摘要：近日，一網(wǎng)民因在微信朋友圈發(fā)布辱警言論而被派出所以“尋釁滋事”行政拘留，處理意見中的“公開發(fā)布”引起了網(wǎng)民對微信朋友圈性質(zhì)的爭論。筆者將通過對法條的分析和朋友圈功能的演繹，分析其性質(zhì)并思考折中處理方法。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)空間；公共場所；尋釁滋事；微信朋友圈

中圖分類號：R123.1文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）11-0242-01

作者簡介：江旻哲（1996-），男，漢族，江蘇南京人，南京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，本科在讀，研究方向：民商法。

2月23日，網(wǎng)民李某因被違章停車貼條，在微信朋友圈中辱罵警察，被派出所查獲，因?qū)め呑淌卤惶幰孕姓辛?日。李某的微信朋友圈狀態(tài)原文為一張罰單圖片和一句隨意的粗口，依照《治安管理處罰法》第42條第2款，其行為未到達(dá)“情節(jié)較重”的地步，被處以5日以上的行政拘留有些不妥?？上啾劝盖楸旧?，處理意見中的“公開發(fā)布”四字也許更值得關(guān)注?！吨伟补芾硖幜P法》中的“尋釁滋事”，若情節(jié)進(jìn)一步惡化則會構(gòu)成《刑法》中的尋釁滋事罪，那么“微信朋友圈”是否構(gòu)成刑法意義上的“公共場所”？筆者將以本文分析其性質(zhì)。

一、從《刑法》條文和司法解釋看“網(wǎng)絡(luò)空間”

若要將在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)表不當(dāng)言論的行為定為“尋釁滋事罪”，則可以以《刑法》293條第四款“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的”為依據(jù)。而2013年《兩高誹謗罪解釋》則規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)上散布虛假信息，也可以依據(jù)《刑法》293條第四款定罪量刑，這就對“公共場所”的范圍作了進(jìn)一步的擴(kuò)張。

對于信息網(wǎng)絡(luò)空間能否構(gòu)成公共場所，學(xué)界爭議頗大。在筆者看來，我國已經(jīng)全面進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，微博等大量自媒體在現(xiàn)如今的影響力早已超過傳統(tǒng)紙媒，雖說網(wǎng)絡(luò)空間并非傳統(tǒng)意義之公共場所，但其即時(shí)性和廣泛性卻無時(shí)不刻影響著公共場所和公共秩序，從尋釁滋事罪保護(hù)公共秩序法益的目的來看，網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該被歸入公共場所的范疇。另外，通過2013年《兩高尋釁滋事罪解釋》中第五條對“公共場所”的列舉可以看出，“公共場所”的核心特征在于空間上的開放性，即原則之上對公眾開放而不加限制，從而派生出人員的不特定性等特征。從這個(gè)角度看，“網(wǎng)絡(luò)空間”可以成立刑法意義上的“公共場所”。

二、“微信朋友圈”性質(zhì)分析

“網(wǎng)絡(luò)空間”在一般情況下可以構(gòu)成刑法意義上的“公共場所”，但原則上來說，微信朋友圈應(yīng)屬于“私人場所”。相比于完全開放的微博和稍加封閉的QQ空間，朋友圈的私密性極強(qiáng)，舉功能上的區(qū)別說明：

一方面，朋友圈中互不為好友之人無法知曉對方之存在。在QQ空間中，互不為好友的A可以在B的主頁看見C的留言，但是在朋友圈中A無法看見C在B狀態(tài)下的留言，也無法看見B對C留言的回復(fù)，這種重視私密的設(shè)置讓互不相識的兩人完全隔絕。另一方面，用戶在微信朋友圈中發(fā)布的文字和圖片無法直接轉(zhuǎn)發(fā)（微博中可以）。在朋友圈中，用戶可以轉(zhuǎn)發(fā)他人鏈接或自己發(fā)布文字、圖片，前一種在功能鍵中可以直接選擇“轉(zhuǎn)發(fā)”，而后一種只有“收藏”和“保存/復(fù)制”的功能選擇。雖然他人可以在好友朋友圈中保存下對方之文字和圖片來“間接轉(zhuǎn)發(fā)”，但相比于第一種的“直接轉(zhuǎn)發(fā)”，其無法說明初始來源，功能設(shè)置的區(qū)別也說明了一定程度上的限制。

單個(gè)用戶的微信朋友圈對人員進(jìn)入和轉(zhuǎn)發(fā)的限制，不符合上文所述的“空間上的開放性”這一核心特征，自然不能判定為刑法意義的“公共場所”。但是，微信朋友圈的“私人場所性質(zhì)”也并非絕對。如果用戶本人完全將微信朋友圈作為推銷商品之場所且其好友多為客戶，則有判定為公共場所之可能。另外，當(dāng)網(wǎng)頁鏈接在微信朋友圈傳播時(shí)，其涉及的實(shí)際上是多個(gè)用戶的微信朋友圈之集合，追究鏈接發(fā)布者責(zé)任時(shí)對朋友圈的性質(zhì)認(rèn)定與此處不同。

三、折中之處理建議

“微信辱警案”只涉及治安管理處罰，但如此種解釋延續(xù)到刑法領(lǐng)域，則過度擴(kuò)大了警察權(quán)，限制了私人場所的言論自由。那類似的不當(dāng)言論該如何處理？

曾有學(xué)者在論述網(wǎng)絡(luò)公共空間的治理原理時(shí)，提到了“硬法軟法”混合治理之模式。此處之“軟法”，指的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商制定的自制規(guī)范。原文以微博的自治條例為例，說明相比于傳統(tǒng)法律的機(jī)械性調(diào)整，“軟法”更具針對性和合理性。在筆者看來，微信朋友圈不當(dāng)言論的治理也可以以“軟法”為先，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)再引入強(qiáng)制性法規(guī)。服務(wù)商在管理時(shí)應(yīng)該以“用戶投訴”和“主動審查”相結(jié)合，及時(shí)妥當(dāng)?shù)奶幚韱栴}，防止不良影響的進(jìn)一步擴(kuò)大。

綜上所述，筆者認(rèn)為單個(gè)用戶的微信朋友圈原則上不應(yīng)該被認(rèn)定為“公共場所”。在面對類似不當(dāng)言論時(shí)，應(yīng)以服務(wù)商的自治為先，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)再由公安機(jī)關(guān)和司法部門發(fā)揮法律的強(qiáng)制性作用。

[參考文獻(xiàn)]

[1]鄧婕.網(wǎng)絡(luò)空間何以為公共場所？[J].法律方法，2015，1：330-337.

[2]何嘉瑜.網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪中的關(guān)鍵詞認(rèn)定[D].華東政法大學(xué)，2015：15-19.

[3]王遷.微信“朋友圈”是私人空間嗎[N].解放日報(bào)，2015-12-29（11）.

[4]秦前紅，李少文.網(wǎng)絡(luò)公共空間治理的法治原理[J].現(xiàn)代法學(xué)，2014，11：12-26.

[5]周光權(quán).刑法各論（第三版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2016.