摘 要：小商販給人們?nèi)粘Ｉ顜砹藰O大的方便，備受廣大市民的青睞。然而，隨之而來的食品安全問題，城市管理問題等也讓城市管理者苦惱不已。小商販的存在是否合法？如何正確對待小商販？都是目前亟待解決的問題。是否將小商販納入商個人范疇一直存有爭議，建議將其看成商主體來對待，從而用商法來規(guī)范小商販的經(jīng)營行為，以解決目前小商販所處的困境。

關(guān)鍵詞：小商販；商個人；商主體

一、小商販的發(fā)展現(xiàn)狀和存在的問題

（一）概念

我國沒有相關(guān)小商販的法律規(guī)定，小商販的法律概念也就無從談起，理論界也是各執(zhí)一詞，有學(xué)者認為，小商販是指資本規(guī)模小，沒有固定經(jīng)營場所，依靠簡單的交易行為而謀生的商人[1]。從國內(nèi)學(xué)理界當中有關(guān)小商販的界定可以總結(jié)出：小商販的特征是規(guī)模小，流動性大，無登記。本文結(jié)合理論界和實際情況，概括小商販的法律特征，將小商販定義為：未進行商事登記，無固定經(jīng)營場所，在人流密集的街道路口或者公共場所從事小規(guī)模商品交易的人。

（二）小商販的發(fā)展現(xiàn)狀

國家衛(wèi)計委發(fā)布的《中國流動人口發(fā)展報告2015》顯示[2]，中國流動人口持續(xù)增長。根據(jù)變動趨勢預(yù)測到2020年，我國流動遷移人口將增長到2.91億，在如此數(shù)量龐大的流動人口當中，有相當一部分人是從事小商販職業(yè)的，小商販因流動性大，也沒有登記，無法準確統(tǒng)計其數(shù)量，粗略估算小商販從業(yè)者大約在4000萬左右。筆者通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大多小商販是進城務(wù)工人員還有城市無業(yè)人員，并且隊伍在不斷壯大，盡管受到城管的大力打擊，但他們也運用游擊戰(zhàn)術(shù)來對抗，使得長此以往，小商販問題從根本得不到解決。

（三）存在問題及原因

小商販以其自身的優(yōu)勢受到人們的歡迎，也極大的滿足入者群體的利益。但其所帶來的一系列問題也不容忽視，如食品安全問題，如對環(huán)境和市容市貌的影響問題都是不容小覷的，最重要的是小商販不被承認的尷尬局面導(dǎo)致了城管與小商販的沖突不斷，由此引發(fā)了一系列不穩(wěn)定的社會因素，不利于和諧社會的構(gòu)建。

二、小商販的法律地位

（一）小商販的憲法權(quán)利

我們每個人都有權(quán)利依靠自己的經(jīng)營能力從事商品交易活動，這是人類生存和發(fā)展的基本需要，我們有權(quán)按照自己的意愿去從事經(jīng)營活動，并獲得合法的盈利，從而積累更多的生產(chǎn)資料，提高生活水平，促進社會財富的不斷發(fā)展，只是無需任何人干涉的一種自然權(quán)利，當然，政府也不能加以限制和剝奪[3]。一味地打擊小商販，無視這一弱勢群體的生存現(xiàn)狀，從小商販的生存發(fā)展來講是不合理的。他們是社會最底層的群眾，以犧牲弱勢群體的生存空間來換取城市的市容市貌，這樣的做法與以人為本的發(fā)展理念相違背。我國憲法規(guī)定，國家尊重和保障人權(quán)，人權(quán)是一個人生存和發(fā)展的基本權(quán)利。同時我國憲法也規(guī)定，國家保護個體經(jīng)濟和私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法權(quán)利和利益。我國憲法還規(guī)定了公民的合法私有財產(chǎn)不受侵犯，小商販用自己的財產(chǎn)進行投資經(jīng)營的行為是一種支配私有財產(chǎn)的行為，是符合法律規(guī)定的，是對其享有的物權(quán)的一種處分，理應(yīng)受到法律的保護。遺憾的是我國法律對小商販只字未提。國務(wù)院頒布的《無照經(jīng)營查處取締辦法》第8條規(guī)定對無照經(jīng)營的采取教育引導(dǎo)和查處處罰相結(jié)合的原則，而城市管理者卻肆無忌憚的沒收小商販的財物，這種暴力執(zhí)法是與行政法規(guī)不符的，更是與憲法精神相悖的。

（二）國內(nèi)外有關(guān)小商販的法律規(guī)制

1.國內(nèi)

從立法層面來講，我國采用的是民商合一的立法模式，我國沒有《商法典》，所以不論是在民法通則還是有關(guān)商事的立法當中都未對小商販有一個明確的法律界定。從學(xué)術(shù)理論上來看，有學(xué)者認為小商販是指沒有固定經(jīng)營場所，未在工商管理部門登記，在人流密集點擺攤設(shè)點的經(jīng)營者。從一定意義上來講，我國沒有專門規(guī)定商個人的發(fā)典，這就顯示出現(xiàn)行法律已經(jīng)嚴重滯后于市場經(jīng)濟的發(fā)展需要。小商販是弱勢群體，理應(yīng)受到法律的傾斜照顧，而法律規(guī)定卻是恰恰相反，這也就是小商販為什么難以治理的根本原因所在。我國到目前為止，沒有統(tǒng)一對小商販規(guī)定的法律，而是由省級地方政府來處理，這樣就會導(dǎo)致每個地方的政策都不一樣。那么，城市管理者是依據(jù)何法來管理小商販的呢？我國的《城市道路管理條例》、《道路交通法》、《食品安全法》、《中華人民共和國行政處罰法》都可以對小商販進行管理，我國《無照經(jīng)營查處取締辦法》明確規(guī)定了任何單位和個人不得無照經(jīng)營，從行政法規(guī)的層面認定了無照經(jīng)營是一種違法行為。由此可見，在我國，打擊取締小商販的法律法規(guī)如此之多，都沒有承認小商販的合法地位。

2.國外

國外的小商販在法律中的規(guī)定與我國的小商販概念不一致，我們找了最為接近的法律規(guī)則來比較，例如，德國的《商法典》規(guī)定商個人為小商人和完全商人，而我國法律無小商人這一概念，德國的完全商人跟我國的商主體一樣有著較為完善的法律規(guī)范來調(diào)整，可以說是有法可依。為什么德國有小商人這一法律概念呢？小商人由于其特殊的經(jīng)營方式不能與完全商人適用相同的法律來調(diào)整，而為了保護小商人的利益專門設(shè)立了小商人概念，這樣小商人有了合法的外衣，保障了其生存的空間。日本《商法典》對小商人有著極為詳盡的定義，但小商人的管理大多由有自治權(quán)的地方政府來完成，國家只是以法律的方式承認了小商人的合法地位。在日本主要依靠他們的《食品安全法》和《道路法》來完成對小商人的管理。在美國，以個人為主體從事經(jīng)營的小商販隨處可見，無需政府批準就可以從事，他們認為小商販的經(jīng)營行為是一種公民基本權(quán)利，政府沒有附加給他們?nèi)魏蔚姆上拗?。不管是稱為“小商人”還是“小規(guī)模經(jīng)營者”，都與我國的小商販的法律特征極為相似，我們可以對比研究。

（三）小商販的商主體資格

1.小商販的商事權(quán)利能力

商事行為與民事行為最根本的區(qū)別就是商行為具有營利性，要營利就得有經(jīng)營權(quán)，要有經(jīng)營權(quán)就需要法律的賦予。有學(xué)者認為小商販沒有商事權(quán)利能力，依據(jù)我國商主體法定原則，小商販是否具有權(quán)利能力就需要嚴格按照法律的擬制，從目前情況來看，小商販的權(quán)利能力在理論界還是在實踐上都有缺陷。范健教授認為小商販是市場主體，但不是商主體[4]，他認為商主體是指依商法規(guī)定以自己名義直接從事商行為，享受權(quán)利和承擔義務(wù)的企業(yè)。

2.小商販的商事行為能力

商事行為能力是指商主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)具有從事商事活動的能力，商事行為能力是以存在商事權(quán)利能力為基礎(chǔ)的，商主體的權(quán)利能力同時產(chǎn)生同時消滅。從目前小商販的情況來看看，大多數(shù)沒有營業(yè)財產(chǎn)，存在的個人財產(chǎn)和營業(yè)財產(chǎn)不分的情況，所以，很難從財產(chǎn)上區(qū)分小商販與其他商個人的區(qū)別。

3.小商販的經(jīng)營行為是一種商行為

小商販所從事的經(jīng)營活動是不是一種商行為？有學(xué)者認為小商販所從事的經(jīng)營行為僅僅是為了維持生計，其賺取的錢不是為了營利，也許他們將一部分用于投資再經(jīng)營，一部分用于家庭開支。也許他們將所有的收入用來擴大規(guī)模。這其實是很難區(qū)分清楚的。如果以小商販是否將經(jīng)營收入用于補貼家用來認定他們的行為是不是商行為，難免以偏概全。也不能因為小商販不具有法律賦予的商主體資格就認為他們的交易行為就不是商行為，如果小商販所從事的行業(yè)具有營利性，其目的就是為了賺錢，那么這就是一種商行為。商主體是法定的，但商行為可以是千萬種類型，法律無法從概念進行定義。美國商人制度與專業(yè)技術(shù)緊緊掛鉤，不可否認，大型的商事交易需要專業(yè)人才和團隊來完成，但不能因為如此就說小商販不具有商人的特征。小商販從事的簡單交易活動依然是一種商業(yè)行為[5]。也不能因為小商販不具備專業(yè)知識，就否定小商販對產(chǎn)品交易所起的積極作用。

三、小商販存在的意義及治理思路

（一）小商販的存在意義

隨著改革的深入，國家鼓勵多種所有制經(jīng)濟的發(fā)展，小商販看起來人單力薄，但千千萬萬個小商販組成了市場經(jīng)濟的一部分，對商品的流通起到非常重要的作用，為經(jīng)濟的發(fā)展增添了活力，也解決了一大批無業(yè)人員的就業(yè)問題。以目前情況來看，小商販不但不會退出歷史舞臺，而且隊伍會越來越龐大，對小商販的管理問題刻不容緩。

（二）小商販的合法化途徑

首先我們認為應(yīng)將小商販納入商個人當中，給予其商主體的法律地位。從法律的層面承認小商販的商主體地位，用商法來調(diào)整其經(jīng)營行為，以商事主體資格來對待，用商事主體制度來保障。這樣小商販就不用再東躲西藏，城市管理者也可以依法對其進行管理。其次，要制定適合我國國情的小商販管理制度，可以規(guī)定固定的擺攤時間和地點，政府要加強引導(dǎo)，并在稅收和攤位費方面給予傾斜照顧或者四減免，給小商販一定的申請攤位時間，發(fā)放擺攤許可并簽訂依法擺攤承諾書。如有小商販不遵守規(guī)定，可按承諾書簽訂的內(nèi)容進行處罰，例如罰款或者沒收許可證。取而代之以往的驅(qū)趕和沒收財產(chǎn)等暴力執(zhí)法方式。還可以結(jié)合本地方的民俗習慣設(shè)立擺攤時間，使得小商販的權(quán)益能得到保障。商事登記商事主體資格的取得，我國采用的是強制登記主義[6]，也就是說，只有嚴格按照登記制度登記才能取得法律所承認的商事主體資格，而這樣嚴格的登記制度對小商販來說難以完成，由此導(dǎo)致了我國大量無照經(jīng)營者的存在，也導(dǎo)致了一系列社會矛盾的產(chǎn)生。有學(xué)者認為商事登記是一種確權(quán)行為[7]，那不登記是不是就沒有經(jīng)營權(quán)？小商販以自己或者家庭的名義從事交易行為，是作為自然人來進行商事交易，這是人享有的自然權(quán)利。再說，將小商販放在與其他商主體同樣的地位來進行登記，顯然是有失公平的。

（三）轉(zhuǎn)變管理理念和管理方式

在小商販還未上升到法律承認的層次之前，政府應(yīng)當積極作為，從政策方面來加強規(guī)范，當然前提是承認小商販的合法地位，而不是一味的打擊取締[8]?？梢猿雠_《流動商販管理辦法》等行政法規(guī)來管理小商販的經(jīng)營行為，政府應(yīng)積極創(chuàng)造就業(yè)機會，提供就業(yè)崗位，減少無業(yè)人員的數(shù)量，可以通過勞動技能培訓(xùn)，提高需就業(yè)人員的專業(yè)素質(zhì)，引導(dǎo)他們就業(yè)。

（四）加大執(zhí)法的合理化、合法化

完善執(zhí)法程序和執(zhí)法細則，對什么情況下可以處以罰款，什么情況下可以沒收財產(chǎn)都作以詳細的規(guī)定和嚴格的限制，而不是一見到小商販就沒收財產(chǎn)。執(zhí)法的目的是為了維護城市的規(guī)范化運作，我們可以看出，小商販以其特殊身份與城管關(guān)系最為密切。我們認為可以探索出一套制度，從市場準入到食品安全再到道路問題都由城管來管理，這樣的管理具有針對性，避免出現(xiàn)誰都可以管，但是無人管的局面。城管嚴格依法行政，依法對小商販進行處罰，對小商販的處罰要公開透明，保障小商販依法申訴的渠道暢通。能在發(fā)生沖突時及時解決，及時公開信息，對其他小商販也起到一種學(xué)習警示作用。

四、結(jié)語

小商販遍布世界各地，但我國的小商販別具特色，我國的小商販是在被追趕和逃竄之間尋找生存的空間，從而導(dǎo)致了城管的暴力執(zhí)法和小商販的暴力抗法，城管與小商販的矛盾呈現(xiàn)與日俱增的態(tài)勢，法律的不認可，國家政策的不支持使得小商販生存困難重重，但是，小商販卻依然頑強的存在著，還是有那么多人冒著被處罰和被沒收財產(chǎn)的風險從事著小商販的職業(yè)。因此，小商販不能再被忽視了，應(yīng)當認清目前小商販所處的困境，從立法，執(zhí)法，司法和政策等多方面著手，肯定成績，完善不足。盡快讓小商販得到合法的身份，保護小商販的合法權(quán)益，給與其生存空間。

參考文獻：

[1]苗延波著.《商法總則立法研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008年版.

[2]http：//business.sohu.com/20151111/n426099115.shtml.

[3]徐學(xué)鹿主編.《商法研究》，法律出版社2010年版.

[4]范健主編.《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2007年版.

[5]范健，王建文.《商法基礎(chǔ)理論專題研究》，高等教育出版社，2005年版.

[6]任爾昕.論我國合伙企業(yè)法律人格的選擇——一種必要性和障礙因素的分析思路.法學(xué)評論，2007，（1）：32.

[7]肖海軍.《營業(yè)權(quán)論》，法律出版社，2007年版.

[8]石勇.告別暴力.南風窗[J]，2011（24）：34-38.

作者簡介：

楊小雁（1987～），男，甘肅通渭人，甘肅政法學(xué)院2015級民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：民商法。