒有明確的規(guī)定。并且盡管客觀上存在著千絲萬縷的聯(lián)系。但是否為各方尤其是抵押人的真實意思表示又難以確定。抵押權(quán)依法不成立的風(fēng)險也很大。

擔(dān)保無效情況下的責(zé)任主體及其責(zé)任范圍的界定

在抵押擔(dān)保無效的情況下。應(yīng)當(dāng)由造成無效責(zé)任方承擔(dān)締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中。一方因違背誠實信用原則的故意或過失。致使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴?yán)娴膿p失時應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任旨在信賴?yán)姹Ｗo(hù)，即當(dāng)事人信賴其與對方簽訂有效合同而產(chǎn)生的利益，既包括因他方的締約過失而導(dǎo)致信賴人的直接財產(chǎn)的減少，如費(fèi)用的支出。也包括信賴人的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應(yīng)得到的機(jī)會。

當(dāng)然。這些利益必須是在締約時可以預(yù)見的范圍之內(nèi)。締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件包括：一是當(dāng)事人雙方必須有締約行為，即這種行為發(fā)生在合同訂立階段；二是當(dāng)事人一方必須違背依誠實信用原則所產(chǎn)的法定義務(wù)，即先合同義務(wù)；三是主觀上必須當(dāng)事人一方有過錯，包括故意和過失；四是客觀上須另一方當(dāng)事人信賴?yán)媸艿綋p失；五是當(dāng)事入主觀上的過錯與另一方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失之間須有因果關(guān)系。并且，應(yīng)當(dāng)注意締約過失責(zé)任沒有免責(zé)抗辯事由，只有在混合過錯的情況下。才存在減輕責(zé)任的可能性。在網(wǎng)貸借款合同關(guān)系締結(jié)過程中。網(wǎng)貸平臺一方負(fù)責(zé)中介服務(wù)，由于信息資源的優(yōu)勢往往處于主導(dǎo)地位。而作為專門擔(dān)保入的擔(dān)保公司則負(fù)責(zé)整個借款安全性和借款人信用狀況的調(diào)查核實與評估。投資人都是在充分信任平臺和擔(dān)保公司行為的合法、發(fā)布的信息真實時情況下，才決定投資的。因此，如果抵押擔(dān)保設(shè)定無效。應(yīng)該由它們承擔(dān)締約過失的賠償責(zé)任。責(zé)任范圍包括本金和利息。而作為與擔(dān)保公司直接相關(guān)的擔(dān)保人。則要以締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件來考察，看其在項目實施過程中的實際地位和作用，從而最終確定是否需要承擔(dān)責(zé)任，以及承擔(dān)什么責(zé)任。根據(jù)依法有序、公平公正的整治工作要求。要注意區(qū)分：把借款人不能還款的投資風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給任何其他主體都是不允許的；但是如果投資不能收回的風(fēng)險是由于違背誠信原則的過錯導(dǎo)致的情況下，要根據(jù)過錯程度由違法違規(guī)操作的責(zé)任方承擔(dān)責(zé)任。