卓凱

一、基本案情

犯罪嫌疑人李某，男，1997年3月12日出生，因犯盜竊罪于2014年5月8日被法院判處有期徒刑2年（犯罪時(shí)系未成年人）。2016年4月20日晚10時(shí)許，李某在嘉興市某區(qū)竊取一輛二手摩托車，經(jīng)鑒定該車價(jià)值2000元人民幣。同年5月，犯罪嫌疑人李某被抓獲歸案，供述了上述犯罪事實(shí)。

二、分歧意見

本案中，犯罪嫌疑人李某本次盜竊數(shù)額僅為人民幣2000元，而浙江省盜竊罪“數(shù)額較大”的入罪標(biāo)準(zhǔn)為3000元。由于犯罪嫌疑人李某在2014年盜竊時(shí)系未成年人，故對(duì)于本次犯罪涉案金額是否適用2013年最高人民法院、最高人民檢察院頒發(fā)的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第2條第1款的規(guī)定，以“百分之五十”數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定，司法實(shí)踐中存在不同認(rèn)識(shí)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人李某的行為構(gòu)成盜竊罪。我國(guó)刑訴法規(guī)定的犯罪記錄封存制度，不等于犯罪記錄的消滅，僅僅是基于對(duì)未成年人的“教育、感化、挽救”，從有利于其回歸社會(huì)而作出的有條件的封存。《解釋》所規(guī)定的“曾因盜竊受過(guò)刑事處罰”的條款并未將未成年人盜竊的情況排除在外。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人李某的行為不構(gòu)成盜竊罪。犯罪嫌疑人李某犯前罪時(shí)未滿18周歲且刑罰在5年有期徒刑以下，根據(jù)《刑法修正案（八）》第6條關(guān)于未成年人不成立累犯的特別規(guī)定以及《刑事訴訟法》第275條關(guān)于未成人前科犯罪記錄封存的規(guī)定，該犯罪記錄應(yīng)當(dāng)被封存。而被封存的犯罪記錄，不能在行為人本次犯罪的處理中予以評(píng)價(jià)，本案中情形并不符合《解釋》所規(guī)定的減半入罪的適用條件。

三、評(píng)析意見

筆者同意第一種意見。上述兩種觀點(diǎn)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：一是《解釋》的適用對(duì)象能否涵括未成年人？二是刑事訴訟法中的“犯罪記錄封存制度”對(duì)于理解《解釋》的效力是否存在影響？三是對(duì)未成年人“減半入罪”與刑事政策上對(duì)未成年人從輕處罰的精神是否沖突？在“減半入罪”后是否還可以對(duì)“曾因盜竊受過(guò)刑事處罰的”情節(jié)進(jìn)行量刑評(píng)價(jià)？如果允許，那么這是否有違“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則”？下文將對(duì)此逐一進(jìn)行探討。

（一）《解釋》并未明確排除未成年人的適用

未成年人是否可以適用《解釋》中的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)結(jié)合《刑法》第17條的規(guī)定具體加以認(rèn)定。從世界各國(guó)刑法的規(guī)定來(lái)看，雖然都明確對(duì)未成年人從輕處罰，但并未將未成年人劃出犯罪圈。我國(guó)《刑法》第17條明確規(guī)定，已滿16周歲的人犯罪應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，已滿14周歲不滿16周歲的人對(duì)部分行為也應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。結(jié)合犯罪認(rèn)定的理論，由于立法明確已滿16周歲的人具有完全刑事責(zé)任能力，具有完整的認(rèn)識(shí)能力和控制自己行為的能力，因此，不管行為人是成年人還是未成年人，立法在劃定盜竊犯罪圈的問(wèn)題上并無(wú)不同。這也進(jìn)一步意味著，《解釋》在主體適用問(wèn)題上對(duì)未成年人并無(wú)特殊待遇。

其實(shí)，出現(xiàn)上述爭(zhēng)議問(wèn)題的根本原因，在于我們沒(méi)有厘清刑事政策層面和法律層面對(duì)未成年人保護(hù)的精神實(shí)質(zhì)。從刑事政策的角度來(lái)看，我國(guó)的確提出諸多對(duì)那些在生理、心理上尚未定型的未成年人持寬容和忍耐的具體舉措。但須注意的是，這些措施雖重在施予教育，但并非否定刑法保護(hù)基本人權(quán)的必要。換言之，我們對(duì)未成年人犯罪的從寬處罰，并非沒(méi)有底線，仍應(yīng)堅(jiān)持在法律范圍內(nèi)尋求解決途徑。

從法律層面來(lái)看，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：（1）要處理好定罪與處刑的關(guān)系問(wèn)題。要準(zhǔn)確把握定罪與量刑的層級(jí)遞進(jìn)關(guān)系，堅(jiān)持先定罪后量刑的基本思路，不能將定罪與量刑混為一談。例如，對(duì)于未成年人盜竊情節(jié)輕微可以免予刑事處罰的，可以根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定免予刑事處罰，但不能簡(jiǎn)單地做無(wú)罪處理。（2）要準(zhǔn)確理解實(shí)體處理與程序保護(hù)的關(guān)系。例如，司法實(shí)踐中，可以根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，選擇熟悉未成年人身心特點(diǎn)的司法工作人員辦理案件，或者對(duì)可能判處1年徒刑以下刑罰的未成年人，檢察機(jī)關(guān)可以作出“附條件不起訴”的決定并對(duì)犯罪記錄進(jìn)行封存，但絕不能就此認(rèn)為該未成年人無(wú)罪，從而不對(duì)其行為進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)。（3）要區(qū)分不法與有責(zé)在處理未成年人犯罪中的不同作用。例如，在司法實(shí)踐中，可以認(rèn)為一個(gè)只有15周歲未成年人盜竊沒(méi)有刑事責(zé)任能力、不負(fù)刑事責(zé)任，但不能就此認(rèn)為該未成年人的盜竊行為沒(méi)有任何危害。據(jù)此，《解釋》與其他全國(guó)性法律一樣具有同等效力，內(nèi)地居民在大陸涉嫌盜竊犯罪都應(yīng)適用《解釋》規(guī)定，未成年人并不因處刑上的特殊待遇否定其入罪的可能性。

（二）犯罪記錄封存制度尚不影響《解釋》的效力

修改后的《刑事訴訟法》第275條明確規(guī)定，對(duì)于犯罪的時(shí)候不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的未成年人，應(yīng)當(dāng)對(duì)其犯罪記錄予以封存[1]。實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，在處理諸如上述案例問(wèn)題時(shí)對(duì)李某后罪的認(rèn)定不能援引對(duì)其前罪（未成年犯）的評(píng)價(jià)，即不能將行為人未成年時(shí)的犯罪前科作為后罪的構(gòu)成要件要素。筆者認(rèn)為，犯罪記錄封存制度并不影響《解釋》相關(guān)條款的效力。理由如下：

1.《刑事訴訟法》第275條雖然明確規(guī)定了犯罪記錄封存制度及相應(yīng)的保密條款，但同時(shí)也有除外規(guī)定，即司法機(jī)關(guān)基于辦案的需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。這就意味著，法律并未排除司法機(jī)關(guān)為辦案需要而對(duì)未成年人的犯罪記錄進(jìn)行查詢。換言之，“當(dāng)司法機(jī)關(guān)辦理具體案件需要從未成年人犯罪嫌疑人、被告人的犯罪記錄中獲取線索、有關(guān)定罪量刑信息時(shí)，可以查詢其犯罪記錄。”[2]本質(zhì)上看，本案的核心在于李某的后罪應(yīng)否入刑問(wèn)題。但是，根據(jù)《解釋》，李某是否曾因盜竊受刑，又是判定罪與非罪的關(guān)鍵。因此，司法機(jī)關(guān)基于辦案的需要，查詢李某的犯罪記錄自然沒(méi)有問(wèn)題。并且從用途來(lái)看，司法機(jī)關(guān)所獲取的記錄也僅用于特定事項(xiàng)和特定范圍。因此，該查詢行為并不違反犯罪記錄封存制度。

2.從立法緣由看，刑事訴訟法創(chuàng)設(shè)未成年人犯罪記錄封存制度，是基于“教育、感化、挽救”的方針、堅(jiān)持“教育為主，懲罰為輔”的原則，注重對(duì)未成年人的教育、改造和挽救，目的是為犯罪的未成年人順利復(fù)歸社會(huì)創(chuàng)造良好的條件。應(yīng)當(dāng)肯定，刑事訴訟法的這一立法旨意，不僅在法律層面貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，而且體現(xiàn)了刑事司法對(duì)未成年人的特殊關(guān)懷。但是，實(shí)踐中應(yīng)認(rèn)識(shí)到“以教育為主”并非放棄刑事處罰，“以懲罰為輔”更不是不要懲罰。為未成年人創(chuàng)設(shè)復(fù)歸社會(huì)的條件（如在升學(xué)、就業(yè)、入伍等生活中掃除障礙），并不意味著不對(duì)未成年人作入罪處理?？梢姡覀儾荒芑煜ㄗ锱c量刑、行刑之間的遞進(jìn)關(guān)系。

3.犯罪記錄封存不等于犯罪記錄消滅。未成年人的犯罪前科是客觀存在的。從某種意義上講，刑事訴訟法創(chuàng)設(shè)對(duì)未成年人輕刑犯罪記錄封存制度是與《刑法》第100條免除前科報(bào)告義務(wù)實(shí)現(xiàn)對(duì)接的需要。這也理順了程序法與實(shí)體法的立法統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，正確理解未成年人輕刑犯罪記錄封存制度，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《刑法》第100條進(jìn)行理解?！缎谭ā返?00條規(guī)定，依法受過(guò)刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)報(bào)告自己受刑的情況。但是，未成年人被判處5年有期徒刑以下的免除報(bào)告義務(wù)。這就意味著，免除前科報(bào)告義務(wù)僅限“在入伍、就業(yè)的時(shí)候”（目的在于創(chuàng)造回歸社會(huì)的較好條件），但當(dāng)“司法機(jī)關(guān)為辦案需要”訊問(wèn)犯罪嫌疑人時(shí)，犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)如實(shí)供述自己未成年時(shí)所受刑罰的情況、不得隱瞞。相應(yīng)地，相關(guān)犯罪記錄也可以查詢使用，“未成年人曾因盜竊受過(guò)刑事處罰”這一表征其人身危險(xiǎn)性的因素，完全可以成為后罪構(gòu)成要件的要素之一。當(dāng)然，也應(yīng)注意到，國(guó)際社會(huì)所講的“少年司法”，突出的是對(duì)未成年人的特殊預(yù)防，即降低報(bào)應(yīng)刑的比例。這與刑法對(duì)成年人在定罪量刑上的規(guī)定略有不同?！堵?lián)合國(guó)少年最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（又稱《北京規(guī)則》）第21條明確，“少年犯罪的檔案不得在其后的成人訴案中加以引用”。我國(guó)作為該國(guó)際公約的成員國(guó)，理應(yīng)通過(guò)國(guó)內(nèi)法予以落實(shí)。但是，我國(guó)現(xiàn)行的刑法和刑事訴訟法僅規(guī)定未成年人在處刑和行刑上的特殊待遇，但未明確禁止“少年犯罪的檔案”使用。因此，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，“為辦案需要”使用未成年人重刑犯罪記錄沒(méi)有任何障礙，使用未成年人輕刑犯罪記錄也應(yīng)得到允許。

（三）“減半入罪”與“從輕處刑”的關(guān)系辨析

盡管上文從《解釋》本身的效力及犯罪記錄封存角度，對(duì)李某適用“減半入罪”作了正面闡述，但實(shí)踐中仍有疑惑：（1）既然立法表明對(duì)未成年人應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持從輕處罰的原則，那么“減半入罪”不就意味著從重處罰了嗎？二者之間有沒(méi)有矛盾呢？（2）如果對(duì)李某“減半入罪”，那么是否還可以對(duì)其“曾因盜竊入刑”的情節(jié)進(jìn)行量刑評(píng)價(jià)？如果答案是肯定的，那么這是否又違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則？（3）最后也是最為重要的是，對(duì)李某的依法“從輕處刑”，到底該如何進(jìn)行？

1.《解釋》中“減半入罪”的定位?？傮w上看，目前，實(shí)踐中對(duì)未成年人“減半入罪”的疑惑主要集中于如下兩個(gè)方面：

（1）《刑法》第65條明確規(guī)定，不滿18周歲的人犯罪不是累犯，不能在量刑的時(shí)候“依法從重處罰”。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，定罪較之量刑對(duì)嫌疑人的影響更重，因此，“舉輕以明重”，在定罪的時(shí)候，更不能將未成年時(shí)犯罪作為后罪入罪的理由。這種觀點(diǎn)看似具有一定的合理性，但如前所述，定罪與量刑處于不同層級(jí)，對(duì)于不同層面的處理規(guī)則進(jìn)行類比推理，其實(shí)并不妥當(dāng)。例如，我們可以由未成年人盜竊2000元不入罪，推出盜竊1000元也不得入罪；可以由不得對(duì)未成年人累犯情節(jié)進(jìn)行量刑評(píng)價(jià)，推出也不得對(duì)其前科進(jìn)行量刑評(píng)價(jià)。但是，我們不能將未成年人累犯除外的規(guī)定，解釋為未成年人不得入罪的理由。況且，刑法雖有對(duì)未成年人累犯除外和“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”等處遇上的特殊規(guī)定，但只要“年滿16周歲”（或部分年滿14周歲）就“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，表明未成年人在定罪問(wèn)題上與成年人并無(wú)二致。因此，司法實(shí)踐中，一些地方公檢法機(jī)關(guān)以“聯(lián)席會(huì)議”的形式明確“未成年人盜竊的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)高于成年人”的做法，其實(shí)是沒(méi)有正確區(qū)分定罪與量刑的遞進(jìn)關(guān)系。當(dāng)然，也沒(méi)有合理界定不法與有責(zé)的邏輯層次以及準(zhǔn)確貫徹立法的旨意?？梢姡孕谭▽?duì)未成年人累犯除外的規(guī)定，將未成年人排除出《解釋》“減半入罪”的適用范圍是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（2）實(shí)踐中對(duì)《解釋》第2條第1款規(guī)定的“曾因盜竊受刑”因而“減半入罪”的合理性本身也存在疑問(wèn)。有論者認(rèn)為，“刑事責(zé)任的輕重雖然主要由犯罪的主客觀事實(shí)決定，可是許多案件外（犯罪前后）的表明犯罪人人身危險(xiǎn)性程度的事實(shí)或者情節(jié)，能夠說(shuō)明刑事責(zé)任的輕重，卻不能說(shuō)明罪行本身的輕重……累犯事實(shí)表明犯罪人的人身危險(xiǎn)性嚴(yán)重，但它并不能表明其所犯之罪本身也嚴(yán)重。”[3]根據(jù)這一觀點(diǎn)，行為人“曾因盜竊受過(guò)刑事處罰”，只能說(shuō)明其人身危險(xiǎn)性較大，即其應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任也更重。但是，不能因此增加后罪本身的嚴(yán)重程度，進(jìn)而改變定性所需要的“量”的程度。應(yīng)當(dāng)看到，罪前或者罪后情節(jié)一般只是量刑情節(jié)，不能決定犯罪行為的具體性質(zhì)，“但并非罪前情節(jié)和罪后情節(jié)中就沒(méi)有定罪情節(jié)存在的空間。在罪中情節(jié)本身定罪功能式微的前提下，一般影響量刑的罪前和罪后情節(jié)從量的意義上成為影響犯罪成立的定罪情節(jié)?！盵4]如刑法第449條的“戴罪立功可以撤銷原判刑罰”的規(guī)定就表明，非罪中情節(jié)在一定條件下完全可能成為定罪的情節(jié)。但是，“這并不是說(shuō)，有人身危險(xiǎn)性或人身危險(xiǎn)性大就定其罪，而只能說(shuō)，沒(méi)有人身危險(xiǎn)性及人身危險(xiǎn)性較小的可以成為不認(rèn)定其行為構(gòu)成犯罪的理由。”[5]因此，對(duì)于曾因盜竊受過(guò)刑事處罰的行為人，“減半入罪”體現(xiàn)了對(duì)盜竊再犯特殊預(yù)防的必要性。這并非沒(méi)有合理性。

以上分析表明，《解釋》中的“減半入罪”并非對(duì)行為人加重處罰，而僅是創(chuàng)設(shè)了突破盜竊罪“唯數(shù)額論”的另一種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《刑法修正案（八）》的規(guī)定，數(shù)額因素以外的其他因素亦成為盜竊罪的評(píng)價(jià)因素，表現(xiàn)出特定情境下盜竊罪去數(shù)額化的努力。[6]然而，立法并不能窮盡所有社會(huì)事實(shí)。根據(jù)舊的盜竊罪解釋[7]，個(gè)人盜竊公私財(cái)物未到達(dá)數(shù)額較大的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，仍有十種情況可以“追究其刑事責(zé)任”?！督忉尅芬?guī)定符合一定條件情況下，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)按照前款規(guī)定的百分之五十確定，與舊解釋皆遵循同一認(rèn)罪思路，在入罪理念上并無(wú)太大差異。因此，《解釋》第2條第1款通過(guò)降低“數(shù)額較大”的基本標(biāo)準(zhǔn)、擴(kuò)展盜竊罪在特殊情況下的成立范圍，僅明確盜竊罪新的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，本身具有存在的合理性，與加重處罰無(wú)太大關(guān)系，也并不矛盾。

2.不能再對(duì)未成年人曾經(jīng)受刑的情節(jié)作量刑評(píng)價(jià)。《刑法》第65條規(guī)定，不滿18周歲的人犯罪不得以累犯身份進(jìn)行量刑評(píng)價(jià)。這意味著，未成年人犯罪受過(guò)徒刑處罰后5年內(nèi)再犯罪的，不得依法對(duì)其從重處罰。有觀點(diǎn)認(rèn)為，該規(guī)定取消的是對(duì)未成年人不利的強(qiáng)制性的法定義務(wù)，而對(duì)于酌定從重處罰這樣非強(qiáng)制性的評(píng)價(jià)則未加以取消，亦不能從強(qiáng)制義務(wù)的取消中推到得出。取消未成年人累犯，即排除前科作為法定從重處罰情節(jié)，與前科作為酌定從重處罰情節(jié)之間并不具有“舉重以明輕”的邏輯關(guān)系。[8]然而，“累犯是對(duì)犯罪分子的評(píng)價(jià)，不是對(duì)犯罪行為的評(píng)價(jià)”[9]，其表征的是行為人的人身危險(xiǎn)性大小、反社會(huì)性的程度。而法律規(guī)定的累犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較前科認(rèn)定的條件嚴(yán)苛、后果嚴(yán)重。如果考慮到刑法對(duì)未成年人的特殊體恤，應(yīng)堅(jiān)持量刑上的禁止不利評(píng)價(jià)原則，即根據(jù)“不滿18周歲的犯罪分子”不構(gòu)成累犯，不能從重處罰的規(guī)定，自然可以得出未成年人犯罪的前科不能作為后罪從重處罰的酌定情節(jié)的結(jié)論。[10]但是，這樣解釋，在實(shí)踐中也會(huì)有疑問(wèn)——如果兩個(gè)未成年人同時(shí)觸犯盜竊罪，且案件中的量刑情節(jié)基本一致，但其中一名未成年人曾經(jīng)因盜竊罪受過(guò)刑事處罰，另一名未成年人沒(méi)有任何犯罪前科，這種情況下難道對(duì)二人處以相同的刑罰嗎？筆者認(rèn)為，“在對(duì)曾經(jīng)犯過(guò)罪的未成年被告人量刑時(shí)，不能以累犯或者前科等為由加重量刑。但是在對(duì)另一名沒(méi)有前科的未成年被告人量刑時(shí)，就應(yīng)該以‘初犯為由，從輕處罰。”[11]據(jù)此，在對(duì)未成年人進(jìn)行量刑時(shí)，既不能對(duì)其認(rèn)定有累犯的法定從重處罰情節(jié)，也不能對(duì)其未成年時(shí)的犯罪前科、一貫表現(xiàn)等酌定從重情節(jié)予以評(píng)價(jià)。

與此相關(guān)的問(wèn)題是，如果案例中的李某犯前后兩罪均為成年人時(shí)，那么既可以根據(jù)其曾因盜竊受過(guò)刑事處罰進(jìn)行“減半入罪”，又可以就前罪刑事處罰的具體內(nèi)容進(jìn)行量刑評(píng)價(jià)，這并不違反刑法中的“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則”。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“定罪情節(jié)在確定某一行為是否構(gòu)成犯罪的時(shí)候，已經(jīng)使用過(guò)一次；如果在量刑的時(shí)候再次使用這一情節(jié)，就是重復(fù)評(píng)價(jià)，因而應(yīng)予禁止?！盵12]但是，如果不對(duì)“曾因盜竊受過(guò)刑罰處罰”的情節(jié)進(jìn)行具體分析，那么對(duì)于同樣盜竊2000元的兩個(gè)人（一人因盜竊受刑5年徒刑，一人因盜竊受刑拘役3個(gè)月），難道處以相同的刑罰嗎？顯然，這樣的解釋結(jié)論，是難以令人接受的。有論者就基于定罪情節(jié)和量刑情節(jié)存在功能交叉，兩次評(píng)價(jià)著眼情節(jié)的不同側(cè)面，認(rèn)為再次評(píng)價(jià)同一情節(jié)并不違反“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則”。[13]從實(shí)質(zhì)上看，上述兩種觀點(diǎn)對(duì)被告人的最終的量刑影響并無(wú)不同。因?yàn)槌智耙环N觀點(diǎn)的人同時(shí)認(rèn)為“只有屬于定罪事實(shí)以外的具體事實(shí)情況才能作為量刑情節(jié)”[14]。而在后一種觀點(diǎn)那里，量刑情節(jié)=前種觀點(diǎn)的定罪情節(jié)+量刑情節(jié)。以3000元起刑點(diǎn)為例，當(dāng)嫌疑人盜竊5000元時(shí)，持前種觀點(diǎn)的人認(rèn)為3000元為定罪情節(jié)、2000元為量刑情節(jié)；持后種觀點(diǎn)的人認(rèn)為5000元既為定罪情節(jié)又為量刑情節(jié)，從嫌疑人最終受刑看并無(wú)不同。筆者認(rèn)為，不是所有的情節(jié)都可以量化或者分割（非數(shù)額犯場(chǎng)合），前述李潔教授的觀點(diǎn)具有合理性，也易被司法實(shí)踐所接受。具體到本文提到的案例，第一次評(píng)價(jià)是對(duì)“曾因盜竊受刑”的有無(wú)進(jìn)行，評(píng)價(jià)目的是為了確定行為的性質(zhì)；而第二次評(píng)價(jià)是對(duì)“曾因盜竊受刑”的多少或具體內(nèi)容進(jìn)行，評(píng)價(jià)目的是為了確定宣告刑。兩次評(píng)價(jià)并不違反重復(fù)評(píng)價(jià)原則。

3.未成年人“從輕處刑”的具體形式。定罪與處刑分處不同環(huán)節(jié)，其所解決的重點(diǎn)也不一樣。前者著重解決定不定罪的問(wèn)題；后者側(cè)重解決要不要處刑、如何處刑的問(wèn)題。從現(xiàn)行的刑事法律體系來(lái)看，《解釋》第2條第1款并未排除未成年人的適用。實(shí)踐中對(duì)此持有異議，認(rèn)為適用該款不利于保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，對(duì)未成年人的特別保護(hù)不等于不加限制的保護(hù)，不排除適用《解釋》正是“合法”保護(hù)的應(yīng)有之義。

合理理解刑事法律體系，是尋找對(duì)未成年人法定特殊待遇的關(guān)鍵。在定罪層面，《刑法》第13條、第17條已經(jīng)以原則性規(guī)定的形式絕對(duì)排除了未滿14周歲、部分排除已滿14周歲未滿16周歲的未成年人犯罪的可能性。在量刑層面，《刑法》第61條、第5條、第17條、第63條、第37條等也為司法工作人員對(duì)未成年人的特別處理留下足夠的解釋空間?，F(xiàn)行刑法已經(jīng)形成對(duì)未成年人從“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕”到“可以免予刑事處罰”的從輕處刑的實(shí)現(xiàn)路徑，構(gòu)造從輕、減輕、免除、無(wú)罪的邏輯縝密的處理思路。現(xiàn)行刑事訴訟法也規(guī)定了諸多保障未成年人訴訟權(quán)利的特別程序，創(chuàng)設(shè)未成年人輕刑犯罪記錄封存及其他系列特殊制度。

對(duì)未成年人的“從輕處刑”在不同訴訟階段有不同的表現(xiàn)形式。在偵查階段，公安機(jī)關(guān)可以依據(jù)《解釋》第8條的規(guī)定，對(duì)于未成年人“偷拿家庭成員或者近親屬的財(cái)物并獲得諒解的”一般不予以立案。在公訴階段，即使認(rèn)為李某適用數(shù)額較大減半規(guī)定而入罪，檢察機(jī)關(guān)可以依據(jù)《解釋》第7條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第406條作出微罪不訴的決定，也可以根據(jù)《刑事訴訟法》第271條作出附條件不起訴的決定。在審判階段，法院可根據(jù)《刑法》第17、37條、《解釋》第7條等作出從輕、減輕乃至免予刑事處罰的決定，但同時(shí)也應(yīng)根據(jù)案件不同情況，予以訓(xùn)誡、具結(jié)悔過(guò)等并可宣布禁止從事相關(guān)職業(yè)的命令，以實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)刑罰與特殊預(yù)防的結(jié)合。

綜上，我國(guó)的刑事法律體系，包括刑法典、單行刑法、附屬刑法、刑事司法解釋等，是作為一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的整體而存在。其中，任何一個(gè)條款都應(yīng)遵循刑法最基本的原則、時(shí)間空間效力原則，《解釋》第2條第1款也不例外。在劃定犯罪圈問(wèn)題上，《解釋》并未明確排除未成年人的適用。刑訴法基于“教育、感化、挽救”方針創(chuàng)設(shè)的未成年人輕刑犯罪記錄封存制度并不影響《解釋》的效力范圍?！督忉尅分械摹皽p半入罪”并非對(duì)行為人加重處罰，而僅是創(chuàng)設(shè)了突破盜竊罪“唯數(shù)額論”的另一種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，更好地貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)刑法基本原則和主客觀相統(tǒng)一刑法原理?；凇缎谭ā返?5條關(guān)于未成年人累犯除外的規(guī)定，在未成年人適用“減半入罪”后不得再對(duì)“曾因盜竊受刑”的情節(jié)作量刑評(píng)價(jià)；但成年人并不受此限制，對(duì)“曾因盜竊受刑”的有無(wú)進(jìn)行定罪評(píng)價(jià)后再對(duì)受刑的多少或具體內(nèi)容進(jìn)行量刑評(píng)價(jià)并不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則?，F(xiàn)行刑法、刑訴法已經(jīng)給司法人員對(duì)未成年人的特殊關(guān)愛留下足夠的解釋空間，司法機(jī)關(guān)完全可以作出從輕、減輕、甚至免予刑事處罰的決定。

注釋：

[1]嚴(yán)格地講，“犯罪記錄封存制度”的說(shuō)法并不準(zhǔn)確，《刑事訴訟法》第275條僅規(guī)定，被判處5年有期徒刑以下刑罰的進(jìn)行犯罪記錄封存，故該制度應(yīng)稱為“未成年人輕刑犯罪記錄封存”。

[2]全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：《關(guān)于修改中華人民共和國(guó)刑事訴訟法的決定—條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2012年版，第336頁(yè)。

[3]張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國(guó)法制出版社2003年版，第346頁(yè)。

[4]廖瑜：《論犯罪情節(jié)》，載《2009年西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文》，第89-90頁(yè)。

[5]游偉、陸建紅：《人身危險(xiǎn)性在我國(guó)刑法中的功能定位》，載《法學(xué)研究》2004年第4期。

[6]李翔：《新型盜竊罪的司法適用路徑》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第5期。

[7]指1992年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》

[8]鞠佳佳：《未成年人犯罪前科的法律評(píng)價(jià)》，載《中國(guó)檢察官》2013年第6期。

[9]張軍主編：《刑法修正案（八）條文理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第77—78頁(yè)。

[10]周光權(quán)：《論量刑上的禁止不利評(píng)價(jià)原則》，載《政治與法律》2013年第1期。

[11]張明楷：《刑法的私塾》，北京大學(xué)出版社2014年版，第261頁(yè)。

[12]陳興良：《禁止重復(fù)評(píng)價(jià)研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1994年第1期。

[13]李潔：《定罪量刑情節(jié)若干問(wèn)題研究》，載《北華大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2001年第3期。

[14]陳興良、莫開勤：《論量刑情節(jié)》，載《法律科學(xué)》1995年第2期。