陳葦　李艷

摘要：

我國監(jiān)護(hù)制度的立法體系存在不足，外部立法體系的結(jié)構(gòu)分散，在婚姻家庭法中欠缺監(jiān)護(hù)制度的專門章節(jié)；內(nèi)部立法體系的結(jié)構(gòu)不全、欠缺通則性一般規(guī)定、且未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)制度的立法體系均不完善。構(gòu)建中國民法典之監(jiān)護(hù)制度立法體系，其外部立法體系宜采用“總—分”立法模式，將其通則性一般規(guī)定置于民法典“總則編”，將未成年人監(jiān)護(hù)與成年人監(jiān)護(hù)制度置于民法典“婚姻家庭編”；其內(nèi)部立法體系宜采取“三分法”（監(jiān)護(hù)制度通則+未成年人監(jiān)護(hù)+成年人保護(hù)）的立法模式，將未成年人監(jiān)護(hù)區(qū)分為父母照護(hù)與未成年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)，后者又分為意定的與法定的兩種類型；將成年人監(jiān)護(hù)改稱為成年人保護(hù)，分為意定的與法定的兩種類型，后者又分為保護(hù)、保佐與輔助三個(gè)層級(jí)的措施，這可能為適當(dāng)?shù)倪x擇。

關(guān)鍵詞：監(jiān)護(hù)制度；立法體系；立法問題；比較研究；立法構(gòu)建

中圖分類號(hào)：DF51

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.08

黨的十八屆四中全會(huì)提出建設(shè)社會(huì)主義法治國家的治國方略，并明確要求編纂民法典。監(jiān)護(hù)制度作為我國民法體系的重要組成部分，其在社會(huì)生活中發(fā)揮著不容忽視的作用。目前，隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民眾的生活水平和生活要求的提高，我國現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度的缺陷日漸顯現(xiàn)。為更好地保護(hù)未成年人與成年障礙者的利益，有必要補(bǔ)充完善我國監(jiān)護(hù)制度并將其納入正在編纂的民法典之中。

我們認(rèn)為，構(gòu)建我國監(jiān)護(hù)制度的立法體系，應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面進(jìn)行考量，一是監(jiān)護(hù)制度的外部體系，即監(jiān)護(hù)制度在民法典中的立法體系，其在民法典的結(jié)構(gòu)中應(yīng)居于何位置？二是監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部體系，即監(jiān)護(hù)制度本身的立法體系，其應(yīng)當(dāng)由哪些具體制度構(gòu)成？為補(bǔ)充完善我國監(jiān)護(hù)制度并將其納入正在編纂的民法典之中，需要對(duì)我國現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度立法體系進(jìn)行研究，從外部體系而言，只有合理地、科學(xué)地確定監(jiān)護(hù)制度在民法典中的具體位置，才能更好地發(fā)揮其功能作用；就內(nèi)部體系而言，只有合理地、科學(xué)地確定監(jiān)護(hù)制度本身各項(xiàng)具體制度的構(gòu)成，才能相互銜接，相輔相成，更好地共同發(fā)揮監(jiān)護(hù)制度的功能作用。

一、我國監(jiān)護(hù)制度的立法體系之諸種觀點(diǎn)的考察與評(píng)析

2017年3月15日公布的《民法總則》第二章“自然人”第二節(jié)“監(jiān)護(hù)”中已對(duì)我國監(jiān)護(hù)制度作了較為詳盡的規(guī)定，有利于2020年前出臺(tái)的《婚姻家庭編》的立法，但限于時(shí)間和篇幅，對(duì)于該節(jié)規(guī)定內(nèi)容的分析研究留待另文進(jìn)行。

為推進(jìn)我國民法典的制定，我國學(xué)者已經(jīng)先后撰寫和發(fā)表了我國民法典的多份學(xué)者建議稿。但對(duì)于如何構(gòu)建我國民法典之監(jiān)護(hù)制度立法體系，從我國學(xué)者的諸份民法典建議稿，到我國學(xué)者論文中關(guān)于民法典監(jiān)護(hù)制度立法體系的論述，可謂是眾說紛紜，

諸學(xué)者們的觀點(diǎn)仍存在較大分歧。以下我們選取梁慧星教授主持編纂的《中國民法典草案建議稿》

參見：梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由——親屬編[M].北京：法律出版社，2006.以下簡稱為“梁稿”，下文引用該建議稿中監(jiān)護(hù)制度之條文均來自此書。、王利明教授主持編纂的《中國民法典學(xué)者建議稿》

參見：王利明.中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由（總則編）[M].北京：法律出版社，2005.以下簡稱為“王稿”，下文引用該建議稿中監(jiān)護(hù)制度之條文均來自此書。、徐國棟教授主持編纂的《綠色民法典草案》

參見：徐國棟.綠色民法典草案[M].北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004.以下簡稱為“徐稿”，下文引用該建議稿中監(jiān)護(hù)制度之條文均來自此書。以及部分學(xué)者的論文，對(duì)其中監(jiān)護(hù)制度的立法體系進(jìn)行考察與評(píng)析。

（一）我國監(jiān)護(hù)制度的立法體系之諸種觀點(diǎn)的考察

1.梁慧星等學(xué)者建議稿的監(jiān)護(hù)制度立法體系

從該建議稿之監(jiān)護(hù)制度的外部立法體系看，監(jiān)護(hù)制度被集中規(guī)定在第六編“親屬”的第七十六章“監(jiān)護(hù)與照顧”中，共計(jì)49條。

從該建議稿之監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系看，包括未成年人監(jiān)護(hù)與成年人照顧。該建議稿監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系采用的是“兩分法”的立法模式，即將監(jiān)護(hù)制度分為未成年人監(jiān)護(hù)和成年人照顧制度。其沒有設(shè)立專章或?qū)９?jié)規(guī)定監(jiān)護(hù)制度通則性一般規(guī)定，而是將通則性一般規(guī)定與具體制度合并在一起規(guī)定；該建議稿將未成年人監(jiān)護(hù)分為意定的與法定的兩種類型，雖然在第六編“親屬”的第七十三章“父母子女”中設(shè)置了“父母照顧權(quán)”的內(nèi)容，但使用的仍然是廣義的監(jiān)護(hù)概念，其未成年人監(jiān)護(hù)制度仍然包括父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)和非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)；其成年人監(jiān)護(hù)的名稱修改為成年人的照顧和輔助，分為意定的與法定的兩種類型，并根據(jù)被監(jiān)護(hù)的成年人行為能力的不同，其措施有照顧和輔助二個(gè)層級(jí)的劃分。

2.王利明等學(xué)者建議稿的監(jiān)護(hù)制度立法體系

從該建議稿之監(jiān)護(hù)制度的外部立法體系看，監(jiān)護(hù)制度被集中規(guī)定在第一編“總則”的第二章“自然人”之第二節(jié)“監(jiān)護(hù)”中，共計(jì)15條。

從該建議稿之監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體看，包括未成年人監(jiān)護(hù)和精神病人的監(jiān)護(hù)制度。其監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系采用的是“一分法”的立法模式，即將監(jiān)護(hù)制度通則性一般規(guī)定、未成年人監(jiān)護(hù)和精神病人監(jiān)護(hù)的內(nèi)容合并在一起加以規(guī)定，既沒有設(shè)立專門的章節(jié)對(duì)上述三部分的內(nèi)容分別加以規(guī)定，也沒有設(shè)立專門的章節(jié)對(duì)監(jiān)護(hù)制度通則性一般規(guī)定加以規(guī)定，而是將通則性一般規(guī)定與具體制度內(nèi)容合并在一起加以規(guī)定；其未成年人監(jiān)護(hù)分為意定的與法定的兩種類型，包括父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)和非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，即使用的亦是廣義的監(jiān)護(hù)概念；其成年人監(jiān)護(hù)分為意定的與法定的兩種類型，是對(duì)無行為能力或限制行為能力的精神病人的監(jiān)護(hù)，即仍然沿用的我國現(xiàn)行《民法通則》的立法體系模式，對(duì)成年人監(jiān)護(hù)的名稱未做修改，對(duì)成年人監(jiān)護(hù)制度的措施亦未進(jìn)行層級(jí)劃分。

3.徐國棟等學(xué)者建議稿的監(jiān)護(hù)制度立法體系

從該建議稿之監(jiān)護(hù)制度的外部立法體系看，監(jiān)護(hù)制度被規(guī)定于第一編“人身關(guān)系法”第一分編“自然人法”的第二題“市民社會(huì)的自維護(hù)”之第一章“對(duì)無行為能力人的保護(hù)”，以及第一編“人身關(guān)系法”第三分編“婚姻家庭法”的第三題“親屬法”之第二章“親子關(guān)系”的第六節(jié)“親權(quán)”中，共計(jì)296條。

從該建議稿之監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系看，包括通則性一般規(guī)定，父母對(duì)未成年人的親權(quán)和非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，成年人的監(jiān)護(hù)和保佐。即其內(nèi)部立法體系采用的“三分法”的立法模式，在未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)之前，首先規(guī)定通則性一般規(guī)定，該一般規(guī)定被置于“保護(hù)”一節(jié)的開篇；其未成年人監(jiān)護(hù)分為意定的與法定的兩種類型，包括父母對(duì)未成年人的親權(quán)和非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，即其使用的是狹義的監(jiān)護(hù)概念；其成年人監(jiān)護(hù)分為意定的與法定的兩種類型，其名稱已被修改為成年人的監(jiān)護(hù)和保佐，其監(jiān)護(hù)的措施已被分為監(jiān)護(hù)和保佐二個(gè)層級(jí)。

4.其他學(xué)者論文中的監(jiān)護(hù)制度立法體系

除上述諸份學(xué)者建議稿構(gòu)建的監(jiān)護(hù)制度立法體系外，我國一些學(xué)者在論文中也發(fā)表了對(duì)監(jiān)護(hù)制度立法體系之構(gòu)建的觀點(diǎn)。比較有代表性的有：李洪祥教授等認(rèn)為：監(jiān)護(hù)制度既是一項(xiàng)重要的民事法律制度，也是婚姻家庭法的一項(xiàng)重要制度。由民法典作總體規(guī)定、親屬法作具體規(guī)定更為合適。對(duì)親權(quán)與監(jiān)護(hù)，應(yīng)分別立法，由親屬法對(duì)其各自的內(nèi)容和兩者如何銜接做出規(guī)定[1]。楊立新教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將監(jiān)護(hù)制度作為主體法在民法總則中予以一并規(guī)定，在民法總則之中建立親權(quán)、監(jiān)護(hù)和照管三位一體的監(jiān)護(hù)制度[2]。夏吟蘭教授認(rèn)為：監(jiān)護(hù)作為一項(xiàng)具體的法律制度，不應(yīng)當(dāng)被規(guī)定在民法的總則當(dāng)中，而應(yīng)當(dāng)被規(guī)定在婚姻家庭法中，這符合未來民法典的總分體例，符合監(jiān)護(hù)制度的雙重法律屬性，也符合大陸法系國家民法典的體系化傳統(tǒng)，且有利于監(jiān)護(hù)制度的完善與發(fā)展[3]。

（二）我國監(jiān)護(hù)制度的立法體系之諸種觀點(diǎn)的評(píng)析

通過對(duì)上述我國諸學(xué)者建議稿以及部分學(xué)者論文中觀點(diǎn)的考察，我們發(fā)現(xiàn)，對(duì)于如何構(gòu)建我國監(jiān)護(hù)制度的立法體系，我國學(xué)者有著多種不同的觀點(diǎn)。

第一，從我國監(jiān)護(hù)制度的外部立法體系上看，目前我國學(xué)者的觀點(diǎn)主要有兩種立法模式的主張，第一種主張采取“總—分”的立法模式，即在民法典“總則編”中做出監(jiān)護(hù)的通則性一般規(guī)定，在民法典“婚姻家庭編”中做出未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)的具體規(guī)定。如李洪祥等學(xué)者的觀點(diǎn)。第二種主張采取“集中立法”的模式，如上述三部學(xué)者建議稿及楊立新、夏吟蘭等學(xué)者的觀點(diǎn)，但此種立法模式又分為三種體例，第一種為在民法典“總則編”進(jìn)行集中立法，如“王稿”以及楊立新學(xué)者的觀點(diǎn)；第二種為在民法典“婚姻家庭編”集中立法，如“梁稿”和夏吟蘭學(xué)者的觀點(diǎn)；第三種為在民法典“人身關(guān)系法編”集中立法，如“徐稿”的觀點(diǎn)。

第二，從監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系上看，上述三份學(xué)者建議稿的監(jiān)護(hù)制度內(nèi)部立法體系，歸納起來有以下兩種模式，第一種為“一分法”的立法模式，即將監(jiān)護(hù)制度集中統(tǒng)一規(guī)定于民法典的“總則編”的“監(jiān)護(hù)”之下，將監(jiān)護(hù)制度的通則性一般規(guī)定、未成年人監(jiān)護(hù)、老年人監(jiān)護(hù)的內(nèi)容合并在一起做出規(guī)定，如“王稿”；第二種模式為“二分法”的立法模式，即將監(jiān)護(hù)制度劃分為未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)分別加以規(guī)定，但不設(shè)專門的章節(jié)規(guī)定統(tǒng)領(lǐng)監(jiān)護(hù)制度的通則性一般規(guī)定，如“梁稿”；第三種模式為“三分法”的立法模式，即在未成年人監(jiān)護(hù)與成年人監(jiān)護(hù)之前，設(shè)立通則性的“一般規(guī)定”，如“徐稿”。

第三，從監(jiān)護(hù)制度的名稱、類型和監(jiān)護(hù)措施的層級(jí)上看，首先，對(duì)于未成年人監(jiān)護(hù)，上述三部學(xué)者建議稿中只有“徐稿”區(qū)分了父母對(duì)未成年子女的親權(quán)和非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，即采用的狹義的監(jiān)護(hù)概念，其它兩部學(xué)者建議稿均未區(qū)分父母對(duì)未成年子女的親權(quán)和非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，即采用的廣義的監(jiān)護(hù)概念。同時(shí)，上述三部學(xué)者建議稿均將未成年人監(jiān)護(hù)分為意定的與法定的兩種類型。其次，對(duì)于成年人監(jiān)護(hù)，上述三部學(xué)者建議稿均分為意定的與法定的兩種類型，但各稿所使用的名稱和劃分的層級(jí)有所不同，其中“梁稿”和“徐稿”對(duì)成年人監(jiān)護(hù)的名稱進(jìn)行了修改，分別改為“成年人照顧”和“成年人監(jiān)護(hù)和保佐”，此外“徐稿”還對(duì)監(jiān)護(hù)的措施層級(jí)進(jìn)行了劃分，劃分為監(jiān)護(hù)和保佐兩個(gè)層級(jí)。而“王稿”除仍繼續(xù)沿用我國現(xiàn)行《民法通則》的立法體例外，亦沒有對(duì)成年人監(jiān)護(hù)的名稱進(jìn)行修改，雖然對(duì)不同行為能力人的監(jiān)護(hù)職責(zé)之內(nèi)容確有不同，但并沒有對(duì)監(jiān)護(hù)措施在名稱上進(jìn)行層級(jí)的劃分。

綜上所述，我國諸學(xué)者建議稿及學(xué)者論文中各自構(gòu)建的監(jiān)護(hù)制度立法體系仍存在較大差異，也就是說，對(duì)于如何設(shè)計(jì)我國監(jiān)護(hù)制度的立法體系，學(xué)者們的認(rèn)識(shí)尚不統(tǒng)一。究竟應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建較為科學(xué)、合理的民法典之監(jiān)護(hù)制度立法體系，更好地保護(hù)未成年人、無行為能力和限制行為能力的成年人的權(quán)益，值得我們進(jìn)一步深入研究。鑒于此，以下我們將選取部分外國監(jiān)護(hù)制度的立法體系進(jìn)行考察，評(píng)析和汲取外國監(jiān)護(hù)制度立法體系的經(jīng)驗(yàn)，并考察我國現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度立法體系，反思剖析我國監(jiān)護(hù)制度的立法體系之不足，從而提出構(gòu)建中國民法典之監(jiān)護(hù)制度立法體系的建議，以期為我國立法機(jī)關(guān)提供參考。

二、外國監(jiān)護(hù)制度立法體系的現(xiàn)狀與評(píng)析

我們選取大陸法系的德國、瑞士、日本、俄羅斯、法國五個(gè)國家的監(jiān)護(hù)制度的立法體系進(jìn)行考察與評(píng)析，以期從中汲取可資借鑒的立法經(jīng)驗(yàn)。

（一）外國監(jiān)護(hù)制度立法體系的現(xiàn)狀

1.德國監(jiān)護(hù)制度立法體系的現(xiàn)狀

從德國監(jiān)護(hù)制度的外部立法體系看，德國的監(jiān)護(hù)制度被集中規(guī)定在《德國民法典》

參見：德國民法典[M].陳衛(wèi)佐，譯注.北京：法律出版社，2015.本文以下引用德國監(jiān)護(hù)制度之條文均來自此法典。的第四編“親屬法”之中，包括第二章“親屬”之第五節(jié)“父母照顧”、第六節(jié)“輔佐”、第三章“監(jiān)護(hù)、法律上的照管、保佐”，排除被廢除的部分后，共計(jì)193條。

從德國監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系看，包括未成年人的父母照顧、輔佐，不處于父母照顧未成年人的監(jiān)護(hù)制度以及成年人的法律上的照管、保佐制度。德國監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系采取“兩分法”的立法模式，將監(jiān)護(hù)制度分為未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)兩部分，但沒有專門的章節(jié)設(shè)立監(jiān)護(hù)制度的通則性一般規(guī)定，其監(jiān)護(hù)制度的通則性一般規(guī)定被置于未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)的具體內(nèi)容當(dāng)中。德國的未成年人監(jiān)護(hù)，分為未成年人的父母照顧、輔佐與不處于父母照顧下的未成年人監(jiān)護(hù)，即對(duì)父母對(duì)未成年子女的父母照顧與非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)做了區(qū)分，其使用的是狹義的監(jiān)護(hù)概念，但并沒有使用“親權(quán)”一詞，而是代之以“父母照顧”一詞。并且，非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)分為意定的與法定的兩種類型。德國的成年人監(jiān)護(hù)制度，雖未確立意定的監(jiān)護(hù)類型，但其規(guī)定為成年人選任監(jiān)護(hù)人應(yīng)尊重被監(jiān)護(hù)人的意見尤其是書面意見。其名稱已被修改為“成年人的法律上的照管、保佐”，并根據(jù)被監(jiān)護(hù)的成年人行為能力的不同，對(duì)成年人監(jiān)護(hù)的措施區(qū)分為法律上的照管與保佐二個(gè)層級(jí)。

2.法國監(jiān)護(hù)制度立法體系的現(xiàn)狀

從法國監(jiān)護(hù)制度的外部立法體系看，法國的監(jiān)護(hù)制度被集中規(guī)定在《法國民法典》

參見：法國民法典[M].羅結(jié)珍，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2010.本文以下引用法國監(jiān)護(hù)制度之條文均來自此法典。.第一卷“人法”中，包括第九編“親權(quán)”、第十編“未成年、監(jiān)護(hù)及解除親權(quán)”、第十一編“成年及受法律保護(hù)的成年人、以及第十二編“受監(jiān)護(hù)的未成年人與成年人的概括財(cái)產(chǎn)的管理”，共計(jì)228條。

從法國監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系看，包括父母對(duì)未成年子女的親權(quán)和非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，成年人的司法保護(hù)和監(jiān)護(hù)制度。此外，法國監(jiān)護(hù)制度中還專門制定了“受監(jiān)護(hù)的未成年人與成年人的概括財(cái)產(chǎn)的管理”一編，對(duì)同時(shí)適用于受監(jiān)護(hù)的未成年人和成年人的財(cái)產(chǎn)管理制度做出統(tǒng)一的規(guī)定。即其內(nèi)部立法體系采用的也是“兩分法”的立法模式，將監(jiān)護(hù)制度分為未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)兩個(gè)部分的內(nèi)容，沒有以專門的章節(jié)設(shè)立監(jiān)護(hù)制度的通則性一般規(guī)定。然而，與德國監(jiān)護(hù)制度不同的是，法國的監(jiān)護(hù)制度通則性一般規(guī)定雖然也被規(guī)定在具體內(nèi)容當(dāng)中，而其通常在每一章的開始及每一節(jié)的開始就規(guī)定該章節(jié)的“一般規(guī)定”。法國的未成年人監(jiān)護(hù)，分為親權(quán)與監(jiān)護(hù)，即包括父母對(duì)未成年子女的親權(quán)與非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，其使用的是狹義的監(jiān)護(hù)概念。并且，非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，分為意定的與法定的兩種類型。法國成年人監(jiān)護(hù)制度分為意定的與法定的兩種類型。其名稱已被修改為“成年人的保護(hù)”，包括成年人的司法保護(hù)、監(jiān)護(hù)和財(cái)產(chǎn)管理制度，即根據(jù)被監(jiān)護(hù)的成年人行為能力的不同，對(duì)成年人監(jiān)護(hù)的措施劃分為司法保護(hù)、監(jiān)護(hù)和財(cái)產(chǎn)管理三個(gè)層級(jí)。此外，被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)管理被單列一編，同時(shí)適用于被監(jiān)護(hù)的未成年人和成年人。

3.瑞士監(jiān)護(hù)制度立法體系的現(xiàn)狀

從瑞士監(jiān)護(hù)制度的外部立法體系看，瑞士的監(jiān)護(hù)制度被集中規(guī)定在《瑞士民法典》

參見：瑞士民法典[M].于海涌，趙希璇，譯.北京：法律出版社，2016.本文以下引用瑞士監(jiān)護(hù)制度之條文均來自此法典。的第二編“家庭法”之中，包括第二分編“父母”的第八章“親子關(guān)系的效力”之第三節(jié)“親權(quán)”、第四節(jié)“子女的財(cái)產(chǎn)”、第五節(jié)“受監(jiān)護(hù)的未成年人”、第三分編“成年人的保護(hù)”，共計(jì)148條。

從瑞士監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系看，包括父母對(duì)未成年人的親權(quán)和非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，成年人保護(hù)制度。其內(nèi)部立法體系采用的也是“兩分法”的立法模式，將監(jiān)護(hù)制度分為未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)兩部分的內(nèi)容，但沒有專門的章節(jié)設(shè)立監(jiān)護(hù)制度的通則性一般規(guī)定，而是將通則性一般規(guī)定置于具體制度當(dāng)中，即在每一章的開始及每一節(jié)的開始就設(shè)有該章節(jié)的“一般規(guī)定”。瑞士的未成年人監(jiān)護(hù)，對(duì)親權(quán)與監(jiān)護(hù)做了區(qū)分，包括父母對(duì)未成年子女的親權(quán)與非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，即使用的是狹義的監(jiān)護(hù)概念。并且，非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)分為意定的與法定的兩種類型。瑞士的成年人監(jiān)護(hù)分為意定的與法定的兩種類型。其名稱已被修改為“成年人保護(hù)”。其成年人保護(hù)的措施，包括自己預(yù)定的措施、依法應(yīng)采取的措施和主管機(jī)構(gòu)采取的措施三種。并且，其成年人保護(hù)措施依據(jù)不同的監(jiān)護(hù)執(zhí)行主體進(jìn)行了代理、醫(yī)療事務(wù)的代理、輔助、監(jiān)護(hù)等層級(jí)劃分。

4.日本監(jiān)護(hù)制度立法體系的現(xiàn)狀

從日本監(jiān)護(hù)制度的外部立法體系看，日本的監(jiān)護(hù)制度被分別規(guī)定在《日本民法典》

參見：日本民法典[M].王愛群，譯.北京：法律出版社，2014.本文以下引用日本監(jiān)護(hù)制度之條文均來自此法典。第一編“總則”與第四編“親屬”中，使用了“總—分”立法模式，內(nèi)容包括第一編“總則”的第二章“人”之第二節(jié)“行為能力”中第7條至第20條的規(guī)定，以及第四編“親屬”之第四章“親權(quán)”、第五章“監(jiān)護(hù)”、第六章“保佐及輔助”，共計(jì)84條。此外，日本《關(guān)于任意后見契約之法律》

日本于平成十一年（1999年）十二月八日通過第150號(hào)法律，即《關(guān)于任意后見契約之法律》，本文簡稱為《意定監(jiān)護(hù)法》，該法設(shè)立了公共機(jī)構(gòu)監(jiān)督下的成年人意定監(jiān)護(hù)制度。中規(guī)定了成年人的意定監(jiān)護(hù)制度。

從日本監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系看，包括通則性一般規(guī)定、父母對(duì)未成年子女的親權(quán)和非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，成年人的監(jiān)護(hù)、保佐及輔助。其內(nèi)部立法體系采用“三分法”的模式，監(jiān)護(hù)制度由監(jiān)護(hù)的通則性一般規(guī)定、未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)三個(gè)部分組成，通則性一般規(guī)定（主要是成年人監(jiān)護(hù)的通則性一般規(guī)定）被置于民法典“總則編”，未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)制度則被置于民法典“親屬編”及《意定監(jiān)護(hù)法》?！度毡久穹ǖ洹返谝痪帯翱倓t”的第二章“人”，設(shè)置了成年人監(jiān)護(hù)制度的通則性一般規(guī)定。其主要內(nèi)容包括：成年人監(jiān)護(hù)的通則性一般規(guī)定（開始監(jiān)護(hù)的裁定、成年被監(jiān)護(hù)人及其監(jiān)護(hù)人、成年被監(jiān)護(hù)人的法律行為、開始監(jiān)護(hù)裁定的撤銷）、成年人保佐的通則性一般規(guī)定（開始保佐的裁定、被保佐人和保佐人、需要保佐人同意的行為、開始保佐裁定的撤銷）、成年人輔助的通則性一般規(guī)定（開始輔助的裁定、被輔助人和輔助人、被輔助人的行為能力、開始輔助裁定的撤銷），以及關(guān)于各裁定的相互關(guān)系、限制行為能力人的相對(duì)人的催告權(quán)等。日本的未成年人監(jiān)護(hù)，區(qū)分為親權(quán)與未成年人的監(jiān)護(hù)，包括父母對(duì)未成年人的親權(quán)與非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，即使用的是狹義的監(jiān)護(hù)概念。并且，非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)分為意定的與法定的兩種類型。日本的成年人監(jiān)護(hù)分為意定的與法定的兩種類型。其對(duì)成年人監(jiān)護(hù)的名稱并未修改，但根據(jù)被監(jiān)護(hù)的成年人行為能力的不同，監(jiān)護(hù)措施分為監(jiān)護(hù)、保佐和輔助三個(gè)層級(jí)。

5.俄羅斯監(jiān)護(hù)制度立法體系的現(xiàn)狀

從俄羅斯監(jiān)護(hù)制度的外部立法體系看，俄羅斯的監(jiān)護(hù)制度被分別規(guī)定在《俄羅斯聯(lián)邦民法典》

參見：俄羅斯聯(lián)邦民法典[M].黃道秀，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2007.本文以下引用俄羅斯民法典中監(jiān)護(hù)制度之條文均來自此法典.第一編“總則”與《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》中，使用的“總—分”的立法模式?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》對(duì)監(jiān)護(hù)制度通則性一般規(guī)定和成年人監(jiān)護(hù)制度做了規(guī)定，包括第一編“總則”的第二分編“人”之第三章“公民（自然人）”之中第31條至第41條，共計(jì)11條；《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)的具體內(nèi)容做了規(guī)定，包括第四編“父母和子女的權(quán)利和義務(wù)”之第十一章“未成年子女的權(quán)利”、第十二章“父母的權(quán)利和義務(wù)”，以及第六編“無父母照管的子女的教育方式”之第十八章“無父母照管的子女的發(fā)現(xiàn)和安置”，共計(jì)40條。

從俄羅斯監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系看，包括父母對(duì)未成年子女的親權(quán)和非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)，成年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)。俄羅斯監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系采用的是“三分法”的立法模式，監(jiān)護(hù)制度由監(jiān)護(hù)的通則性一般規(guī)定、未成年人監(jiān)護(hù)、成年人監(jiān)護(hù)三部分組成。俄羅斯監(jiān)護(hù)制度的通則性一般規(guī)定被置于《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第一編“總則”中，包括監(jiān)護(hù)的通則性一般規(guī)定（監(jiān)護(hù)設(shè)立的原因、監(jiān)護(hù)機(jī)關(guān)、監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)人職責(zé)的履行、被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的處分、被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的委托管理、免除和撤銷監(jiān)護(hù)人履行其職責(zé)、監(jiān)護(hù)的終止），保護(hù)的通則性一般規(guī)定（保護(hù)設(shè)立的原因、保護(hù)機(jī)關(guān)、保護(hù)人、保護(hù)人職責(zé)的履行、被保護(hù)人財(cái)產(chǎn)的處分、被保護(hù)人財(cái)產(chǎn)的委托管理、免除和撤銷保護(hù)人履行其職責(zé)、保護(hù)的終止）。俄羅斯的未成年人監(jiān)護(hù)制度被規(guī)定在《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》中，僅規(guī)定有法定監(jiān)護(hù)，未規(guī)定意定監(jiān)護(hù)。其對(duì)親權(quán)和監(jiān)護(hù)做了區(qū)分，包括父母對(duì)未成年子女的親權(quán)和非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)，即使用的是狹義的監(jiān)護(hù)概念。并且，非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)之名稱已經(jīng)被修改為“監(jiān)護(hù)和保護(hù)”。俄羅斯的成年人監(jiān)護(hù)，未規(guī)定意定的監(jiān)護(hù)類型，其制度的名稱被修改為“監(jiān)護(hù)和保護(hù)”，并根據(jù)被監(jiān)護(hù)的成年人行為能力的不同，其監(jiān)護(hù)措施分為監(jiān)護(hù)和保護(hù)二個(gè)層級(jí)。

（二）外國監(jiān)護(hù)制度立法體系的評(píng)析

通過對(duì)上述國家監(jiān)護(hù)制度立法體系的考察，可以總結(jié)出各國的監(jiān)護(hù)制度立法體系既有相同之處，亦有各自不同的特色。

1.外國監(jiān)護(hù)制度立法體系的相同之處

（1）外國監(jiān)護(hù)制度的外部立法體系，呈現(xiàn)監(jiān)護(hù)制度的主要內(nèi)容被規(guī)定在親屬編或家庭編中的特點(diǎn)

上述各國監(jiān)護(hù)制度的外部立法體系，雖然立法模式有所不同，但除個(gè)別國家將一般性規(guī)定和成年人監(jiān)護(hù)制度規(guī)定在總則編外，其余國家的監(jiān)護(hù)制度的主要內(nèi)容被規(guī)定在親屬編或家庭編中，反映了監(jiān)護(hù)制度之“以親屬監(jiān)護(hù)為主，機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)為輔”的特點(diǎn)。其中，德國、瑞士的監(jiān)護(hù)制度被集中規(guī)定在民法典的“親屬編”（德國）或“家庭編”（瑞士）中；日本、俄羅斯的監(jiān)護(hù)制度雖然有部分被規(guī)定在民法典“總則編”中，但被規(guī)定在“總則編”中的主要是監(jiān)護(hù)制度的通則性一般規(guī)定（但俄羅斯的成年人監(jiān)護(hù)制度是被規(guī)定在總則編），監(jiān)護(hù)制度的具體內(nèi)容主要被規(guī)定在民法典的“親屬編”（如日本）或“家庭法典”（如俄羅斯的未成年人監(jiān)護(hù)制度是被規(guī)定在《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》）之中。法國的監(jiān)護(hù)制度被集中規(guī)定于民法典的“人”法中，這是因?yàn)椤斗▏穹ǖ洹返牧⒎w例承繼了《法學(xué)階梯》的立法模式而稍加調(diào)整，分為人法、物法和債法，其婚姻家庭制度亦被規(guī)定在民法典的“人”法中，監(jiān)護(hù)制度被置于第一卷“人”的第九編“親權(quán)”之后。從這個(gè)角度來看，《法國民法典》中的監(jiān)護(hù)制度仍然是被規(guī)定在婚姻家庭法之中，反映了“以親屬監(jiān)護(hù)為主，機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)為輔”的特點(diǎn)。

（2）外國監(jiān)護(hù)制度內(nèi)部結(jié)構(gòu)體系，一般都包括通則性一般規(guī)定、未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)這三種制度，并且，對(duì)于未成年人監(jiān)護(hù)制度和成年人監(jiān)護(hù)制度前述多數(shù)國家設(shè)立專門的章節(jié)分別對(duì)兩者予以規(guī)定。

上述大陸法系國家的監(jiān)護(hù)制度，從內(nèi)部結(jié)構(gòu)來看，對(duì)于通則性一般規(guī)定除有少數(shù)國家無專門的規(guī)定外，多數(shù)國家的立法均包括未成年人監(jiān)護(hù)制度和成年人監(jiān)護(hù)制度。第一，監(jiān)護(hù)制度的通則性一般規(guī)定，前述國家除德國外的其它四個(gè)國家均專門設(shè)有監(jiān)護(hù)制度的通則性一般規(guī)定，其中日本和俄羅斯采取設(shè)立專門章節(jié)規(guī)定的立法模式，法國和瑞士采取不設(shè)專門的章節(jié)而在具體制度的每章或每節(jié)的開始部分對(duì)其予以規(guī)定的立法模式。第二，未成年人監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系，上述各國均區(qū)分父母對(duì)未成年子女的親權(quán)和非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，使用的狹義監(jiān)護(hù)概念；除俄羅斯外，其他四國均將非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)分為意定的和法定的二種類型；同時(shí)，部分國家對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)的名稱和制度內(nèi)容有所修改，如德國將未成年人監(jiān)護(hù)的名稱修改為父母對(duì)未成年子女的父母照顧和非父母對(duì)未成年人的親權(quán)；又如俄羅斯對(duì)于非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)設(shè)有監(jiān)護(hù)和保護(hù)二個(gè)層次。第三，成年人監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系，上述國家多分為意定的和法定的二種類型；對(duì)成年人監(jiān)護(hù)的名稱進(jìn)行了修改，并根據(jù)被監(jiān)護(hù)對(duì)象的行為能力不同，將監(jiān)護(hù)措施的層級(jí)進(jìn)行了劃分。例如，將成年人監(jiān)護(hù)措施分為兩個(gè)層級(jí)的，有德國的“成年人的法律上的照管、保佐”制度、俄羅斯的“監(jiān)護(hù)和保護(hù)”制度；將成年人監(jiān)護(hù)措施分為三個(gè)層級(jí)的，有法國的“成年人的司法保護(hù)、監(jiān)護(hù)和財(cái)產(chǎn)管理”，日本的“成年人的監(jiān)護(hù)、保佐及輔助”。這種多層次的監(jiān)護(hù)措施，能夠更好地適應(yīng)被監(jiān)護(hù)人的不同需求，體現(xiàn)了對(duì)被監(jiān)護(hù)人的意思能力的尊重，有利于盡可能利用被監(jiān)護(hù)人的自主行為能力，能夠更好地保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益。第四，前述各國的監(jiān)護(hù)制度的外部立法體系，無論是采取“總—分”立法模式或“集中”立法模式，其內(nèi)部立法體系中，對(duì)于未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)均采取“二分法”，均設(shè)立專門的章節(jié)分別予以規(guī)定。

2.外國監(jiān)護(hù)制度立法體系的不同之處

（1）外國監(jiān)護(hù)制度外部體系的立法模式不同

上述大陸法系國家監(jiān)護(hù)制度的外部立法體系，可以歸納為如下兩種立法模式：第一種為“總—分”立法模式，即對(duì)監(jiān)護(hù)制度在民法典“總則編”做出通則性的一般規(guī)定，在“親屬編”集中規(guī)定具體制度。如日本、俄羅斯的監(jiān)護(hù)制度立法。第二種為集中立法的模式。該模式又分為兩種立法體例，其一為民法典的“人法”集中立法模式。如法國的監(jiān)護(hù)制度全部被集中規(guī)定在民法典的“人法”之中。其二為民法典的“親屬編”或“家庭編”集中立法的模式。如德國、瑞士的監(jiān)護(hù)制度被集中規(guī)定在民法典的“親屬編”或“家庭編”。

（2）外國監(jiān)護(hù)制度內(nèi)部體系的立法模式不同

上述大陸法系國家監(jiān)護(hù)制度內(nèi)部體系的立法模式，可以歸納為以下模式：第一種為“三分法”立法模式，即將監(jiān)護(hù)制度分為通則性一般規(guī)定、未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)三個(gè)部分，在未成年人監(jiān)護(hù)與成年人監(jiān)護(hù)制度之前，有專門的章節(jié)設(shè)立通則性一般規(guī)定，如日本、俄羅斯的立法?！度毡久穹ǖ洹吩诘谝痪帯翱倓t”中對(duì)成年人監(jiān)護(hù)制度做了通則性一般規(guī)定，在第四編“親屬”中對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)制度做出規(guī)定，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在第一編“總則”中對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)的通則性一般規(guī)定以及成年人監(jiān)護(hù)制度分別進(jìn)行規(guī)定，《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》就父母對(duì)未成年子女的親權(quán)和不在父母親權(quán)下未成年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)，分別做出具體的規(guī)定。第二種為“二分法”的模式，即將監(jiān)護(hù)制度分為未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)兩部分分別加以規(guī)定，沒有設(shè)立專門的章節(jié)做出監(jiān)護(hù)制度的通則性一般規(guī)定。該模式又可分為兩種立法體例，一種為雖然沒有設(shè)立專門的章節(jié)做出通則性一般規(guī)定，但是仍將通則性的一般規(guī)定設(shè)置于各項(xiàng)具體制度之前，如法國和瑞士的立法；另一種為德國的立法模式，既沒有設(shè)立專門的章節(jié)做出通則性一般規(guī)定，也沒有將通則性一般規(guī)定置于各具體制度之前，而是將通則性一般規(guī)定置于具體制度之中予以規(guī)定。

（3）外國監(jiān)護(hù)制度的立法用語及制度的層次不同

上述各國民法典中的監(jiān)護(hù)制度，對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)制度、成年人監(jiān)護(hù)制度的名稱及具體制度的層次略有不同。首先，關(guān)于父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，德國稱為“父母照顧或稱父母照護(hù)”，瑞士、法國、日本、俄羅斯均稱為“親權(quán)”，而對(duì)于非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，這五國立法稱為“監(jiān)護(hù)”或“監(jiān)護(hù)和保護(hù)”。其次，對(duì)成年人監(jiān)護(hù)的稱謂及制度層次，主要有三種立法模式，第一種是成年人監(jiān)護(hù)包含兩個(gè)層次措施的制度，如德國有“成年人的法律上的照管、保佐”，俄羅斯有“監(jiān)護(hù)和保護(hù)”；第二種是成年人監(jiān)護(hù)包含三個(gè)層次措施的制度，如法國有“成年人的司法保護(hù)、監(jiān)護(hù)和財(cái)產(chǎn)管理”，日本有“成年人的監(jiān)護(hù)、保佐及輔助”；第三種是《瑞士民法典》的模式，雖然從名稱上看只有“保護(hù)”一個(gè)層次的制度，但根據(jù)行為的性質(zhì)，該法將保護(hù)措施具體劃分為代理、醫(yī)療事務(wù)的代理、扶助、監(jiān)護(hù)等不同內(nèi)容。

綜上，上述國家監(jiān)護(hù)制度的立法體系，既有其共同點(diǎn)，亦存在差異。我們認(rèn)為，設(shè)計(jì)我國民法典的監(jiān)護(hù)制度體系，應(yīng)當(dāng)從中國實(shí)際出發(fā)，對(duì)外國監(jiān)護(hù)制度中的有益經(jīng)驗(yàn)加以借鑒，以構(gòu)建符合中國國情、具有中國特色的監(jiān)護(hù)制度。首先，對(duì)外部立法體系，可借鑒日本立法采取“總—分”立法的模式，即在外部體系上采取在民法典的“總則”中設(shè)置監(jiān)護(hù)的通則性一般規(guī)定，在民法典的“婚姻家庭編”集中分別規(guī)定未成年人監(jiān)護(hù)、成年人監(jiān)護(hù)的具體制度。其次，對(duì)內(nèi)部立法體系，可借鑒日本、俄羅斯的“三分法”立法模式，將監(jiān)護(hù)制度分為通則性一般規(guī)定、未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)三種制度，并設(shè)立專節(jié)分別加以規(guī)定。再次，從監(jiān)護(hù)制度的分類、用語及措施的層次上看，對(duì)于未成年人的監(jiān)護(hù)，宜借鑒上述國家區(qū)分為父母對(duì)未成年子女的照護(hù)權(quán)（即親權(quán)）與不在父母照護(hù)權(quán)下的未成年子女的監(jiān)護(hù)和保護(hù)；在立法用語上，父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，可借鑒德國立法稱為“父母照顧或父母照護(hù)”，這體現(xiàn)了父母對(duì)于未成年子女的照顧和保護(hù)職責(zé)。對(duì)于非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，可借鑒俄羅斯立法，稱為“監(jiān)護(hù)和保護(hù)”，以便針對(duì)不同年齡的未成年人采取不同的措施層次。對(duì)于成年人的監(jiān)護(hù)，其名稱可借鑒瑞士立法，稱為“成年人的保護(hù)”，而在其措施層級(jí)上，可借鑒日本立法，稱為“成年人的保護(hù)、保佐及輔助”，以便針對(duì)不同行為能力的成年人采取不同的措施層次。也就是說，前述德國、瑞士、俄羅斯等國監(jiān)護(hù)制度的具有時(shí)代性的用語，日本的監(jiān)護(hù)制度的立法體系層次，對(duì)于我國立法具有較大的借鑒意義。

三、我國監(jiān)護(hù)制度立法體系的現(xiàn)狀及不足

2017年3月15日公布的《民法總則》規(guī)定了“監(jiān)護(hù)”一節(jié)，但目前尚未施行。以下我們以現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度為對(duì)象進(jìn)行考察。

（一）我國監(jiān)護(hù)制度立法體系的現(xiàn)狀

目前，我國現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度的基本內(nèi)容被規(guī)定于我國《民法通則》和1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》

1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》，本文簡稱為《民通意見》。之中，

并散見于現(xiàn)行的《婚姻法》《收養(yǎng)法》《未成年人保護(hù)法》《婦女權(quán)益保障法》《老年人權(quán)益保障法》《預(yù)防未成年人犯罪法》和相關(guān)司法解釋以及有關(guān)部門的意見等，共計(jì)十多個(gè)法律法規(guī)及司法解釋和部門意見之中。上述各項(xiàng)法律文件中有關(guān)監(jiān)護(hù)的規(guī)定共計(jì)100條，其中，我國《民法通則》和《民通意見》對(duì)監(jiān)護(hù)制度的基本內(nèi)容作了規(guī)定，共計(jì)有21條。其它法律法規(guī)、司法解釋和部門意見等對(duì)監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定共計(jì)79條，內(nèi)容涉及監(jiān)護(hù)制度的許多方面。例如，現(xiàn)行《婚姻法》第23條規(guī)定了父母對(duì)子女的保護(hù)和教育的權(quán)利和義務(wù)，2013年修訂的《老年人權(quán)益保障法》規(guī)定了老年人委任監(jiān)護(hù)的設(shè)立，2012年修訂的《未成年人保護(hù)法》第10條至第16條規(guī)定了未成年人的監(jiān)護(hù)人的義務(wù)（職責(zé)）、第43條規(guī)定了國家及相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)未成年人的救助義務(wù)，2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》（下稱：2014年四部門《意見》）規(guī)定了涉及未成年人監(jiān)護(hù)的報(bào)告和處置、臨時(shí)安置、人身安全保護(hù)裁定等內(nèi)容。

從法律適用對(duì)象的角度考察我國現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度的立法結(jié)構(gòu)，屬于通則性一般規(guī)定的條款，即可以同時(shí)適用于未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)的條款，共計(jì)18條，其主要內(nèi)容包括：監(jiān)護(hù)開始的原因、監(jiān)護(hù)的類型、監(jiān)護(hù)的權(quán)力機(jī)關(guān)、監(jiān)護(hù)的執(zhí)行機(jī)關(guān)、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)（權(quán)利和義務(wù)）與責(zé)任、監(jiān)護(hù)的監(jiān)督機(jī)關(guān)、監(jiān)護(hù)的變動(dòng)等。屬于只適用于未成年人監(jiān)護(hù)的條款共計(jì)78條，其主要內(nèi)容包括：監(jiān)護(hù)的設(shè)立、未成年人的法定監(jiān)護(hù)人的范圍和順序、監(jiān)護(hù)的職責(zé)、未成年人監(jiān)護(hù)的國家公權(quán)力介入等。而屬于只適用于成年人監(jiān)護(hù)的條款共計(jì)4條，其主要內(nèi)容包括：成年人監(jiān)護(hù)的設(shè)立、成年人監(jiān)護(hù)開始的程序（無行為能力或限制行為能力的宣告）、成年人的法定監(jiān)護(hù)人的范圍和順序、協(xié)商確定監(jiān)護(hù)、指定監(jiān)護(hù)、成年人監(jiān)護(hù)爭議的裁決機(jī)關(guān)、老年人的委任監(jiān)護(hù)等。

（二）我國現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度立法體系之不足

目前，隨著我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，城鎮(zhèn)化的推進(jìn)，人口流動(dòng)的加快，我國核心家庭日益增多。我國家庭總數(shù)量已居于世界之首，現(xiàn)約有家庭戶4.3億戶。家庭呈現(xiàn)出規(guī)模小型化、類型多樣化的特點(diǎn)。二人家庭、三人家庭是主體，由兩代人組成的核心家庭占六成以上[4]。在我國，老齡化程度日益加重，至2015年底我國60歲以上老年人口已經(jīng)達(dá)到2.2億，占總?cè)丝诒壤_(dá)16.1%，并且未來一段時(shí)期老齡人口將持續(xù)快速增長；殘疾人總數(shù)約為8500萬人[5]，其中的失能、半失能老年人和不同程度的殘疾人，他們各自需要有不同的監(jiān)護(hù)措施，以滿足幫助其維持正常化生活的需要。而我國現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度的立法體系尚存在以下方面的不足，已不能滿足我國這些特殊群體民眾的現(xiàn)實(shí)生活需要。

1.我國現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度的外部立法體系分散，在婚姻法中欠缺具體監(jiān)護(hù)制度的專門章節(jié)規(guī)定

如前所述，我國的監(jiān)護(hù)制度除基本內(nèi)容被規(guī)定在《民法通則》與《民通意見》之外，其余內(nèi)容散見于十余個(gè)相關(guān)的法律法規(guī)及四部門《意見》之中，呈現(xiàn)立法分散的特點(diǎn)。我們從前述一些國家監(jiān)護(hù)制度在民法典中的體例位置，考察其立法結(jié)構(gòu)體系，發(fā)現(xiàn)德國、法國、瑞士、日本、俄羅斯等國監(jiān)護(hù)制度的立法體系，均體現(xiàn)了集中立法或相對(duì)集中立法的模式，這體現(xiàn)了監(jiān)護(hù)制度“以親屬監(jiān)護(hù)為主，機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)為輔”的特點(diǎn)。例如，對(duì)于監(jiān)護(hù)制度的外部立法體系，除法國將監(jiān)護(hù)制度集中規(guī)定于“人法”之中，其它四個(gè)國家均將監(jiān)護(hù)制度的全部或大部分內(nèi)容被集中規(guī)定在本國民法典的“親屬編”或“家庭編”或“家庭法典”之中。然而，反觀我國監(jiān)護(hù)制度的外部立法體系，其卻是采取分散立法的模式，即在《民法通則》和《民通意見》中規(guī)定基本內(nèi)容，并在其他法律法規(guī)及部門意見中分散規(guī)定其他部分內(nèi)容，而在《婚姻法》中卻欠缺監(jiān)護(hù)制度的專門章節(jié)。并且，剛剛頒布的《民法總則》仍然延用的現(xiàn)行《民法通則》的立法體系。我們認(rèn)為，這種分散式立法模式，可能會(huì)導(dǎo)致承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的父母或其他近親屬往往難以全面認(rèn)識(shí)和掌握立法的內(nèi)容，既不便于民眾知法、守法、用法，也不便于司法機(jī)關(guān)執(zhí)法。同時(shí)，由于在《婚姻法》中沒有專門的章節(jié)對(duì)監(jiān)護(hù)制度加以規(guī)定，不利于監(jiān)護(hù)制度立法體系的系統(tǒng)性完善，不能適應(yīng)調(diào)整監(jiān)護(hù)關(guān)系之“以親屬監(jiān)護(hù)為主，機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)為輔”的社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要。

2.我國現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系采取“一分法”的立法模式，欠缺以通則性一般規(guī)定統(tǒng)率指導(dǎo)具體立法，且未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)制度的立法體系均不完善

我國現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系采取“一分法”的立法模式，沒有設(shè)立專門的章節(jié)分別規(guī)定監(jiān)護(hù)的通則性一般規(guī)定、未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)，而是將該三部分內(nèi)容合并在一起加以規(guī)定。這樣的立法模式，容易導(dǎo)致立法內(nèi)容重復(fù)、邏輯性不強(qiáng)。從前文所述外國監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系進(jìn)行考察，日本、俄羅斯采取的是“三分法”的立法模式，法國、德國和瑞士采取的是“二分法”的立法模式，卻沒有一個(gè)國家采取“一分法”的立法模式。對(duì)于未成年人監(jiān)護(hù)，前述五個(gè)國家均采取狹義的監(jiān)護(hù)概念，區(qū)分父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)與非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)；對(duì)于成年人監(jiān)護(hù)，前述五個(gè)國家均根據(jù)被監(jiān)護(hù)對(duì)象行為能力的不同劃分了成年人監(jiān)護(hù)措施的不同層級(jí)。而反觀我國現(xiàn)行的監(jiān)護(hù)制度內(nèi)部立法體系，首先，我國監(jiān)護(hù)制度中沒有將通則性一般規(guī)定抽象概括出來，缺少通則性一般規(guī)定對(duì)具體制度內(nèi)容的統(tǒng)率和指導(dǎo)，容易導(dǎo)致立法重復(fù)，不利于節(jié)約立法成本。其次，我國現(xiàn)行未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)制度的立法體系均不完善。我國未成年人監(jiān)護(hù)制度的立法體系有缺失，一是未區(qū)分父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)與非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，這不利于區(qū)分不同監(jiān)護(hù)主體的監(jiān)護(hù)職責(zé)，不利于更好地保護(hù)被監(jiān)護(hù)的未成年人的利益；二是意定監(jiān)護(hù)的類型中欠缺遺囑指定監(jiān)護(hù)，不利于實(shí)現(xiàn)尊重父母對(duì)其未成年子女指定監(jiān)護(hù)人的意愿

必須說明，在“民總草案（三審稿）”征求意見期間，我們就提交了此修改建議。2017年3月15日我國頒布的《中華人民共和國民法總則》第29條已經(jīng)對(duì)此予以新增規(guī)定。。我國成年人監(jiān)護(hù)制度的立法體系亦欠缺系統(tǒng)性，一是意定監(jiān)護(hù)的類型中，只有老年人的委任監(jiān)護(hù)，卻欠缺其他成年人的委任監(jiān)護(hù)

必須說明，在“民總草案（三審稿）”征求意見期間，我們就提交了此修改建議。2017年3月15日我國頒布的《中華人民共和國民法總則》第33條已經(jīng)對(duì)此予以新增規(guī)定。；二是未根據(jù)被監(jiān)護(hù)對(duì)象行為能力的不同劃分監(jiān)護(hù)、保佐和輔助等保護(hù)措施的層級(jí)。由于失能、半失能老年人，不同程度的殘疾人，他們各自需要有不同的監(jiān)護(hù)措施，才能滿足幫助其維持正常化生活的需要，這不利于更好地保護(hù)被監(jiān)護(hù)的成年人的利益。

四、中國民法典之監(jiān)護(hù)制度立法體系的構(gòu)建設(shè)想

我們認(rèn)為，對(duì)中國民法典之監(jiān)護(hù)制度立法體系的科學(xué)構(gòu)建，有利于制定出結(jié)構(gòu)完整、邏輯清晰、內(nèi)容完備的監(jiān)護(hù)制度，才能更好地保護(hù)未成年人、成年障礙者的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，以彰顯現(xiàn)代監(jiān)護(hù)制度之尊重和保障被監(jiān)護(hù)人的人權(quán)，尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿，盡可能利用其本人的自主行為能力的立法理念。值此中國民法典正在編纂之際，如何構(gòu)建符合中國國情的、科學(xué)的監(jiān)護(hù)制度之立法體系，對(duì)于實(shí)現(xiàn)中國民法典之監(jiān)護(hù)制度的體系化及其內(nèi)部結(jié)構(gòu)的完整性和邏輯性，具有十分重要的意義。

（一）我國監(jiān)護(hù)制度立法體系之構(gòu)建設(shè)想

根據(jù)監(jiān)護(hù)制度的調(diào)整對(duì)象分為未成年人與成年人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的不同行為能力設(shè)置不同監(jiān)護(hù)措施的實(shí)際情況，通過對(duì)我國民法典的諸學(xué)者建議稿的監(jiān)護(hù)制度之立法體系的觀點(diǎn)分歧之考察，在對(duì)外國監(jiān)護(hù)制度之立法體系進(jìn)行考察和評(píng)析的基礎(chǔ)上，針對(duì)我國監(jiān)護(hù)制度立法體系存在的不足，從我國實(shí)際出發(fā)，借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合21世紀(jì)現(xiàn)代外國監(jiān)護(hù)制度的變革趨勢，我們建議對(duì)我國監(jiān)護(hù)制度在名稱上和立法體系上都予以適當(dāng)修改補(bǔ)充和完善，特提出以下構(gòu)建我國監(jiān)護(hù)制度立法體系的設(shè)想。

首先，我國監(jiān)護(hù)制度的外部立法體系之構(gòu)建，建議采取“總—分”的立法模式。即在中國民法典的“總則編”中設(shè)專節(jié)規(guī)定監(jiān)護(hù)與保護(hù)的通則性一般規(guī)定，其具體位置可繼續(xù)沿用我國《民法通則》的體例，被置于自然人民事權(quán)利能力與民事行為能力專節(jié)之后；在中國民法典的“婚姻家庭編”中設(shè)立“監(jiān)護(hù)與保護(hù)”專章下設(shè)專節(jié)分別對(duì)“未成年人的監(jiān)護(hù)與保護(hù)”和“成年人的保護(hù)”制度做出具體規(guī)定。

其次，我國監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系之構(gòu)建，建議采用“三分法”的立法模式。即在中國民法典的“總則編”中設(shè)置監(jiān)護(hù)與保護(hù)的通則性一般規(guī)定，而在“婚姻家庭編”中設(shè)立“未成年人的監(jiān)護(hù)與保護(hù)”和“成年人的保護(hù)”兩項(xiàng)制度，前者的結(jié)構(gòu)體系分為父母對(duì)未成年子女的父母照護(hù)與非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)與保護(hù)，后者的結(jié)構(gòu)體系分為成年人的保護(hù)、保佐和輔助，三者共同構(gòu)成完整的監(jiān)護(hù)制度內(nèi)部立法體系。

再次，在婚姻家庭編的“父母子女”章中“父母撫養(yǎng)”節(jié)之后設(shè)“父母照護(hù)”節(jié)，設(shè)置父母對(duì)未成年子女照顧和保護(hù)的職責(zé)。然后，在“父母子女”章之后另設(shè)“監(jiān)護(hù)與保護(hù)”專章，其下設(shè)置“未成年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)”、“成年人的保護(hù)”二節(jié)，前者規(guī)定非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)，其又分為“意定的未成年人監(jiān)護(hù)和保護(hù)”與“法定的未成年人監(jiān)護(hù)和保護(hù)”兩種類型；后者規(guī)定成年人的保護(hù)措施，其又分為“意定的成年人保護(hù)措施”與“法定的成年人保護(hù)、保佐、輔助”兩種類型。我國監(jiān)護(hù)制度立法體系的結(jié)構(gòu)表如下圖所示：

（二）我國監(jiān)護(hù)制度立法體系之構(gòu)建的理由分析

1.我國監(jiān)護(hù)制度外部立法體系采取“總—分”立法模式的理由分析

對(duì)于構(gòu)建我國民法典之監(jiān)護(hù)制度的外部立法體系，建議借鑒《日本民法典》的“總—分”立法模式，將監(jiān)護(hù)與保護(hù)的通則性一般規(guī)定置于民法典的“總則編”，將未成年人的監(jiān)護(hù)與成年人的保護(hù)兩種具體制度置于民法典的“婚姻家庭編”。其主要理由如下：

（1）將監(jiān)護(hù)與保護(hù)的通則性一般規(guī)定置于民法典“總則編”，有利于避免重復(fù)立法，且符合我國現(xiàn)有的立法傳統(tǒng)

第一，監(jiān)護(hù)與保護(hù)的通則性一般規(guī)定是對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)、成年人的保護(hù)之具體制度內(nèi)容的高度概括，而未成年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)、成年人的保護(hù)的具體制度則是對(duì)通則性一般規(guī)定內(nèi)容的具體展開細(xì)化。監(jiān)護(hù)與保護(hù)的通則性一般規(guī)定之制定，可通過“提取公因式”的方式，將可以共同適用于未成年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)、成年人的保護(hù)之規(guī)則抽象出來予以規(guī)定。這樣，一方面，通則性一般規(guī)定可以統(tǒng)率監(jiān)護(hù)制度整體，指導(dǎo)未成年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)、成年人的保護(hù)之具體制度的立法；另一方面，通則性一般規(guī)定中已經(jīng)做出規(guī)定的內(nèi)容，便無需再在未成年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)、成年人的保護(hù)之具體制度中進(jìn)行重復(fù)規(guī)定。比如：對(duì)于監(jiān)護(hù)開始的原因、監(jiān)護(hù)的類型、親屬監(jiān)護(hù)人的范圍和順序、監(jiān)護(hù)人的資格條件和主要職責(zé)等基本規(guī)范，可以在通則性一般規(guī)定中做出統(tǒng)一的規(guī)定，而無需再在未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)中分別規(guī)定。

第二，將監(jiān)護(hù)與保護(hù)的通則性一般規(guī)定置于民法典“總則編”，符合我國現(xiàn)有立法傳統(tǒng)。正如我國學(xué)者指出的，中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際[6]。在制定我國民法典時(shí)，應(yīng)以現(xiàn)有的規(guī)則和制度為基礎(chǔ)，對(duì)現(xiàn)有法律進(jìn)行充分總結(jié)和反思，對(duì)于其中那些經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)為可行的立法模式、立法原則、法律規(guī)范可繼續(xù)采用并加以完善。目前，我國的現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度主要被規(guī)定在《民法通則》和《民通意見》中，其基本內(nèi)容被置于民事主體制度的民事行為能力之后，作為對(duì)公民民事行為能力的補(bǔ)充。這樣的立法模式從1986年《民法通則》開始施行至今，已有近三十年的歷史。該監(jiān)護(hù)制度在保護(hù)未成年人以及限制行為能力和無行為能力的精神病人的權(quán)益方面起到了積極的作用，其相關(guān)規(guī)則已被我國民眾廣泛接受。因此，在我國制定民法典時(shí)，可保留我國在民法總則部分規(guī)定監(jiān)護(hù)制度的立法傳統(tǒng)，將可同時(shí)適用于未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)的通則性一般規(guī)定置于民法典“總則編”對(duì)此，《民法總則》已作相應(yīng)規(guī)定。這樣既符合我國既有的立法傳統(tǒng)，也有利于民眾的知法、守法、用法。

（2）將未成年人監(jiān)護(hù)與成年人監(jiān)護(hù)兩項(xiàng)具體制度置于民法典“婚姻家庭編”，有利于監(jiān)護(hù)制度立法體系的完善及其內(nèi)容的完備

未成年人監(jiān)護(hù)與成年人監(jiān)護(hù)制度應(yīng)被置于何位置？是置于民法典“總則編”的監(jiān)護(hù)制度通則性一般規(guī)定之后，還是置于民法典的“婚姻家庭編”？我們認(rèn)為，只有首先明確民法典“總則編”和“婚姻家庭編”各自的功能，同時(shí)厘清監(jiān)護(hù)制度與“總則編”和“婚姻家庭編”的關(guān)系，才能對(duì)“將未成年人監(jiān)護(hù)與成年人監(jiān)護(hù)置于民法典的何位置”這一問題做出合理的選擇。

第一，監(jiān)護(hù)制度與調(diào)整親屬關(guān)系的“婚姻家庭編”有著密切的聯(lián)系?！睹穹倓t》是適用于民法各個(gè)部分的基本規(guī)則，它統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)民事立法，并為民法各個(gè)部分共同適用的基本規(guī)則，也是民法中最抽象的部分。民法總則的各項(xiàng)制度規(guī)范乃是對(duì)民法各個(gè)具體領(lǐng)域中的制度、規(guī)范的高度邏輯抽象與概括[7]。民法典的“婚姻家庭編”作為調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的民事法律規(guī)范，是調(diào)整人們在婚姻家庭領(lǐng)域行為的基本準(zhǔn)則?；诨橐?、血緣而產(chǎn)生的親屬關(guān)系，需要受到“婚姻家庭編”的調(diào)整。而監(jiān)護(hù)制度，是對(duì)無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督、保護(hù)的一項(xiàng)法律制度。從監(jiān)護(hù)制度的功能來看，雖然監(jiān)護(hù)制度具有彌補(bǔ)民事主體行為能力不足的功能，但其更大的價(jià)值還在于對(duì)民事主體人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益的保護(hù)。從監(jiān)護(hù)的主體來看，無論是對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，還是對(duì)精神病人的監(jiān)護(hù)，均是以親屬監(jiān)護(hù)為主，第三人監(jiān)護(hù)只是對(duì)前者的補(bǔ)充和延伸[8]。也就是說，監(jiān)護(hù)制度具有“以親屬監(jiān)護(hù)為主，機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)為輔”的特點(diǎn)。監(jiān)護(hù)制度中的法定親屬監(jiān)護(hù)人的范圍和順序、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)等許多具體內(nèi)容都是在親屬身份的基礎(chǔ)上建立起來的，與調(diào)整親屬關(guān)系的“婚姻家庭編”有著密切的聯(lián)系。而前述大陸法系五個(gè)國家的立法，除俄羅斯的立法將通則性一般規(guī)定和成年人監(jiān)護(hù)置于“總則編”外，其它四個(gè)國家的立法均是將監(jiān)護(hù)制度的基本內(nèi)容包括未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)置于民法典的“親屬編”或“家庭編”中加以規(guī)定，均反映了監(jiān)護(hù)制度的“以親屬監(jiān)護(hù)為主，機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)為輔”的特點(diǎn)。

第二，將未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)兩項(xiàng)具體制度置于民法典“婚姻家庭編”，有利于監(jiān)護(hù)制度立法體系的完善及其內(nèi)容的完備?！睹穹倓t》作為統(tǒng)率民法典其它制度的原則性規(guī)定，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有概括性和抽象性。而監(jiān)護(hù)制度涉及未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)，且由于監(jiān)護(hù)對(duì)象的不同特點(diǎn)，在制定具體規(guī)定時(shí)，勢必需要針對(duì)不同的對(duì)象制定與之相符的規(guī)則，就需要在監(jiān)護(hù)制度的具體內(nèi)容中做出細(xì)致、具體的規(guī)定，才能夠更好地引導(dǎo)監(jiān)護(hù)人履行職責(zé)、指導(dǎo)司法實(shí)踐，規(guī)范社會(huì)生活。如果將未成年人監(jiān)護(hù)與成年人監(jiān)護(hù)的具體制度置于《民法總則》，則與《民法總則》的概括性、抽象性的立法要求不相符；相反，將未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)的具體制度置于“婚姻家庭編”，則一方面能夠體現(xiàn)監(jiān)護(hù)制度“以親屬監(jiān)護(hù)為主，機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)為輔”的特點(diǎn)，另一方面也有利于對(duì)監(jiān)護(hù)制度做出具體、細(xì)致的規(guī)定，有利于監(jiān)護(hù)制度立法體系的完善及其內(nèi)容的完備。

綜上，我們認(rèn)為，我國監(jiān)護(hù)制度的外部立法體系宜采用“總—分”的立法模式，將監(jiān)護(hù)與保護(hù)的通則性一般規(guī)定置于《民法總則》，而將未成年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)、成年人的保護(hù)之兩種具體制度置于“婚姻家庭編”，這樣才符合監(jiān)護(hù)制度“以親屬監(jiān)護(hù)為主，機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)為輔”的特點(diǎn)，也有利于監(jiān)護(hù)制度立法體系的完善及其內(nèi)容的完備。

2.我國監(jiān)護(hù)制度內(nèi)部立法體系采取“三分法”的理由分析

德國學(xué)者指出，各種不同的法律秩序的法律形式，只要具有類似的功能并且執(zhí)行類似的任務(wù)，大概就有可能進(jìn)行有意義的比較。功能是一切比較法的出發(fā)點(diǎn)和基礎(chǔ)[9]。我們認(rèn)為，只有首先明確了監(jiān)護(hù)制度內(nèi)部各項(xiàng)具體制度的功能及相互關(guān)系，才能科學(xué)地構(gòu)建合理的監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系。

監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系，根據(jù)調(diào)整對(duì)象的不同，可以分為監(jiān)護(hù)制度的通則性一般規(guī)定、未成年人監(jiān)護(hù)制度、成年人監(jiān)護(hù)制度三個(gè)部分。

第一，監(jiān)護(hù)制度通則性一般規(guī)定是同時(shí)適用于未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)的抽象、概括的原則性規(guī)定，其具有統(tǒng)領(lǐng)監(jiān)護(hù)制度整體的作用。在通則性一般規(guī)定的指導(dǎo)下，對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)進(jìn)行分別立法，形成監(jiān)護(hù)制度的兩項(xiàng)重要具體制度，兩者與通則性一般規(guī)定密切結(jié)合、前后呼應(yīng)，可以形成完整的監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系。

第二，未成年人監(jiān)護(hù)制度是對(duì)未成年人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的制度。未成年人的成長關(guān)系著國家的未來，未成年人監(jiān)護(hù)制度的設(shè)立，即是為了對(duì)未成年人設(shè)立監(jiān)護(hù)人，以照顧和保護(hù)其人身和財(cái)產(chǎn)、代理其從事民事行為、代表其參與民事訴訟，最大限度地保護(hù)未成年人的權(quán)益、保障其得以健康成長。根據(jù)聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第3條第1款，“關(guān)于兒童的一切，無論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種考慮?！盵10]即在處理與兒童相關(guān)的問題時(shí)，應(yīng)以兒童利益為首要的考慮，將兒童利益置于最優(yōu)先的位置。目前，世界上許多國家都在婚姻家庭立法或司法實(shí)踐中確立了兒童最大利益原則[11]。監(jiān)護(hù)制度作為針對(duì)未成年人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的制度，尤應(yīng)確立起兒童最大利益的原則。這表明我們在設(shè)立未成年人監(jiān)護(hù)制度時(shí)，必須針對(duì)未成年人的特點(diǎn)，以兒童最大利益為考量，制定出最有利于未成年人的監(jiān)護(hù)制度。

第三，成年人監(jiān)護(hù)制度是對(duì)限制行為能力和無行為能力的成年人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的制度。有學(xué)者指出，傳統(tǒng)的成年人監(jiān)護(hù)是通過禁錮被監(jiān)護(hù)人的自我決定權(quán)從而達(dá)到維護(hù)社會(huì)安全的目的。然而，隨著社會(huì)發(fā)展，人權(quán)保護(hù)運(yùn)動(dòng)的興起，從20世紀(jì)中期開始，許多國家相繼對(duì)成年人監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行修改和完善，現(xiàn)代成年人監(jiān)護(hù)制度的發(fā)展趨勢即為成年人意思自治逐漸加強(qiáng)的過程[12]?；谧鹬厝烁褡饑?yán)和私人生活的自主決定權(quán)的人權(quán)理念，在設(shè)立成年人監(jiān)護(hù)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重成年人的意思自治和盡可能利用其自主行為能力，需要制定一部符合成年人特點(diǎn)的，既能保障其實(shí)現(xiàn)自主決定權(quán)，又能充分保護(hù)其人身及財(cái)產(chǎn)權(quán)益的成年人監(jiān)護(hù)制度。

監(jiān)護(hù)制度的通則性一般規(guī)定、未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)，各自具有不同的功能。通則性一般規(guī)定是對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)共同適用規(guī)則的概括，而未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)由于被監(jiān)護(hù)對(duì)象的不同，兩者在立法原則和理念上亦有不同，這勢必會(huì)帶來兩者在具體制度設(shè)計(jì)上的差異，比如兩者在監(jiān)護(hù)的設(shè)立、監(jiān)護(hù)的主體、監(jiān)護(hù)的拒絕、監(jiān)護(hù)的變動(dòng)，以及監(jiān)護(hù)的公權(quán)力介入等方面都存在諸多的差異。設(shè)立專門的章節(jié)對(duì)兩者分別立法，可以更好地針對(duì)各自不同的監(jiān)護(hù)對(duì)象，制定出更科學(xué)、更完備的監(jiān)護(hù)制度具體內(nèi)容。

綜上，我們建議對(duì)我國監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系，采用“三分法”的立法模式，即在《民法總則》設(shè)置專節(jié)做出“監(jiān)護(hù)與保護(hù)的通則性一般規(guī)定”；在“婚姻家庭編”設(shè)立“監(jiān)護(hù)與保護(hù)”專章，在該章內(nèi)設(shè)立“未成年人的監(jiān)護(hù)與保護(hù)”和“成年人的保護(hù)”兩個(gè)專節(jié)，分別規(guī)定未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)制度，三者前后呼應(yīng)，形成通則性一般規(guī)定+未成年人監(jiān)護(hù)+成年人監(jiān)護(hù)的“三分法”的監(jiān)護(hù)制度內(nèi)部結(jié)構(gòu)體系。

3.未成年人監(jiān)護(hù)制度更名及采取意定的與法定的兩種類型、監(jiān)護(hù)與保護(hù)兩個(gè)層次制度的理由分析

關(guān)于未成年人監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)部立法體系，如前所述，有關(guān)父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)，前述大陸法系國家設(shè)立有“父母照顧或父母照護(hù)權(quán)”或“親權(quán)”，而針對(duì)非父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)，則設(shè)立有“監(jiān)護(hù)”或“監(jiān)護(hù)和保護(hù)”制度，且多可分為意定的與法定的兩種監(jiān)護(hù)類型。可見，父母對(duì)未成年子女的照護(hù)或親權(quán)，與非父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)，兩者是各自獨(dú)立而又相互銜接的。正如我國學(xué)者指出的那樣，該分類的實(shí)質(zhì)在于“如何理解和把握未成年人監(jiān)護(hù)與親權(quán)的歷史淵源和內(nèi)在聯(lián)系，如何認(rèn)清兩者的價(jià)值和功能的統(tǒng)一及制度的連接?！盵13]我們認(rèn)為，在未成年人監(jiān)護(hù)制度中，應(yīng)當(dāng)區(qū)分父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)與非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，關(guān)于父母對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)，可借鑒德國立法稱為“父母照顧或父母照護(hù)”；對(duì)于非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，可借鑒俄羅斯立法稱為“監(jiān)護(hù)和保護(hù)”，并且，應(yīng)將未成年人的“監(jiān)護(hù)和保護(hù)”分為意定的與法定的兩種類型，既能體現(xiàn)尊重父母對(duì)子女監(jiān)護(hù)事務(wù)處理的意愿，又能彰顯聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》倡導(dǎo)的兒童最大利益原則的精神[11]40。

第一，區(qū)分父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)和非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，有助于根據(jù)監(jiān)護(hù)人的不同，設(shè)置不同的法律規(guī)則。由于父母與未成年人之間有特殊的人身關(guān)系，父母作為未成年人的監(jiān)護(hù)人與非父母作為未成年人的監(jiān)護(hù)人，在監(jiān)護(hù)人的任命、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)、監(jiān)護(hù)人是否可以獲取報(bào)酬、監(jiān)護(hù)人是否可以辭任、監(jiān)護(hù)人需承擔(dān)的責(zé)任等方面均應(yīng)有所不同。我國現(xiàn)行立法，未區(qū)分父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)和非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，統(tǒng)一規(guī)定為“監(jiān)護(hù)”，這樣的立法模式，不能夠科學(xué)地分類指導(dǎo)監(jiān)護(hù)人履行其職責(zé)。而如果在未成年人監(jiān)護(hù)制度中，區(qū)分父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)和非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，則在設(shè)置監(jiān)護(hù)制度的具體規(guī)則時(shí)，可以針對(duì)父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)和非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)（包括親屬監(jiān)護(hù)和機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)），制定不同的規(guī)則，以體現(xiàn)兩者的區(qū)別，這有利于使未成年人在不同監(jiān)護(hù)人之監(jiān)護(hù)的狀況下均能得到最大限度的保護(hù)。

第二，區(qū)分父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)和非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，并將父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)稱為“父母照護(hù)”，這體現(xiàn)了強(qiáng)調(diào)父母對(duì)未成年子女的照顧和保護(hù)的職責(zé)。傳統(tǒng)的大陸法系國家民事立法中，將父母對(duì)未成年子女的監(jiān)督保護(hù)的權(quán)利義務(wù)稱為“親權(quán)”，此沿襲于古羅馬法，具有較為濃厚的家長制的色彩。在舊中國，1930年民法“親屬編”及我國臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行“民法”中，均已摒棄“親權(quán)”的概念

我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行的“民法”第3章為“父母子女”，而非“親權(quán)”。。而德國將父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)和保護(hù)的權(quán)利義務(wù)稱為“父母照顧或父母照護(hù)”，以之取代傳統(tǒng)的“親權(quán)”，這體現(xiàn)了現(xiàn)代親子關(guān)系立法從家長本位向子女本位的立法理念之轉(zhuǎn)變，彰顯了現(xiàn)代親子法和監(jiān)護(hù)法的進(jìn)步。同時(shí)，改“親權(quán)”為“父母照護(hù)”，強(qiáng)調(diào)父母對(duì)子女的照顧和保護(hù)是一種職責(zé)，而非可以放棄的權(quán)利，有助于促進(jìn)父母更好地履行其對(duì)未成年子女的人身和財(cái)產(chǎn)的照管義務(wù)。

第三，區(qū)分父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)和非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，并將非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)稱為“監(jiān)護(hù)和保護(hù)”，這樣體現(xiàn)了對(duì)發(fā)揮未成年人意思能力的關(guān)注，更有利于未成年人權(quán)益的保護(hù)。我國可借鑒《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的做法，將未成年人監(jiān)護(hù)制度根據(jù)被監(jiān)護(hù)對(duì)象的年齡不同，區(qū)分為監(jiān)護(hù)和保護(hù)，對(duì)14周歲以下的未成年人設(shè)立監(jiān)護(hù)制度，對(duì)年滿14周歲不滿18周歲的未成年人設(shè)立保護(hù)制度根據(jù)我國現(xiàn)行《收養(yǎng)法》第4條的規(guī)定，只有不滿14歲的未成年人可以被收養(yǎng)，但法律另有規(guī)定的特殊收養(yǎng)除外。在《收養(yǎng)法》第7條、第14條對(duì)于特殊收養(yǎng)的規(guī)定中，被收養(yǎng)人不受不滿14周歲的限制?？梢?，我國現(xiàn)行立法對(duì)未成年人的收養(yǎng)，原則上是以14周歲為界劃分，區(qū)別對(duì)待。。這尊重了未成年人在一定范圍運(yùn)用自己的意思能力為民事行為，體現(xiàn)了對(duì)未成年人的尊重與關(guān)懷，更有利于未成年人權(quán)益的保護(hù)。

第四，將“非父母對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)”，區(qū)分為意定的與法定的兩種類型，即“意定的未成年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)措施”與“法定的未成年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)措施”，前者體現(xiàn)了法律對(duì)父母自愿選擇委托其子女監(jiān)護(hù)人的尊重，以彰顯私法的意思自治原則；后者體現(xiàn)了國家公力對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)之幫助，以彰顯保護(hù)兒童合法權(quán)益的憲法原則之要求。

4.成年人監(jiān)護(hù)制度更名及采取意定的與法定的兩種類型、保護(hù)、保佐和輔助三個(gè)層次制度的理由分析

關(guān)于成年人監(jiān)護(hù)，基于尊重人格尊嚴(yán)和私人生活的自主決定權(quán)的國際人權(quán)理念，應(yīng)當(dāng)以“保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益與尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿相結(jié)合”作為成年人監(jiān)護(hù)制度的立法原則，將成年人監(jiān)護(hù)更名為“成年人的保護(hù)”，并將“成年人的保護(hù)”之具體措施，區(qū)分為意定的與法定的兩種類型，同時(shí)根據(jù)被保護(hù)人意思能力的不同，對(duì)法定的保護(hù)措施加以細(xì)化，可借鑒日本立法，設(shè)置“成年人的保護(hù)、保佐和輔助”三個(gè)層次的措施[8]37。

第一，將我國成年人監(jiān)護(hù)制度更名為“成年人的保護(hù)”制度，并將法定的保護(hù)措施區(qū)分為“保護(hù)、保佐和輔助”三個(gè)層次，有利于體現(xiàn)尊重人格尊嚴(yán)和私人生活的自主決定權(quán)的人權(quán)理念。20世紀(jì)以來，尊重自主決定權(quán)理念成為成年監(jiān)護(hù)制度的基本理念[12]179?；趯?duì)民事主體基本人權(quán)的尊重和保護(hù)，“凡由有可能，決策應(yīng)當(dāng)交于個(gè)人自己?！盵14]因此，將成年人監(jiān)護(hù)制度更名為“成年人的保護(hù)”，可以彰顯對(duì)成年人意思能力的尊重，并根據(jù)成年人意思能力的不同，在法定的保護(hù)措施中分別設(shè)定“保護(hù)、保佐和輔助”不同層次保護(hù)措施，有利于實(shí)現(xiàn)不同層次的保護(hù)措施下被保護(hù)人意思自治的最大化。

第二，對(duì)我國“成年人的保護(hù)”之具體措施，區(qū)分為意定的與法定的兩種類型，即“意定的成年人的保護(hù)措施”與“法定的成年人的保護(hù)、保佐和輔助措施”，前者由成年人根據(jù)本人的實(shí)際需要自愿設(shè)置不同的保護(hù)措施，以體現(xiàn)法律對(duì)成年人自愿委托本人保護(hù)人的意愿之尊重，彰顯私法的意思自治原則；后者分為三個(gè)層級(jí)的保護(hù)措施以適應(yīng)當(dāng)事人的不同需要，從而體現(xiàn)國家公力對(duì)成年人的保護(hù)之幫助，彰顯對(duì)需要設(shè)置成年人保護(hù)的殘障人士履行國家保障職責(zé)之要求。

第三，對(duì)“法定的成年人的保護(hù)”之具體措施，區(qū)分為保護(hù)、保佐及輔助三個(gè)層次，可以就不同的監(jiān)護(hù)措施制定不同的法律規(guī)則，比如監(jiān)護(hù)人的選任、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)、被監(jiān)護(hù)人的意思能力、監(jiān)護(hù)監(jiān)督、監(jiān)護(hù)人的責(zé)任等方面都可做出不同的規(guī)定，有利于成年人監(jiān)護(hù)制度內(nèi)部體系的完整、內(nèi)容的完善。

五、結(jié)語

我們認(rèn)為，我國民法典之監(jiān)護(hù)制度立法體系的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)“注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際?！盵6]7

由于我國現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度的基本內(nèi)容被規(guī)定在1986年通過的現(xiàn)行《民法通則》和《民通意見》之中，并且，2017年3月15日公布的我國《民法總則》也設(shè)專節(jié)規(guī)定了監(jiān)護(hù)的基本內(nèi)容。

從我國民眾的實(shí)際生活中看，監(jiān)護(hù)制度主要是保護(hù)民事行為能力不足者的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，彌補(bǔ)其民事行為能力之不足。因此，中國民法典之監(jiān)護(hù)制度的立法體系構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)保持和利用我國現(xiàn)有的法律本土資源，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國《民法總則》有關(guān)監(jiān)護(hù)的基本規(guī)定，其外部立法體系宜采用“總—分”立法模式，將未成年人監(jiān)護(hù)與成年人監(jiān)護(hù)制度置于民法典“婚姻家庭編”。其內(nèi)部立法體系宜采取“三分法”（監(jiān)護(hù)和保護(hù)的通則性一般規(guī)定+未成年人的監(jiān)護(hù)+成年人的保護(hù)）的立法模式，對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)根據(jù)監(jiān)護(hù)人的不同區(qū)分并改稱為父母的照護(hù)與未成年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)，后者又分為意定的與法定的兩種類型，即意定的未成年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)、法定的未成年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)；對(duì)成年人的監(jiān)護(hù)改稱為成年人的保護(hù)，并分為意定的與法定的兩種類型，即意定的成年人的保護(hù)措施，法定的成年人的保護(hù)、保佐與輔助三個(gè)層級(jí)的措施，這可能為較為適當(dāng)?shù)倪x擇。

參考文獻(xiàn)：

[1]李洪祥.王春瑩.婚姻法律存在的問題及對(duì)策研究——以親屬法體系的完善為視角[J].當(dāng)代法學(xué)，2012（2）：101.

[2]楊立新.《民法總則》制定與監(jiān)護(hù)制度之完善[J].法學(xué)家，2016（1）：99-100.

[3]夏吟蘭.民法典體系下婚姻家庭法之基本架構(gòu)與邏輯體例[J].政法論壇，2014（5）：145-146.

[4]國家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì).中國家庭發(fā)展報(bào)告[M].北京：中國人口出版社，2015：3-6.

[5]國家發(fā)展改革委，民政部，中國殘聯(lián)關(guān)于印發(fā)“十三五”社會(huì)服務(wù)兜底工程實(shí)施方案的通知[EB/OL].[2017-01-20].http：//www.mca.gov.cn/article/zwgk/tzl/201701/20170100003009.shtml.

[6]蘇力.法治及其本土資源[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015：6-9.

[7]王利明.民法總則研究[M].北京.中國人民大學(xué)出版社，2012：76.

[8]陳葦.中國婚姻家庭法立法研究[M].2版.北京：群眾出版社，2010：470.

[9] ]K·茨威格特，H·克茨.比較法總論[M].潘漢典，等，譯.北京：法律出版社，2003：63.

[10]兒童權(quán)利公約.[EB/OL].（1989-12-02）.[2017-01-20].http：//www.un.org/chinese/children/issue/crc.shtml.

[11]陳葦，謝京杰，論“兒童最大利益優(yōu)先原則”在我國的確立——兼論《婚姻法》等相關(guān)法律的不足及其完善[J].法商研究，2005（5）：41.

[12]陳葦，李欣.私法自治、國家義務(wù)與社會(huì)責(zé)任[J].學(xué)術(shù)界，2012（1）：179.

[13]曹詩權(quán).未成年人監(jiān)護(hù)制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社.2004：68.

[14]理查德·A·波斯納.法律的經(jīng)濟(jì)分析（上）[M].蔣兆康，譯.北京：中國大百科全書出版社，1997：31.

Abstract：

The deficiencies of the legislation system of the guardianship system in our country includes： the dispersion structure of external legal system， and lack of provisions of special section of the guardianship system in the marriage and family law； the incomplete structure of the internal legislation system， the deficiency of general stipulations in the command of specific legislation， and the incomplete legislation system of the guardianship system for minors and adults. During the establishment of the legislation system of the guardianship system of Chinese Civil Law Code（CCLC）， the pattern of “total points” should be adopted in the external legislation system， which places the general stipulations of the guardianship in the “general principles” of CCLC， and the guardianship for minors and adults in the “section of marriage and family” of CCLC； the pattern of “three points” （general rules of guardianship system + minors guardianship + adults protection） should be adopted in the internal legislation system， which distinguishes parents caring from minors guardianship and protection， redefines adults guardianship as adults protection， and divides the specific system into three hierarchies of measure， namely， protection， auxiliary protection and assistance.

Key Words： guardianship system； legislation system； legislation issue； comparative study； legislation establishment

本文責(zé)任編輯：林士平