趙芳

摘 要：過錯責任原則也叫過失責任原則，它是以行為人主觀上的過錯為承擔民事責任的基本條件的認定責任的準則。按過錯責任原則，行為人僅在有過錯的情況下，才承擔民事責任。它的實質(zhì)是主觀歸責，無過錯責任則是一種客觀責任或危險責任，英美法稱之為嚴格責任。在商標侵權(quán)領(lǐng)域適用無過錯責任原則有助于推進社會公平、提升效率。在我國今后的商標侵權(quán)立法中，應(yīng)該堅持無過錯責任歸責原則的立法理念及方向。

關(guān)鍵詞：商標侵權(quán)；歸責原則；過錯責任；無過錯責任；公平效率

一、引言

商標侵權(quán)的歸責原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導(dǎo)致我們在保護商標專用權(quán)的司法實踐中出現(xiàn)了許多的問題。本文擬以經(jīng)濟分析方法為指導(dǎo)，對過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較，并對我國商標侵權(quán)立法的歷史和現(xiàn)狀進行評價。

二、過錯責任原則與無過錯責任原則的含義

通說認為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態(tài)，它有故意和過失兩種表現(xiàn)形式。所謂過錯責任原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其所造成的損害應(yīng)否承擔侵權(quán)責任的歸責原則。該原則的性質(zhì)是主觀歸責，要求在確定侵權(quán)行為人的責任時，要依行為人的主觀意思狀態(tài)來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責的構(gòu)成要件，而且還以過錯作為歸責的最終要件。當然，過錯也是確定行為人責任范圍的重要依據(jù)。按照過錯責任原則的理解，商標法明文規(guī)定商標侵權(quán)以故意或過失為要件的則在認定行為侵權(quán)時適用過錯責任原則，商標法對行為人侵權(quán)主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。

與過錯責任原則不同，無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規(guī)定由與造成損害原因有關(guān)的人承擔民事責任的歸責原則。適用該原則，歸責的基礎(chǔ)主要不是行為人的過錯，而是損害事實的客觀存在以及行為人的活動及所管理的人或物的危險性質(zhì)與所造成損害后果的因果關(guān)系，因此學說上也把無過錯責任稱之為客觀責任或危險責任，英美法則稱之為嚴格責任。這種責任突破了一般侵權(quán)責任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯的方法來修補過錯責任原則的不足，而是在過錯責任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責要件，一如某學者所說，無過錯責任的構(gòu)成要件中應(yīng)當包含重要的一條：“行為人主觀上無過錯”。我國民法通則第106條第3款規(guī)定，“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔責任的，應(yīng)當承擔民事責任”，即是對無過錯責任原則的認可。

三、過錯責任原則與無過錯責任原則的公平及效率性分析

筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長期以來我國法學理論界對商標侵權(quán)歸責原則的一個錯誤認識，即認為商標侵權(quán)屬于一般侵權(quán)，應(yīng)該適用過錯責任原則?；谶@一理論而出臺的《商標法》（1993年修訂版）在一定程度上助推了這一錯誤。而事實上，在進行商標侵權(quán)立法時，世界上大多數(shù)國家都更愿意選擇無過錯責任原則，其原因主要有：

1.適用過錯責任原則更容易妨礙社會公平

實踐證明，在商標侵權(quán)領(lǐng)域適用過錯責任歸責原則既對被侵權(quán)者不公平，也對某些侵權(quán)者不公平。一方面，事實上并非所有的侵權(quán)行為人（如部分銷售者）行為時對侵權(quán)事實都明知，執(zhí)法或司法機關(guān)事后“推定”這部分侵權(quán)行為人“明知侵權(quán)”既不符合事實，也有違公平原則。在現(xiàn)代商業(yè)社會，由于進貨渠道的“商業(yè)秘密”性質(zhì)，很多分銷商對于自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標專用權(quán)可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權(quán)”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標法》第38條第2項的規(guī)定更有利于侵權(quán)者而不利于被侵權(quán)者。如前所述，1993年版《商標法》對銷售侵權(quán)的規(guī)定是“銷售明知是假冒注冊商標的商品的”，可這一立法的實踐結(jié)果如何呢？據(jù)統(tǒng)計，1994年我國的商標侵權(quán)活動（尤其是銷售假冒商品的活動）比立法之前幾年更嚴重，而訴諸行政及司法機關(guān)請求處理的數(shù)目卻比幾年前大大下降了。國家商標局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據(jù)，根本沒有辦法“依法”打擊侵權(quán)者。

2.適用無過錯責任原則是實現(xiàn)社會公平的最佳選擇

首先，無過錯責任不同于結(jié)果責任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)。無過錯責任原則的主要功能是偏重保護私法關(guān)系中弱勢一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權(quán)方的利益。事實上，“無過錯”只關(guān)乎侵權(quán)責任的成立，就損害救濟的幅度而言，還是應(yīng)當把侵權(quán)行為人的主觀過錯考慮進去的。正是這種考慮，將無過錯責任與結(jié)果責任區(qū)別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯責任的公平價值。

其次，由于商標侵權(quán)背后隱藏著巨大的經(jīng)濟利益，現(xiàn)代社會商標侵權(quán)現(xiàn)象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標侵權(quán)行為，必須從源頭上把關(guān)，而在商標侵權(quán)領(lǐng)域適用無過錯責任歸責原則則有助于達成此種目的。一旦法律上作出如此規(guī)定，客觀上必然會迫使可能的侵權(quán)行為人在侵權(quán)行為發(fā)生之前就必須充分地考慮和評估其商標侵權(quán)的法律風險，從而有效的遏制其實施侵權(quán)行為的動機，進而有效地平衡保護商標權(quán)利人及可能的侵權(quán)人的合法利益。

3.適用過錯責任原則容易對商標權(quán)人的行為選擇乃

至國家經(jīng)濟產(chǎn)生消極影響實踐證明，過錯責任歸責原則至少（會）在以下幾個方面對商標權(quán)人的行為選擇產(chǎn)生消極影響：

首先，它會導(dǎo)致商標權(quán)人請求保護自己權(quán)利的成本增加。正如前文所提到的，由于商標權(quán)人無法證明某些侵權(quán)行為人（尤其是銷售者）實施侵權(quán)行為時的故意或過失的主觀心理狀態(tài)，所以無法提請行政或司法機關(guān)介入以保護自己。退一步講，就算有可能舉證，根據(jù)一般侵權(quán)糾紛“誰主張誰舉證”的規(guī)則，商標權(quán)人要想取得勝算（必須每個案件都舉證證明侵權(quán)行為人的主觀過錯），其成本也將會是相當?shù)母甙骸?/p>

其次，它會遏制商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者創(chuàng)造品牌的激情。由于商標權(quán)人的合法權(quán)益無法得到切實的保護，商標權(quán)人的生產(chǎn)及創(chuàng)新積極性必然大大降低，而企業(yè)一旦缺乏技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新的動力，其距離破產(chǎn)倒閉也就不遠了。這對于一個國家經(jīng)濟的發(fā)展和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的升級來說顯然是非常不利的。

參考文獻：

[1]徐吉平.芻議我國商標侵權(quán)的歸責原則[J].《宜春學院學報》，2008年5期.