張海洋

摘 要：合同解除制度是合同法中一項(xiàng)重要的制度，一般是作為對(duì)因合同違約而給守約方的一種補(bǔ)救措施，是其通過(guò)法律手段對(duì)自己的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的手段。合同解除的原因不一，解除的條件也不一樣，一般情況下合同解除會(huì)使合同關(guān)系消滅，但是合同解除以后是否具有溯及力在合同解除的類(lèi)型中是否存在約定解除爭(zhēng)議較大，本文通過(guò)分析學(xué)者們不同的觀點(diǎn)，展開(kāi)對(duì)合同解除制度的討論。

關(guān)鍵詞：合同解除；協(xié)議解除；合同解除的溯及力

合同解除制度是合同法中非常重要的制度，但是關(guān)于合同解除的概念一直以來(lái)學(xué)者們爭(zhēng)論較大，通過(guò)比較分析，主要的爭(zhēng)論有兩點(diǎn)：“一是合同的解除是否包括協(xié)議解除，二是合同的解除是否具有溯及力?！盵1]在早期一般認(rèn)為合同的解除指的是合同在有效成立以后，當(dāng)具備解除條件時(shí)，當(dāng)事人意思表示一致而使合同關(guān)系消滅的法律行為。[2]王黎明老師也認(rèn)為，合同解除是指在合同有效成立以后，當(dāng)具備解除的條件時(shí)，因當(dāng)事人之間的意思表示達(dá)成一致而使合同消滅的制度，這種消滅是自始消滅或者向?qū)?lái)消滅。[3]筆者認(rèn)為，合同的解除的概念應(yīng)該是在合同有效成立以后，因當(dāng)事人單方或者雙方的意思表示使合同關(guān)系消滅的法律行為。正如大陸法系的學(xué)者普遍認(rèn)為的一樣，合同的解除不應(yīng)該包括協(xié)議解除，但是否具有溯及力，學(xué)者之間存在爭(zhēng)議，筆者將在下文詳細(xì)論述。

一、合同解除的類(lèi)型

合同解除是一個(gè)比較復(fù)雜的制度，為了理論研究的方便，筆者認(rèn)為應(yīng)該對(duì)合同解除制度進(jìn)行類(lèi)型化的劃分。

1.單方解除與協(xié)議解除

單方解除指的是不需要經(jīng)過(guò)相對(duì)人的同意，享有解除權(quán)的一方只需要將解除合同的意思表示通知對(duì)方就會(huì)發(fā)生合同解除的一種合同解除方式。

《合同法》第93條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同”。所謂的協(xié)議解除指的是在合同成立以后但未履行完畢以前，當(dāng)事人之間通過(guò)協(xié)商一致將合同解除的行為。上文已經(jīng)分析過(guò)協(xié)議解除不應(yīng)該包括在合同解除制度范圍之內(nèi)，雙方當(dāng)事人之間的協(xié)商一致其實(shí)就是達(dá)成一個(gè)新的合同，而使得之前的合同無(wú)效的意思表示，所以協(xié)議解除不以解除權(quán)的存在為必要。

2.法定解除與約定解除

法定解除指的是在合同成立以后，沒(méi)有履行或者沒(méi)有完全履行完畢之前，在發(fā)生法律規(guī)定的事由時(shí)，當(dāng)事人一方通過(guò)行使法定解除權(quán)而使合同效力消滅的行為。[4]法定解除權(quán)有一般法定解除權(quán)和特殊法定解除權(quán)之分，一般解除權(quán)主要規(guī)定在《合同法》得第69條以及94至97條；特別法定解除權(quán)主要規(guī)定在《合同法》分則中。

約定解除權(quán)指的是在合同成立時(shí)雙方當(dāng)事人已經(jīng)約定的，一方或者雙方有解除合同的權(quán)利。約定解除權(quán)源于當(dāng)事人之間對(duì)于保留解除權(quán)的約定解除是合同解除一種重要的方式，一般認(rèn)為，只要當(dāng)事人之間的約定不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定就應(yīng)該認(rèn)為是有效的。德國(guó)民法典只是關(guān)于“解除的效力”的規(guī)定中概括得交代其第346條至第361條的規(guī)定僅適用于“一方當(dāng)事人保留解除權(quán)”的合同解除，至于何為“保留解除權(quán)”則完全交由學(xué)說(shuō)和判例發(fā)展。[5]日本的民法典規(guī)定的是解除權(quán)可依合同或者法律的規(guī)定產(chǎn)生，顯得更為抽象。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法典”則沒(méi)有關(guān)于約定解除或者保留解除權(quán)的規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為約定解除的根源在于當(dāng)事人之間的意思表示一致，當(dāng)事人之間能夠產(chǎn)生合意，只要不違反法律法規(guī)，就會(huì)發(fā)生效力，不需要像法定解除條件一樣由法律明確規(guī)定相應(yīng)的解除情形，解除權(quán)是由雙方的約定產(chǎn)生的，至于是如何約定的，約定的解除權(quán)行使方式及效力只能依據(jù)當(dāng)事人的約定來(lái)處理。

在約定解除和法定解除之間怎么處理呢，有的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)意思自治原則約定解除可以排除法定解除的適用，還有的學(xué)者認(rèn)為，合同的意思自治原則也是有限度的，法律的規(guī)定是強(qiáng)制性規(guī)定，不能隨意的由約定進(jìn)行排除。筆者認(rèn)為，在約定解除和法定解除的適用上應(yīng)該區(qū)分具體的情況而定，不能簡(jiǎn)單的認(rèn)二者是相互排斥的。當(dāng)約定的解除條件完全包含了法定解除條件的時(shí)候，只要約定不違反法律行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，約定的解除條件成就時(shí)就不需要考慮法定解除條件的適用；當(dāng)約定的解除條件只是包括了一部分法定解除條件時(shí)，就沒(méi)有包含的部分，法定解除條件當(dāng)然的有自己的適用余地；如果約定的解除條件完全排斥法定解除條件時(shí)，如果條件成就時(shí)就會(huì)發(fā)生極其不利的后果，那么這樣的約定解除條款就會(huì)絕對(duì)的無(wú)效。

二、合同解除的條件

合同的解除分為約定解除和法定解除等類(lèi)型，關(guān)于約定解除上文已經(jīng)做了分析，下面關(guān)于合同解除的條件，筆者將著重從法定解除條件方面入手進(jìn)行分析。

1.因不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)

不可抗力指的是一種不能歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的，無(wú)法預(yù)見(jiàn)、不能避免與克服的客觀情況。當(dāng)合同的履行因?yàn)椴豢煽沽o(wú)法繼續(xù)履行，或者繼續(xù)履行將會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人的利益時(shí)，如果仍然給雙方當(dāng)事人附加繼續(xù)履行的義務(wù)，將與合同的目的不相符。一般認(rèn)為不可抗力致使合同不能成立的，該合同應(yīng)該消滅，但是怎么消滅，各國(guó)的做法不太一致。德國(guó)采取的是自動(dòng)消滅原則。他們認(rèn)為合同因?yàn)椴豢煽沽Σ荒軐?shí)現(xiàn)合同目的時(shí)自動(dòng)消滅。英美法系國(guó)家采取的是合同落空原則。我國(guó)《合同法》允許當(dāng)事人通過(guò)行使解除權(quán)的方式將合同解除。[6]但是對(duì)于這點(diǎn)有的學(xué)者提出了批評(píng)：《合同法》的118條已經(jīng)規(guī)定，因不可抗力而不能履行合同的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方當(dāng)事人，這樣，是否還有必要再通過(guò)普通的解除權(quán)行使的方式解除合同呢？既然合同目的已經(jīng)不能實(shí)現(xiàn)，這時(shí)讓當(dāng)事人享有解除權(quán)，從反面講是賦予其權(quán)利保持合同效力（即不行使解除權(quán)），而這樣做實(shí)際上已經(jīng)沒(méi)有意義了，而通過(guò)自動(dòng)解除的方式結(jié)束合同關(guān)系，或許更好。[7]

對(duì)于這一點(diǎn)，有學(xué)者提出了不同的觀點(diǎn)。自動(dòng)解除的確在很多國(guó)家或地區(qū)都有被采納，但是自動(dòng)解除需要很完善的制度相輔助，在采取自動(dòng)解除的德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，他們都有比較清晰的民事責(zé)任構(gòu)成以及免責(zé)條件，而且還規(guī)定了比較明確的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，當(dāng)發(fā)生不能歸責(zé)與雙方當(dāng)事人的事由造成合同不能繼續(xù)履行時(shí)，采取自動(dòng)解除的模式，既能使合同消滅的時(shí)間和范圍十分明確，又能使責(zé)任的有無(wú)，風(fēng)險(xiǎn)的分配清楚無(wú)疑。[8]但是在我國(guó)，關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)則，當(dāng)出現(xiàn)了法律沒(méi)有明確規(guī)定，當(dāng)事人也沒(méi)有約定的情形時(shí)，合同的自動(dòng)解除將會(huì)使得風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)變得模糊，最后的解決方案也難以都令當(dāng)事人信服。另外，不可抗力作為合同解除的事由的同時(shí)，也是違約責(zé)任免除的事由之一，法律只是規(guī)定了不可抗力免責(zé)條件的性質(zhì)和作用，但是關(guān)于不可抗力和合同解除之間的關(guān)系則沒(méi)有規(guī)定。當(dāng)適用合同解除規(guī)定時(shí)，發(fā)生不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，當(dāng)事人可以解除合同。同時(shí)，根據(jù)《合同法》第117條的規(guī)定，發(fā)生不可抗力的，當(dāng)事人可以部分或者全部免除責(zé)任，除非法律另有規(guī)定；當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。這兩個(gè)法條的規(guī)定，使得不可抗力既是影響合同效力的原因，也能影響到是否減免民事責(zé)任。在理論上，何種場(chǎng)合部分免責(zé)，何種情形全部免責(zé)，至今未達(dá)成共識(shí)。在實(shí)務(wù)中，債務(wù)人在個(gè)案中是否承擔(dān)民事責(zé)任，承擔(dān)多大的責(zé)任，具有不明確性。此時(shí)，自動(dòng)解除就無(wú)法很好的解除當(dāng)事人之間的一些可能存在的糾紛，還需要當(dāng)事人之間的合意來(lái)使得問(wèn)題得到徹底的解決。因此，還是在出現(xiàn)不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，賦予當(dāng)事人解除權(quán)才能更好的解決問(wèn)題。

2.預(yù)期拒絕履行

在履行期限屆滿(mǎn)之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行債務(wù)的，被稱(chēng)為預(yù)期拒絕履行，或者預(yù)期不履行。在發(fā)生預(yù)期違約的情況下，表示了該當(dāng)事人明確不愿受合同約束的故意。當(dāng)出現(xiàn)預(yù)期違約時(shí)，合同已經(jīng)沒(méi)有繼續(xù)履行下去的希望與意義。因此在出現(xiàn)預(yù)期違約的情形時(shí)，守約方可以行使解除權(quán)，盡快的從沒(méi)有希望的合同中解放出來(lái)，避免不必要的損失。

3.遲延履行

遲延履行，也稱(chēng)為債務(wù)人遲延，指的是債務(wù)人可以履行債務(wù)，但是不履行的情形。《合同法》第94條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，當(dāng)事人可以解除合同?！蹦敲磦鶆?wù)人在履行期間到來(lái)時(shí)，沒(méi)有履行，催告是不是必經(jīng)程序呢，筆者認(rèn)為，應(yīng)該區(qū)分情況而定，如果合同有履行期限，履行期限屆至，不必要經(jīng)過(guò)催告，沒(méi)有履行期限的，債務(wù)人不履行債務(wù)的，經(jīng)過(guò)催告仍不履行的才能構(gòu)成遲延履行。但是，并不是債務(wù)人到期不履行債務(wù)就會(huì)構(gòu)成遲延履行，債務(wù)人所不履行的債務(wù)必須是主要債務(wù)，如果僅僅沒(méi)有履行次要債務(wù)，則不會(huì)發(fā)生遲延履行的效果。但是，如果某些附隨義務(wù)或者次要義務(wù)的遲延履行，足以妨礙合同目的的達(dá)成，則也認(rèn)為是可以解除合同的，這樣做是為了避免不必要的交易成本，更好的維護(hù)雙方的利益。還有在發(fā)生債務(wù)人遲延履行的情況下，還必須經(jīng)過(guò)催告，至于具體的催告時(shí)間，我認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)具體的交易根據(jù)一般的交易習(xí)慣而定。

4.其他的根本違約

《合同法》第94條第4款規(guī)定了：當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的。這句話(huà)有兩種含義，一個(gè)是當(dāng)事人一方遲延履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，上文已經(jīng)分析，這種情況下根本不需要當(dāng)事人的催告即可以解除合同。另外一層含義是有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的行為，這種情況是根本違約。在根本違約的情形下，非違約方有權(quán)解除合同。根本違約源于英國(guó)合同法上的根本不履行概念。[9]《合同法》上沒(méi)有關(guān)于根本違約的概念，但是理論界普遍認(rèn)為，本條規(guī)定就是吸收了根本違約的思想。其實(shí)根本違約算不上違約的一種形態(tài)，只是一種違約的程度，表示的是違約的嚴(yán)重性，當(dāng)出現(xiàn)根本違約的時(shí)候，合同的繼續(xù)履行已經(jīng)不再可能，此時(shí)，賦予守約方合同解除權(quán)，可以更好地救濟(jì)其權(quán)利。

三、合同解除的效力

1.合同解除后的溯及力問(wèn)題

合同解除以后，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅，但是對(duì)于合同解除之前的債權(quán)債務(wù)是否具有溯及力，值得理論上的探討。如果有溯及力，就會(huì)發(fā)生恢復(fù)原狀的后果；如果沒(méi)有溯及力，則之前已經(jīng)履行的權(quán)利義務(wù)關(guān)系依然存在。我國(guó)《合同法》顯然是認(rèn)為應(yīng)該具有溯及力。學(xué)者們對(duì)于合同解除后是否具有溯及力形成了以下觀點(diǎn)：一是雙重效果說(shuō)，認(rèn)為合同解除是否具有溯及力應(yīng)該分為兩種情形，非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力，繼續(xù)性合同的解除原則上沒(méi)有溯及力；[10]二是單一效果說(shuō)，即合同解除以后，尚未履行的債務(wù)自解除時(shí)歸于消滅，已經(jīng)履行的債務(wù)不消滅，而是發(fā)生新的返還債務(wù)。[11]筆者認(rèn)為，后一種學(xué)說(shuō)更具有合理性。

合同解除制度的規(guī)范目的在于在合同履行發(fā)生障礙時(shí)，讓解除權(quán)人能夠從合同拘束中解放出來(lái)，重新獲得“當(dāng)事人自由”或“處分自由”。[12]解除制度的設(shè)計(jì)就是為了保護(hù)守約方的利益，如何更好的維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益當(dāng)然是合同解除制度的重點(diǎn)。合同解除以后的當(dāng)然效果是免除當(dāng)事人的履行義務(wù)。對(duì)于都沒(méi)有履行的義務(wù)，解除后只需要考慮損害賠償問(wèn)題；但是，合同解除以前，一方或者雙方已經(jīng)履行的部分應(yīng)該如何處理時(shí)合同解除制度衍生出來(lái)的比較復(fù)雜的問(wèn)題。有的學(xué)者提出了以不當(dāng)?shù)美贫冗M(jìn)行解決，但筆者認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美鳛楫?dāng)事人返還義務(wù)的基礎(chǔ)并不合理，因?yàn)椋贤獬贫炔煌趽p害賠償，對(duì)于已經(jīng)履行部分的返還上，雙方當(dāng)事人原則上應(yīng)該公平對(duì)待。[13]因此，后一種發(fā)生新的返還義務(wù)的說(shuō)法比較可取。

2.合同解除與損害賠償

《合同法》規(guī)定，合同解除以后，當(dāng)事人有權(quán)要求賠償損失。因此可以理解為合同解除和損害賠償是可以并存的。損害賠償時(shí)在受損方發(fā)生損失以后要求對(duì)該損失負(fù)有責(zé)任的一方承擔(dān)的一項(xiàng)不利后果。合同解除以后，雖然當(dāng)事人可以從合同中解脫出來(lái)，但是其所受的損害還是沒(méi)有獲得補(bǔ)救，所以需要對(duì)守約方收到的損害進(jìn)行賠償。但是賠償?shù)姆秶鞘裁茨兀切刨?lài)?yán)孢€是履行利益？我國(guó)大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為賠償?shù)姆秶鷳?yīng)該是履行利益。[14]筆者認(rèn)為應(yīng)該區(qū)分情況而定，當(dāng)合同的解除是因?yàn)椴豢煽沽χ率购贤康牟荒軐?shí)現(xiàn)時(shí)，因?yàn)楹贤獬院缶突謴?fù)到了訂立以前的狀態(tài)，所以賠償?shù)膽?yīng)該是信賴(lài)?yán)?；?dāng)合同的解除是因?yàn)橐环竭`約導(dǎo)致的時(shí)候，就應(yīng)該賠償履行利益。當(dāng)然，如果損害賠償和合同解除兩者之間每一個(gè)都能使合同當(dāng)事人的利益得到充分的保護(hù)，那么就沒(méi)有必要重復(fù)利用，此時(shí)兩者是相互排斥的。

四、結(jié)語(yǔ)

合同的解除制度是理論界一直探討的課題，對(duì)于合同解除的很多問(wèn)題也沒(méi)有形成定論，特別是對(duì)合同解除的溯及力問(wèn)題沒(méi)有定論，我國(guó)《合同法》第九十七條也因此成為爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，希望將來(lái)在《合同法》立法中能明確這一問(wèn)題，為合同解除制度的完善提供立法上的支持。

參考文獻(xiàn)：

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