（325800 蒼南縣人民檢察院 浙江 溫州）

2015年5月18日，《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（武漢會議紀(jì)要）開始實(shí)施。經(jīng)統(tǒng)計(jì)我院2015年6月至2016年6月，我院共受理審查逮捕毒品類案件130件170人，其中存疑不捕9件10人，相對不捕5件7人。其中販賣毒品案件有80件111人，從我院辦理的販賣毒品案件分析，在新會議紀(jì)要下存在諸多的辦理困境，亟待新的解釋予以規(guī)范和完善。

一、販賣毒品案件中的司法實(shí)踐困境

一是判斷嫌疑人的行為系“代購”還是“販賣”毒品存在分歧。如我院辦理黃某販賣毒品一案中，嫌疑人黃某自己供述是受了吳某委托為其代購毒品用于吸食，但是從二人的微信聊天記錄可以看出，吳某是直接向黃某購買毒品，并不存在委托其購買的意思表示，吳某原本要2個毒品，黃某還慫恿其多購買一個，更可以印證其并不是被動受委托購買毒品，另外二人的微信記錄可以證實(shí)吳某長期多次從黃某處購得毒品。這種情況下是否可以認(rèn)定黃某是假代購之名行販賣之實(shí)。再如陳某販賣毒品案中，陳某辯解自己是代購毒品，但拒不提供上家身份。嫌疑人究竟系代購還是販賣這一事實(shí)在嫌疑人不提供上家身份的情況下難以證實(shí)，故嫌疑人若辯解自己系代購是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。綜上，對于代購和販賣毒品的區(qū)別和聯(lián)系需要進(jìn)一步說明，同時進(jìn)一步明確規(guī)則，以破解以代購形式行販賣之實(shí)的情況。

二是對于判斷是否從中“牟利”存在現(xiàn)實(shí)的操作困境。一方面，武漢會議紀(jì)要規(guī)定，行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，“以販賣為目的”收取部分毒品作為報(bào)酬，視為從中牟利。若是將該句解讀為嫌疑人收取部分毒品作為報(bào)酬是為了將收取的毒品用于販賣才構(gòu)成販賣毒品，那么是否“以販賣為目的”很多時候難以證實(shí)。如我院辦理的董某某販賣毒品案中，犯罪嫌疑人董某某為他人代購毒品并分去部分毒品，但是卻難以證實(shí)其是以販賣為目的收取毒品作為報(bào)酬還是收取毒品自己吸食，最后本案公安機(jī)關(guān)作撤案處理。因此，要判斷是否“以販賣為目的”收取部分毒品作為報(bào)酬除了結(jié)合其收取的毒品是否用于販賣，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合代購者在購買毒品時是無償購買還是因?yàn)槟芊值枚酒纷鳛閳?bào)酬而購買。譬如代購者事先便主動提出要向托購者提出收取部分毒品作為報(bào)酬，那么應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)定代購者此時已經(jīng)存有牟利的目的為其代購，已經(jīng)不是簡單的“買毒”行為。另一方面，對于代購毒品后暗中克扣毒品，是否可以直接認(rèn)定為牟利，暗中克扣毒品與經(jīng)過商量收取部分毒品作為報(bào)酬，二者雖然都是以獲得毒品的方式獲益，但前者獲益方式更為隱蔽，且犯意相對后者更為明顯，暗中克扣毒品的行為更傾向于類似變相加價，在本身具有隱蔽性的毒品犯罪中，是否可以將此類情況直接定義為“牟利”。此外，如何理解行為人為他人代購僅用于吸食的毒品時收取交通、食宿費(fèi)用的“必要性”也是一個問題。如我院辦理的葉某某販賣毒品案件中，其供述自己與證人談好收取路費(fèi)100元，但最終其實(shí)際用于路費(fèi)50元，此時其多出的50元是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其牟利。必要的交通費(fèi)、食宿費(fèi)應(yīng)當(dāng)按照其實(shí)際花費(fèi)的，還是按照最低的標(biāo)準(zhǔn)或者按照二人商談合意的費(fèi)用。費(fèi)用的必要性如何認(rèn)定，在實(shí)務(wù)中可能直接影響是否構(gòu)成牟利的認(rèn)定。因此，在認(rèn)定必要性時應(yīng)當(dāng)以實(shí)際花費(fèi)的費(fèi)用優(yōu)先考慮，除非當(dāng)實(shí)際花費(fèi)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于客觀必要開支時，代購者對自己的實(shí)際花費(fèi)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)必要的舉證責(zé)任，而當(dāng)實(shí)際花費(fèi)小于必要開支時，不宜直接將其認(rèn)定為牟利，除非有證據(jù)證明代購者存在多次通過相同情形獲利，就可以推斷其代購毒品存在牟利目的，方式是以賺取交通、食宿差價。

三是販賣毒品案中是否“收取毒資”對于定罪的影響。如我院辦理的章某某販賣毒品案，證人呂某、金某的證言證實(shí)章某將毒品販賣給金某，但其辯解自己基于兩人是男女朋友未收取毒資，以及金某的證言證實(shí)章某當(dāng)時確實(shí)尚未收取毒資，是否就無法認(rèn)定其系販賣毒品。以販賣毒品為目的購買毒品尚且構(gòu)成犯罪，本來打算販賣毒品，但僅因其是女友后就未收取毒資是否就不構(gòu)罪。針對此類問題應(yīng)就嫌疑人到案后作出的無償代購以及贈送等的辯解，再結(jié)合客觀證據(jù)進(jìn)行分析，以對其主觀是否具有販賣的故意進(jìn)行有力推斷。

二、突破上述困境的實(shí)踐建議

一是在法律適用上要進(jìn)行更為深入的解讀，理論要服務(wù)于實(shí)務(wù)。對于代購和販賣，要從立法意圖的角度厘清其中的區(qū)別。為什么對于代購要求牟利才構(gòu)罪，而販賣不需要牟利，因?yàn)榇彽姆缸镆鈭D是由托購者引起的，而販賣則是本身存在犯罪意圖。在了解其中的根本區(qū)別后，對于案件中判斷其是代購還是販賣，就可以有更為清晰的把握，尤其在嫌疑人作出自己是代購的辯解時，可以根據(jù)其客觀行為推斷其究竟是代購還是販賣。對于會議紀(jì)要的解讀上應(yīng)當(dāng)更貼近實(shí)際情況。如上述提及的“以販賣為目的，收取部分毒品作為報(bào)酬”以及“收取必要的交通食宿費(fèi)用”，解讀時應(yīng)當(dāng)更加考慮現(xiàn)實(shí)情況，使其更具有實(shí)際操作意義。

二是對販賣毒品案嫌疑人的幽靈辯解，應(yīng)適當(dāng)采用舉證責(zé)任倒置原則以及自由心證。販賣毒品案件因其本身的隱蔽性，客觀證據(jù)往往是一些間接證據(jù)，不能完整的呈現(xiàn)事實(shí)真相，而嫌疑人供述就成為案件的關(guān)鍵。因此對嫌疑人供述的采信既是案件的重點(diǎn)，也就是案件的難點(diǎn)。如何判斷嫌疑人辯解的真實(shí)性，歸根到底其實(shí)還是要結(jié)合有關(guān)的客觀證據(jù)，客觀證據(jù)雖然不能呈現(xiàn)完整的真相，但是卻能對真相起到重要的佐證。因此在辦理毒品案件過程中，要特別注重客觀證據(jù)的收集，以及結(jié)合嫌疑人本身的身份、年齡、職業(yè)等各方面進(jìn)行綜合考慮，從而進(jìn)行推斷其辯解的真實(shí)性。

三是對于販賣毒品案件的“特情”使用應(yīng)當(dāng)慎重。特情使用過程中應(yīng)當(dāng)要對特情進(jìn)行嚴(yán)格的登記備案，特情身份一般較為隱蔽，但是不意味著特情可以游走于法律界限之外，對于特情的管理亟需出臺嚴(yán)格的制度進(jìn)行管控，避免出現(xiàn)使用特情變成放縱特情犯罪，以及偵查人員本身的違法違紀(jì)。另外要慎重把握特情使用的界限，避免特情在毒品案件的大范圍濫用。對于明顯系犯意引誘的毒品案件要慎重把握其構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)及量刑標(biāo)準(zhǔn)。

四是辦理毒品案件中要特別注重程序正義。販賣毒品案件的嫌疑人往往多數(shù)系累犯、慣犯，甚至有些嫌疑人深諳有關(guān)法律法規(guī)，在辦理該類案件過程中，檢查筆錄、辨認(rèn)筆錄、扣押清單等證據(jù)的制作過程中要注意嚴(yán)格遵守程序，避免因?yàn)槌绦虻氖韬龆绊懽C據(jù)能力。這類案件的嫌疑人擅長作有利于自己的供述和辯解，客觀證據(jù)在證實(shí)其真實(shí)性上發(fā)揮重大的作用，因此客觀證據(jù)的證據(jù)能力和證明力至關(guān)重要。

作者簡介：

梁松（1988.5.4～），女，蒼南縣人民檢察院干警。