摘 要 信用卡詐騙罪與詐騙罪之間是包容性的法條競合關(guān)系。“惡意透支”具有詐騙本質(zhì)，其中被騙者是發(fā)卡銀行?！胺欠ㄕ加心康摹笨赏ㄟ^司法推定的方式來認(rèn)定，“經(jīng)催收后仍不歸還”是惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，并且具有推定“非法占有目的”的輔助作用。而對于催收的認(rèn)定則應(yīng)該規(guī)范化。

關(guān)鍵詞 惡意透支 詐騙 非法占有 目的 催收

作者簡介：章躍忠，浙江思賢律師事務(wù)所，律師。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.008

信用卡在現(xiàn)今已經(jīng)相當(dāng)普遍，其使用的方便性和特殊的功能深受廣大人民群眾的喜愛。銀行的信用卡辦理業(yè)務(wù)，可謂相當(dāng)火爆。街頭巷尾之間，大廈林立之中時常都有銀行信用卡辦理的攤位，手機短訊之中，電話來電聲里也常有是否要辦理信用卡的親切詢問，從中可見其熱度。試想，在我們買單之時，刷卡走人何等瀟灑，來日支付好不痛快。但是，正是由于信用卡的普及甚至泛濫，惡意透支型信用卡詐騙罪，這種“刷”出來的罪，在近年來呈現(xiàn)高漲趨勢。而從一些司法實踐中的認(rèn)定情況來看，也是不無問題。因此，對惡意透支型信用卡詐騙罪（以下簡稱“惡意透支”）的一些相關(guān)問題就有必要進(jìn)行一定的研究。

一、“惡意透支”中的詐騙本質(zhì)

（一）信用卡詐騙罪與詐騙罪的關(guān)系

“惡意透支”是信用卡詐騙罪的一種形式，所以我們理解“惡意透支”要從信用卡詐騙罪入手。眾所周知，信用卡詐騙罪產(chǎn)生于詐騙罪，兩罪之間存在法條競合關(guān)系。不過對于“惡意透支”是不是詐騙則一直存在爭議。

一種觀點認(rèn)為，雖然信用卡詐騙罪與普通詐騙罪是法條競合的關(guān)系，但是二者之間是一種交叉關(guān)系的競合，換言之，在信用卡詐騙之中有的行為符合普通詐騙的構(gòu)成，有的則不符合。 而 “惡意透支”就不屬于詐騙行為，其實質(zhì)是濫用發(fā)卡行給予持卡人的信用，侵害了兩者之間的信賴關(guān)系，從根本上破壞了信用卡制度，妨害了正常的信用卡交易活動，所以本質(zhì)上是背信濫用信用卡的行為。

而第二種觀點，恰好和第一種觀點相對。其認(rèn)為信用卡詐騙罪與普通詐騙罪之間是包容關(guān)系。二罪就是特別法與一般法的關(guān)系，構(gòu)成信用卡詐騙罪則必然構(gòu)成普通詐騙罪。惡意透支是信用卡詐騙罪的一種表現(xiàn)形式，既然如此，惡意透支也必須符合普通詐騙的構(gòu)成。其又進(jìn)一步指出，在行為人申領(lǐng)信用卡之后再產(chǎn)生非法占有目的，從自動取款機上惡意透支，并經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還的，并不屬于詐騙，因為機器不能被騙，所以此種情形下不具有受騙者，其行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

本文認(rèn)為，就第一種觀點來講，可能犯了忽略前提的錯誤，因為刑法對信用卡詐騙罪的規(guī)定為 ：“有下列情形之一，進(jìn)行詐騙活動的：……” 在這樣的規(guī)定結(jié)構(gòu)下，顯然存在一個前提條件，即“進(jìn)行詐騙活動”，從法律文本出發(fā)，信用卡詐騙的具體四種情形都是一種“詐騙”。所以從這點來講，信用卡詐騙罪與普通詐騙罪之間應(yīng)該是包容關(guān)系。

不過，本文雖然認(rèn)為信用卡詐騙罪與普通詐騙罪之間是完全包容的法條競合關(guān)系，但是也不認(rèn)可第二種觀點所作出的相關(guān)結(jié)論。因為“惡意透支”有其自身獨特的“詐騙結(jié)構(gòu)”，下文將進(jìn)行分析。

（二）“惡意透支”的詐騙結(jié)構(gòu)分析

雖然說，在詐騙類犯罪當(dāng)中，誰是真正被害人的問題不應(yīng)該成為成立犯罪的障礙。但是，弄清楚誰是受騙者則是一個關(guān)鍵問題 ?！皭阂馔钢А碑?dāng)中自然存在受騙者。

我們的鄰邦日本，對于“惡意透支”的情形一般將其認(rèn)定為詐騙罪。其通說認(rèn)為，行為人不正當(dāng)使用信用卡時，受欺騙的是特約商戶，而受害人則是發(fā)卡銀行，因為受騙者和被害人是兩方，因而此時的詐騙結(jié)構(gòu)屬于三角詐騙。 但是，這樣的情形只針對行為人在商店消費之時，這是因為在日本信用卡一般只能在商店透支，并不能到銀行柜臺或者自動柜員機上透支。由此看來，這種觀點與我國的現(xiàn)實狀況并不契合，在我國，信用卡可以在商戶消費時透支，也可以在銀行柜臺和自動取款機上透支取款。另一方面，將受騙者理解為是特約商戶，也缺乏強有力的理由，故而不無疑問。

此處具有爭議的則是，行為人在申領(lǐng)信用卡之時沒有惡意透支的意圖而是在使用過程中產(chǎn)生了非法占有的目的，進(jìn)而去透支使用的情形該如何認(rèn)定？此時的受騙者究竟是何者？這需要我們從整體上來考慮。

因為信用卡合同的雙方是行為人與發(fā)卡行，發(fā)卡行允許行為人在一定的額度內(nèi)進(jìn)行透支實際上是一種對財產(chǎn)的概括性處分。而行為人亦得作出一定的按期還款承諾，此亦為一種義務(wù)。這種承諾對每一次透支都起作用，也體現(xiàn)在每一次透支之中。 既然如此，如果行為人在某一次透支之前產(chǎn)生了非法占有目的，進(jìn)行惡意透支，則正是對發(fā)卡行的一種欺騙，所以將行為人的欺騙的對象理解為是發(fā)卡行沒有理解上的障礙。

行為人在每次惡意透支時即是在欺騙發(fā)卡行，而發(fā)卡行基于合同相信每一個合法的持法人在透支之后都會歸還，這是一種認(rèn)識錯誤。對于處分財產(chǎn)而言，發(fā)卡行在行為人每次透支之時的處分事實上都包含在發(fā)卡之時的概括處分之中，而每一次的處分行為則是基于對行為人信任的“不得不處分”，試想如果發(fā)卡行知道行為人某一次將進(jìn)行惡意透支，其難道還會讓行為人透支得逞？行為人一經(jīng)透支成功即取得財產(chǎn)，發(fā)卡行也因此遭受損失。所以，此種情形完全可以和一個完整的詐騙結(jié)構(gòu)相對照。

上述結(jié)論，可能會遭到如下質(zhì)疑。第一，在惡意透支中詐騙的對象要么是銀行員工要么商戶人員，欺騙發(fā)卡銀行如何理解？第二，既然認(rèn)為惡意透支的被騙者是銀行，那么是不是信用卡詐騙罪的被騙者都可以被理解為是銀行了呢？第三，“機器能不能被騙”， 在自動取款機上透支時該如何認(rèn)定？

對此作如下回應(yīng)，首先詐騙只可能是具體自然人的觀點并不絕對，正如上文分析，銀行員工與商戶人員并沒有被騙，行為人也沒有騙他們的必要；再次，惡意透支不同于其他三種信用卡詐騙的情況，惡意透支的人是信用卡的合法持有者，而其他三種情況下，行為人都不可能是合法持卡人，換句話說他們和發(fā)卡行之間沒有合同關(guān)系，其欺騙的是銀行員工及商戶店員的形式審查，故而是在欺騙具體的經(jīng)手人員；最后，機器能不能被騙的問題雖然常為學(xué)界討論，不過在我看來并沒有多少意義， 而“惡意透支”下無論行為人在哪惡意透支其所欺騙的都是發(fā)卡行，故而也就無需有討論”機器能不能被騙“的必要。

總而言之，行為人無論在哪里惡意透支，都是對銀行承諾的違背，一旦透支成功，即是詐騙既遂（不是犯罪既遂）。

二、惡意透支中的“非法占有為目的”與“經(jīng)催收不還”

（一）“非法占有目的”的相關(guān)說明

刑法特意明確指出“惡意透支”需要有“非法占有目的”，因為，區(qū)別與使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡，這些從行為上一般就能判斷其主觀上具有非法占有目的的情況，惡意透支的行為人畢竟是合法持卡人，其進(jìn)行透支的外觀行為并沒有任何瑕疵，所以刑法要特別指出，以此來明示“惡意透支”的犯罪性質(zhì)以及來與善意透支相區(qū)分。

“非法占有目的”雖然是一種主觀上的心理活動，但是主觀上的東西可以結(jié)合行為人的客觀行為加以認(rèn)定。就如同正常的行為人拿槍射擊被害人頭部，從這個行為當(dāng)中可以毫無疑問的得出行為人主觀上具有殺人的故意。這是一種司法推定思維。兩高發(fā)布的《妨害信用卡刑事案件解釋》第 6 條第2 款，對信用卡詐騙罪中的“非法占有為目的”的認(rèn)定作出了詳細(xì)規(guī)定。

此司法解釋就屬于一種司法推定。但是這樣的推定標(biāo)準(zhǔn)在具體司法實踐當(dāng)中仍舊存在一定的困惑。就“明知沒有還款能力”來說，其“明知”該如何界定？這顯然要結(jié)合行為人在辦卡時的情況以及之后的用卡情況綜合分析?？梢娫诰唧w運用司法解釋之時，我們不可避免的還需要考慮很多方面的因素，需要明確的是，雖然相應(yīng)司法解釋的客觀化行為落腳在無法歸還上，但是我們在適用上不能將此理解為是“結(jié)果主義”。

（二）“經(jīng)催收不還”的地位與作用

對于“惡意透支”刑法專門加上了 “經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過 3 個月仍不歸還”這一標(biāo)準(zhǔn)。此一標(biāo)準(zhǔn)在“惡意透支”中是何地位，一直存在不同的觀點。主要有以下三種：

第一種觀點認(rèn)為，既然刑法存在明文規(guī)定，那么“經(jīng)催收不還”自然屬于本罪的構(gòu)成要件； 第二種觀點則認(rèn)為，“經(jīng)催收不還”，是一種客觀處罰條件。一些情形下，有些行為雖然已經(jīng)成立了犯罪，但是由于種種原因需要在滿足特定的其他事由時才對行為人具有刑事可罰性，這種事由就是客觀處罰條件，而此條件獨立于構(gòu)成要件之外。在“惡意透支”中，行為人一旦透支成功，就已經(jīng)是詐騙既遂，但是此時還不處罰行為人，只有在“經(jīng)催收不還”后才有必要對行為人進(jìn)行處罰。故而應(yīng)該認(rèn)為“經(jīng)催收不還”是客觀處罰條件。

就第二種觀點來說，也是存在疑問。我國的刑法理論認(rèn)為犯罪是一個整體，既然“經(jīng)催收不還”是犯罪成立的一個要件，那么根據(jù)罪刑法定原則，其必然屬于構(gòu)成要件。客觀處罰條件這一外來理論并沒有被納入我國刑法接受的可能。另外，此觀點錯將詐騙既遂等同于了本罪的犯罪既遂，“惡意透支”確實是詐騙行為，但是并不是說只要行為人“惡意透支”就必然構(gòu)成犯罪，成立犯罪還需滿足別的要件。而從實際來看，惡意透支型信用卡詐騙罪只有成罪與否的問題，不會出現(xiàn)未遂的情形。

本文基本贊同第一種觀點，除了上文分析的以外，再作進(jìn)一步說明，刑法將“經(jīng)催收不還”作為構(gòu)成要件有其必要的功能，因為與另外的信用卡詐騙行為相比，“惡意透支”的社會危害性要小的多，偵破難度也不大，對于這種特殊的類型，適當(dāng)提高入罪條件是合理的也是必要的。

同時，此構(gòu)成要件在認(rèn)定是否具有“非法占有目的”時確實也具有作用，但是，“非法占有目的”必須要單獨證明，其起的是印證與加深推定的作用。

三、惡意透支的其他若干問題分析

“惡意透支”往往還可能與其他行為之間產(chǎn)生交織與混淆。對于此，有必要來分析一些情況與問題。

現(xiàn)實當(dāng)中會出現(xiàn)這樣的情況，即行為人既實施了“惡意透支”也實施了其他形式的信用卡詐騙行為，比如行為人用自己的信用卡惡意透支了2萬元，用撿來的他人信用卡消費了1萬元。因為在信用卡詐騙罪中，“惡意透支”與其他三種情形的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不同，故如何認(rèn)定犯罪數(shù)額就成為了一個問題。對于此，有的認(rèn)為，可以將其他信用卡詐騙行為的數(shù)額累計在惡意透支的數(shù)額中，按惡意透支的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑。有的認(rèn)為，可以累計計算，但是，需要進(jìn)行1：2的比例折算。 這些觀點雖然都不失為解決問題的方法，但是本文認(rèn)為這樣的去評價都有顯偏頗，不能體現(xiàn)犯罪整體的性質(zhì)與實際危害。最好的辦法還是分別認(rèn)定數(shù)額，繼而借鑒同種犯罪并罰的原理，確定刑期。就上例來講，即可認(rèn)定行為人惡意透支的數(shù)額為2萬元，冒用他人信用卡的數(shù)額為1萬元，然后分別得出兩種情況下的刑期，繼而通過并罰理論，確定最后刑期，以一個信用卡詐騙罪宣告。

另外，行為人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額透支后潛逃，導(dǎo)致發(fā)卡行無法進(jìn)行催收的情況，應(yīng)如何處理？ 比如，行為人辦理了一張信用卡，在惡意透支了3萬元之后，便逃離了居住地，還款到期時發(fā)卡行無法進(jìn)行催收，后經(jīng)過公安干警的不懈努力，其終被抓獲歸案。在這樣的情況下，因為發(fā)卡行始終沒有進(jìn)行成功催收，所以貌似不滿足“經(jīng)催收不還”的構(gòu)成要件，故而不能構(gòu)成信用卡詐騙罪。但是，將這種情況認(rèn)定為無罪又明顯不合理，所以有的觀點提出，因為信用卡詐騙罪與普通詐騙罪是特別法與一般法的關(guān)系，“惡意透支”完全符合詐騙罪的構(gòu)造，所以可以將此種情形認(rèn)定為詐騙罪， 應(yīng)當(dāng)說，這個觀點具有一定的道理。但是，本文覺得在這種情況下，與其說是認(rèn)定犯罪難，倒不如說是認(rèn)定催收難，事實上，是否成立催收完全可以通過完善相關(guān)制度加以解決，并且頒布一定的司法解釋來明確“經(jīng)催收不還”的標(biāo)準(zhǔn)。

注釋：

劉明祥.用拾得的信用卡在ATM機上取款行為之定性.清華法學(xué).2007（4）.

張明楷.刑法分則解釋原理（下）.中國人民大學(xué)出版社.2011.715.

具體情形為：（一）使用偽造的信用卡、或者使用以虛假的身份證騙領(lǐng)信用卡的；（二）使用作廢的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）惡意透支的。

張明楷.外國刑法綱要（第二版）.清華大學(xué)出版社.2007.605.

周銘川.論惡意透支型信用卡詐騙罪的本質(zhì).東方法學(xué).2013（5）.

詐騙的基本結(jié)構(gòu)被理解為：行為人實施詐騙行為——使他人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識——他人基于錯誤進(jìn)而處分財產(chǎn)——行為人或第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。

張明楷.也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質(zhì).清華法學(xué).2008（2）.

其實造成此種爭論的原因在很大程度是源于相關(guān)司法解釋的量刑設(shè)置不當(dāng)。

規(guī)定為：（1）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（2）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；（3）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；（4）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；（5）使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動的；（6）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。

劉憲權(quán)、曹伊麗.惡意透支型信用卡詐騙罪的刑法分析.華東政法大學(xué)學(xué)報.2010（6）.

毛玲玲.惡意透支型信用卡詐騙罪的實務(wù)問題思考.政治與法律.2010（11）.

張明楷.刑法分則解釋原理：第二版（下卷）.中國人民大學(xué)出版社.2011.723.

劉憲權(quán)、楊興培.刑法學(xué)專論.北京大學(xué)出版社.2007.432.