（999078 澳門科技大學(xué) 澳門）

摘 要：當(dāng)所有其他義務(wù)在市民社會(huì)中瓦解的時(shí)候，民法取得了中心位置并且必然成為完全發(fā)達(dá)的體系。此種瓦解在19世紀(jì)并非明顯，家庭仍舊被視為超實(shí)證的、超歷史的、自然倫理的單元和特殊關(guān)系及一種束縛。人們?nèi)耘f爭論關(guān)于國家的功能、本質(zhì)和有束縛力的強(qiáng)權(quán)的問題。國家仍舊被視為人類倫理和自由的實(shí)質(zhì)，自由并非是毫無條件的。自由為一種狀態(tài)、一種現(xiàn)實(shí)自然的人作為法律抽象的人所在的狀態(tài)。

關(guān)鍵詞：民法法；典私法

意志自由、私人自治不僅否定了舊的制度的關(guān)系，而且創(chuàng)造了新的民法法律關(guān)系和義務(wù)并使之合法化。黑格爾嚴(yán)格區(qū)分了主觀意志、感性專斷、思想、任何時(shí)間都會(huì)發(fā)生變化的觀點(diǎn)與外在表述的、為他人意志所了解、并且因此而受到拘束的意志。在指向他人的意志表述中，在行為、表示中，意志變得客觀化，外在的能夠?yàn)榉伤私鈴亩钦鎸?shí)，通過他人的承諾形成合同，并且從而權(quán)利本身作為被設(shè)定的東西，其內(nèi)在的普通性作為當(dāng)事人雙方的任性和特殊意志的共同的東西而出現(xiàn)。履行義務(wù)顯然源自合意，而不再源自單方允諾。曾經(jīng)存在的給付義務(wù)是積極的履行義務(wù)而不僅是損害賠償義務(wù)。實(shí)證的法律制度并未思考產(chǎn)生效力的基礎(chǔ)，實(shí)證的法律制度將效力與事實(shí)相連。法律行為的要約與承諾被視為事實(shí)，法律將法律后果系于該事實(shí)的出現(xiàn)。相互競爭的法律主體的私人所有權(quán)的保護(hù)，也就是說，無質(zhì)量的、無實(shí)質(zhì)的貨幣的價(jià)值穩(wěn)定，除了參加者意志變化以外、合同和其他債之關(guān)系的拘束力、可執(zhí)行性，無利可圖的、但是對(duì)于維護(hù)社會(huì)必要的任務(wù)—收入和支出的制度等，沒有強(qiáng)制保障的、國家的、實(shí)證的制定法是無法想象的。

私法的任務(wù)被定義為：是否以及在何時(shí)、以何種方式、并在何種范圍內(nèi)從事實(shí)的各種關(guān)系、聯(lián)系、契約、義務(wù)、情況或立場出發(fā)而使人與人以懲罰來加以保護(hù)的拘束力、義務(wù)和權(quán)利形成或消失，該拘束力、義務(wù)與權(quán)利如何被履行及如何懲罰不履行。以前的民法典尤為強(qiáng)調(diào)：民法典必須包含全部的責(zé)任、義務(wù)和權(quán)利。自1900年以來，除了填補(bǔ)特定漏洞和單個(gè)修正之外，將私法發(fā)展的必然性和現(xiàn)實(shí)性加以系統(tǒng)化的嘗試，在家庭法之外，一致指出在債法中存在一個(gè)趨勢性的變化，這里的債法是從廣義上理解的，既包括德國民法典總則的各個(gè)部分，同樣也包括大量的特別私法。家庭法和債法很少被加以共同分析，但是，在過去較為引人注目的是，在該兩個(gè)毫無疑問屬于私法的部分中，巨大的變化線條幾乎互不相涉，并且兩者不帶有共同的立法者的意圖，該兩個(gè)領(lǐng)域中的絕大部分內(nèi)容是被對(duì)立地建構(gòu)并對(duì)立地引導(dǎo)的。對(duì)于債法領(lǐng)域，首先確定的是，巨大的趨勢變化并沒有完全針對(duì)特殊的債之關(guān)系，合同之債中法典所作的風(fēng)險(xiǎn)劃分卻遭受了巨大變化。然而1976年的德國一般交易條款規(guī)制法規(guī)定，一般交易條款對(duì)另一方合同當(dāng)事人所造成的不利被視為不當(dāng)，這證明了特殊債之關(guān)系和合同之債中的法定風(fēng)險(xiǎn)劃分的適當(dāng)性和現(xiàn)代性。從家庭法出發(fā)分析現(xiàn)代私法的人，其確定，目前現(xiàn)代私法傾向于私人自治和意志自由的方向。夫妻通過約定確定他們的關(guān)系，通過約定實(shí)現(xiàn)他們的主觀意志并受該主觀意志并受該主觀意志的拘束，當(dāng)然也可以改變該主觀意志。子女具有要求將自己教育成為現(xiàn)實(shí)優(yōu)秀的成年人的請(qǐng)求權(quán)，即通過教育培養(yǎng)其自治，子女通過其與父母的關(guān)系中不斷增加的塑造可以使得該自治生效。如果人身的長期關(guān)系不再符合一方當(dāng)事人的意志傾向，原則上無須陳述理由即可結(jié)束該人身的長期關(guān)系。取而代之的是純粹的金錢關(guān)系。

在法典編纂時(shí)，雖然意志因素控制著法律的意識(shí)，但法典立法者容忍“對(duì)于法律行為具有決定性意義的原則適用于并不具有法律行為的實(shí)質(zhì)行為”，當(dāng)法典立法者認(rèn)為，關(guān)于法律行為的條款應(yīng)亦適用于法律活動(dòng)時(shí)，法典立法者恰恰將該法律活動(dòng)刻畫為如下特點(diǎn)，即缺乏產(chǎn)生法律效力的主觀愿望，立法者以此推動(dòng)了此種適用。在履行義務(wù)的觀念中，總是伴隨著人身拘束力的因素，通過消極的合同自由該人身拘束力已經(jīng)得到了限制。傳統(tǒng)和反思都在判斷上發(fā)生了錯(cuò)誤，貨幣契約整體上不允許將債之關(guān)系定義為人與人之間的關(guān)系，該人與人之間的關(guān)系適應(yīng)個(gè)人的不可混淆的主觀性，在此關(guān)系中，事實(shí)履行與貨幣支付義務(wù)的區(qū)別好像在于意志的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)證法認(rèn)為履行請(qǐng)求權(quán)為適當(dāng)?shù)牡胤?，即使沒有意思表示，其也能夠建構(gòu)一個(gè)合同。

德國民法典規(guī)定了所有權(quán)人的全能，任意處分其物及使用收益和支配其物。法國民法典中將所有權(quán)定義為最絕對(duì)的方式使用和處分物的權(quán)利。在所有的規(guī)定中，所有權(quán)表現(xiàn)為對(duì)物完整的、統(tǒng)一的、全面的、不可分割的權(quán)利，其處在全面占有的羅馬法傳統(tǒng)中。普魯士普通邦法和奧地利民法典也建立在自然法和學(xué)說匯纂學(xué)派基礎(chǔ)之上，其確定分割所有權(quán)的法律概念，該法律概念絕非受到日耳曼法的激勵(lì)。不同的立法形式的基礎(chǔ)應(yīng)從不同的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和政治關(guān)系及其本位中去尋找。針對(duì)封建的和等級(jí)義務(wù)，市民法提出了脫離一般目的的自由的、抽象的、無所不包的所有權(quán)。所有權(quán)融入商品生產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)流通的自由和強(qiáng)制之中。所有權(quán)的客體不能夠抗拒商品世界的誘惑，所有權(quán)的保護(hù)不能被誤解為靜態(tài)的人和物之間關(guān)系的基石，而應(yīng)被理解為所有權(quán)移轉(zhuǎn)的形式規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

[1]弗盧梅.《法律行為論》2013.4.1，法律出版社

[2]卡爾.拉倫茨.《德國民法通論》2004.1，法律出版社

[3]拉倫茨.《法學(xué)方法論》2003.9.1，商務(wù)印書館

作者簡介：

段竹君（1993～），女，河北衡水市人，研究生，民商法專業(yè)。