汪飛

【摘要】招標代理機構(gòu)在進行代理業(yè)務時，常遇到一些法律依據(jù)問題，特別是該適用于《招標投標法》還是《政府采購法》，存在含糊不清情況。本文從兩部法律的區(qū)別上加以分析，希望能對招標代理機構(gòu)從業(yè)人員提供幫助。

【關(guān)鍵詞】財政資金、招標投標法、政府采購法

On the Difference between "Bidding and Bidding Law" and "Government Procurement Law"

Wang Fei

（Zhejiang Hongye Engineering Consulting Co.， LtdHuzhouZhejiang313000）

【Abstract】Bidding agency in the agency business， often encounter some legal basis， especially for the "tender law" or "government procurement law"， there is ambiguity. This paper analyzes the difference between the two laws， hoping to provide help to the bidding agency practitioners

【Key words】Financial capital；Bidding law；Government procurement law

自上個世紀八十年代開始，我國正式在工程建設(shè)領(lǐng)域開展招投標制度，至今已經(jīng)經(jīng)歷了三十多年的探索和發(fā)展，實踐證明，招投標制度的實行在很大程度上規(guī)范了我國工程經(jīng)濟建設(shè)活動，對國有資金以及社會公共資源的合理分配利用、保證工程項目建設(shè)質(zhì)量起到了重要的作用，這其中廣大的招標代理機構(gòu)也貢獻了自己的力量。筆者從2005年開始從事招標代理工作，在實踐操作過程中，經(jīng)常遇到一些法律問題，其中最明顯的法律問題就是如何選用《招標投標法》和《政府采購法》。很多項目都是國有機關(guān)或事業(yè)單位，使用財政資金進行建設(shè)項目的招標，從招標主體和資金來源方面來說，項目招標應該適用于《政府采購法》，但在具體招標實施時，又覺得《招標投標法》更加適合。本文試圖從兩部法律的區(qū)別上加以分析、比較，希望能對廣大同行給予一定的幫助。

1. 適用對象不同

在中華人民共和國境內(nèi)進行招投標活動，適用《招標投標法》。在中華人民共和國境內(nèi)進行的政府采購，適用《政府采購法》。

2. 立法宗旨不同

（1）《招標投標法》第一條規(guī)定：為了規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，制定本法。

（2）《政府采購法》第一條規(guī)定：為了規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當事人的合法權(quán)益，促進廉政建設(shè)，制定本法。第九條規(guī)定：政府采購應當有助于實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展政策目標，包括保護環(huán)境，扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進中小企業(yè)發(fā)展等。第十條規(guī)定：政府采購應當采購本國貨物、工程和服務。

（3）由此可見，兩法的立法宗旨是不同的?！墩袠送稑朔ā分荚谝?guī)范招標投標的法律行為，行為的主體是招標人和投標人，而《政府采購法》旨在規(guī)范政府的采購行為，行為的主體是國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，規(guī)范的范圍涵蓋了政策取向、預算編制、資金撥付、監(jiān)管管理等環(huán)節(jié)。政府采購法屬于實體法，招標投標法屬于程序法。

（4）政府采購因其采購主體和采購資金都具有特殊性，采購主體的行為對采購資金的使用狀況以及政府采購現(xiàn)象等方面都具有強烈的影響，因此，必須從法律上予以規(guī)范。我國通過政府采購的立法，將政府采購納入法制化管理，維護政府采購市場的競爭秩序，并依法實現(xiàn)政府采購的各項目標。

3. 規(guī)范的行為不同

《招標投標法》規(guī)范的是招標投標行為，而《政府采購法》規(guī)范的是政府采購行為。兩者的區(qū)別有以下幾點：

（1）行為的性質(zhì)不同。

招標投標，是招標人發(fā)出邀約邀請，投標人提交邀約，招標人對條件最優(yōu)者發(fā)出中標通知書，進行承諾的行為。政府采購，是指采購單位以合同方式有償取得貨物、工程和服務的行為，包括購買、租賃、委托或雇用。政府采購行為是一種行政行為，而招標投標行為被視為民事行為。由于《政府采購法》屬于行政法的范疇，規(guī)范的是政府機關(guān)單位如何管理規(guī)范政府采購行為，因而它強調(diào)的是行政責任?！墩袠送稑朔ā穼儆诿穹?、經(jīng)濟法的范疇，招標投標行為是一種民事行為，因而強調(diào)的是民事責任。

（2）行為的范圍不同。

《政府采購法》只規(guī)范國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織使用財政性資金的采購行為，而《招標投標法》則規(guī)范所有的招標投標行為，包括政府的招標采購行為，也包括投標方行為?！墩少彿ā芬?guī)范的采購行為，也包括采取其他的采購方式，如詢價采購、競爭性談判采購、單一來源采購等。招標雖然是政府采購制度要求的最主要程序，但是，它并不是政府采購唯一的程序。

（3）行為的運行過程不同。

招標投標始于發(fā)布招標公告（或者投標邀請書），止于中標供應商的確定。關(guān)鍵在于對招標投標活動和程序做出規(guī)范。政府采購流程始于采購預算的編制，止于采購資金的支付，比招標投標流程長得多?！墩少彿ā穼φ少徆こ痰牟少徯袨檫M行了全面規(guī)范，不僅明確了采購方式和程序，還從實體上予以規(guī)范，包括工程項目采購預算編制要求、采購過程應當接受的監(jiān)督管理，采購活動中應當堅持的政策取向，采購合同的訂立、采購資金的撥付等，延伸了工程整個采購流程。工程招標投標只是政府采購一系列流程中的一部分而已。

（4）行為對象的不同。

《招標投標法》第二十五條規(guī)定：投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或其他組織。除科研項目外，個人是不允許參加投標的。《政府采購法》第二十一條規(guī)定：供應商是指向采購人提供貨物、工程或者服務的法人、其他組織或者自然人。簡言之，政府采購以招投標形式采購工程的，自然人是沒有資格參加投標的。

4. 監(jiān)管主體不同

招標投標法第七條規(guī)定：招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監(jiān)督。有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標投標活動實施監(jiān)督，依法查處招標投標活動中的違法行為。對招標投標活動的行政監(jiān)督及有關(guān)部門的具體職權(quán)劃分，由國務院規(guī)定。2000年5月3日，國務院辦公廳以國辦發(fā)[2000]34號發(fā)布了《國務院有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工意見》。

政府采購法第十三條規(guī)定：各級人民政府財政部門是負責政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責。各級人民政府其他有關(guān)部門依法履行與政府采購活動有關(guān)的監(jiān)督管理職責。第六十七條規(guī)定：依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定對政府采購負有行政監(jiān)督職責的政府有關(guān)部門，應當按照其職責分工，加強對政府采購活動的監(jiān)督。

5. 投訴程序不同

在質(zhì)疑與投訴問題上，《招標投標法》的規(guī)定是，當投標人與其他利害關(guān)系人認為招標投標活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標人提出異議或者依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。《政府采購法》的相關(guān)內(nèi)容是，供應商對政府采購活動事項有疑問的或者權(quán)益受到損害的，可以向采購人或采購代理機構(gòu)提出詢問或質(zhì)疑，質(zhì)疑供應商對采購人、采購代理機構(gòu)的答復不滿意或者采購人、采購代理機構(gòu)未在規(guī)定的時間內(nèi)作出答復的，可以向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。投訴人對政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復議或者向人民法院提起訴訟。

6. 廢標定義不同

某事業(yè)單位進行設(shè)備招標，參加投標的單位有7家，在評審時，合格的投標人最后只剩2家，招標人宣布此次招標作廢，重新招標。招標人的做法到底是否合法呢？這要看依據(jù)什么法律了，依據(jù)《招標投標法》就不合法，《招標投標法》第四十二條規(guī)定：評標委員會經(jīng)評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應當依照本法重新招標。但如果依據(jù)《政府采購法》規(guī)定就是合法的，《政府采購法》第三十六條規(guī)定在招標采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應予廢標：（一）符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質(zhì)響應的供應商不足三家的；第三十七條 廢標后，除采購任務取消情形外，應當重新組織招標；需要采取其他方式采購的，應當在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關(guān)部門批準。

7. 政府采購工程適用《招標投標法》

《政府采購法》第四條規(guī)定，政府采購工程進行招投標的，適用《招標投標法》。而關(guān)于貨物和服務，2004年財政部又專門出臺了《政府采購貨物和服務的招標投標管理辦法》（財政部第18號令）。由此可見對于工程項目，如果是采用招投標的，應該是適用《招標投標法》。

總的來說，《招標投標法》和《政府采購法》是相互補充的。政府招標工程在招投標環(huán)節(jié)優(yōu)先適用《招標投標法》，其他環(huán)節(jié)優(yōu)先適用《政府采購法》。政府招標工程并不是整個政府采購流程都優(yōu)先適用《招標投標法》?！墩袠送稑朔ā分饕?guī)范招標投標程序性的問題，招標投標程序之外的實體性內(nèi)容，應當適用《政府采購法》。再者，如果政府招標工程在整個采購流程中都適用《招標投標法》，不受《政府采購法》約束，將與《政府采購法》第二條調(diào)整范圍包括“工程”的規(guī)定矛盾，顯然違反《政府采購法》的立法初衷。

[文章編號]1619-2737（2017）04-18-660