李建偉

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京100088)

我國民法典合同法編分則的重大立法問題研究

李建偉

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京100088)

我國民法典合同法編的編纂工作已經(jīng)啟動(dòng)，其分則部分的立法課題主要有四項(xiàng)。一是既有15類有名合同的相關(guān)法律規(guī)范的進(jìn)一步修訂完善，需要整體上解決過去積累的司法解釋規(guī)范的吸收，以及買賣、租賃、技術(shù)、運(yùn)輸?shù)戎匾贤髯悦媾R的修法課題。二是新增若干類有名合同入法，為此需要分類討論新類型合同入法的標(biāo)準(zhǔn)問題。三是在堅(jiān)持民商合一立法體例之背景下，需要明確確立民事合同和商事合同區(qū)分模型，以及科學(xué)安排實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的立法規(guī)范的區(qū)分。四是合理設(shè)計(jì)合同法分則部分的整體結(jié)構(gòu)體系安排。

民法典編纂；合同法分則；有名合同；民事合同；商事合同

按照中國民法典編纂“兩步走”的規(guī)劃，我國《民法總則》率先通過后，物權(quán)法編、合同法編、侵權(quán)責(zé)任法編、婚姻家庭法編、繼承法編等民法典分則各編草案擬于2018年上半年整體提請立法機(jī)關(guān)審議。目前，合同法編分則“立法建議稿”已經(jīng)匯總提交給中國法學(xué)會(huì)。在參與上述立法研討的過程中，筆者深感合同法編分則編纂蘊(yùn)含的重要立法課題之繁多及每個(gè)課題爭議之激烈，亟需從合同法理論與立法論等角度深入研討，并立足于我國民事立法的實(shí)際情況予以回應(yīng)。

一、我國《合同法》上既有的15類有名合同的規(guī)定之修訂與完善：傳承和突破

(一)修訂依據(jù)

修訂我國《合同法》上既有的15類有名合同，一個(gè)首要問題是如何吸收司法解釋的成果。在過去近20年的我國合同法審判實(shí)踐中，最高人民法院根據(jù)裁判經(jīng)驗(yàn)先后發(fā)布了10余部關(guān)于我國《合同法》適用的司法解釋，*其中針對合同法分則的有：《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：《商品房買賣合同解釋》)，《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：《房屋租賃合同解釋》)，《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：《技術(shù)合同解釋》)，《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱：《建設(shè)工程合同解釋》)，《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱：《買賣合同解釋》)，《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱：《融資租賃合同解釋》)，《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱：《旅游糾紛解釋》)，《關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定(試行)》，《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》。此外，《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》、《關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》涉及保證、定金、物業(yè)服務(wù)等合同。涵蓋我國《合同法》分則中的買賣合同、商品房買賣合同、借款合同、房屋租賃合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)合同等，以及特別法上的旅游合同、保證合同、定金合同、物業(yè)服務(wù)合同等10余類合同。這些司法解釋不但細(xì)化了我國《合同法》關(guān)于上述有名合同的規(guī)范體系，而且憑借諸多“立法性司法解釋”條款擴(kuò)充了相應(yīng)的規(guī)范體系。當(dāng)然，民法典編纂如何吸收多年來司法解釋的豐富成果，是民法典編纂面臨的一個(gè)整體性問題。*薛軍：《民法典編纂如何對待司法解釋》，《中國法律評(píng)論》2015年第4期。從司法審判中地位的實(shí)然狀態(tài)來看，司法解釋是重要的事實(shí)上的“法源”。*參見周永坤: 《法理學(xué)》，法律出版社 2004 年版，第 71 頁；陳林林、許楊勇：《司法解釋立法化問題三論》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2010年第6期。尤其是民商事類司法解釋中的“立法性司法解釋”條款數(shù)量龐大，直接修改現(xiàn)行法、完成對法律的續(xù)造與改變的也不鮮見，*張新寶、王偉國：《最高人民法院民商事司法解釋溯及力問題探討》，《法律科學(xué)》2010年第6期。總體而言其法治價(jià)值應(yīng)該受到肯定。*沈巋：《司法解釋的 “民主化” 和最高法院的政治功能》，《中國社會(huì)科學(xué)》2008年第1期。問題是，我國民法典編纂如何將其納入其中？對這一問題的回答，與民法典編纂目標(biāo)息息相關(guān)，存在不同的意見。*參見前注②，薛軍文；王竹：《以“非基本法律法典化模式”編纂民法典的立法程序 一種“實(shí)用主義思路”的合憲性思考》，《中外法學(xué)》2014年第6期；柳經(jīng)緯：《當(dāng)代中國私法進(jìn)程中的民商事司法解釋》，《法學(xué)家》2012年第2期。從出臺(tái)的《民法總則》不難看出，我國民法典編纂的主要任務(wù)不是大規(guī)模地創(chuàng)制新規(guī)范，而是對現(xiàn)有的民事法律規(guī)范進(jìn)行整理匯編，消除彼此之間的矛盾沖突。據(jù)此，有人建議分四步處置司法解釋規(guī)范，一是分類清理現(xiàn)行有效的司法解釋文件，廢止該廢止的，抽象總結(jié)出的有效規(guī)則作為納入民法典的備選內(nèi)容；二是對入選的部分，厘清重復(fù)、矛盾與沖突之處，統(tǒng)一法律內(nèi)部的規(guī)范設(shè)計(jì)，形成統(tǒng)一和諧的民法規(guī)范體系；三是將上述系統(tǒng)整理的規(guī)范內(nèi)容納入民法典，四是將無需納入民法典的過于技術(shù)化、細(xì)致化的規(guī)定仍保留在司法解釋文件之中。*比如《商品房買賣司法解釋》第14條規(guī)定：“商品房面積誤差比絕對值在百分之三以內(nèi)(含百分之三)，按照合同約定的價(jià)格據(jù)實(shí)結(jié)算，買受人請求解除合同的，不予支持；面積誤差比絕對值超出百分之三，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應(yīng)予支持?！贝颂?%的規(guī)定，即屬于過于技術(shù)化、細(xì)致化的規(guī)定。這一立場，同樣適用于我國《合同法》分則修訂過程中對于相應(yīng)司法解釋的處置。

(二)幾類主要合同的修訂課題

1.買賣合同

“買賣合同”章的修訂，是我國《合同法》分則修訂的重中之重。買賣合同是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中最常見、最基本、最典型的商品交換形式和法律關(guān)系，正如德國民法學(xué)者霍恩所言，“在各種交換性的行為中，買賣是最重要的一種”。*[德]羅伯特·霍恩：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1986年版，第126頁。買賣合同還是所有有償合同之典范，各國契約法總則中諸多制度皆以買賣為藍(lán)本而構(gòu)建，契約法中的絕大多數(shù)規(guī)則均來自買賣法，買賣合同在各國民法典中也都居于典型合同之首，買賣合同法則成為基本民商法規(guī)范。*全國人大常委會(huì)辦公廳、研究室經(jīng)濟(jì)室編著：《中華人民共和國合同法釋義及使用指南》，中國民主法制出版社1999年版，第151頁。我國《合同法》第九章通過46個(gè)條文規(guī)范買賣合同，條文數(shù)量居15種有名合同之首。該法第174條明確規(guī)定：“法律對其他有償合同沒有規(guī)定的，參照買賣合同的規(guī)定。”這使得我國《合同法》第九章堪稱該法的“小總則”。*參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，“序言”部分第1-2頁。最高人民法院發(fā)布的《買賣合同解釋》、《商品房買賣合同解釋》也專注于補(bǔ)充供給買賣合同的規(guī)范。另有司法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，民商事糾紛案件中買賣合同糾紛始終占據(jù)首位，買賣合同糾紛案件審理中需要遵循的原則和判斷標(biāo)準(zhǔn)亦常在其他有名合同案件中被借鑒。*易軍：《買賣合同之規(guī)定準(zhǔn)用于其他有償合同》，《法學(xué)研究》2016年第1期。

正因?yàn)閭涫荜P(guān)注，關(guān)于買賣合同的修訂存在很多主張，列其要者如下。其一，應(yīng)減少與民法典物權(quán)編規(guī)則的重復(fù)。我國《合同法》頒布在我國《物權(quán)法》之前，遺存不少對于物權(quán)法“逾矩”的規(guī)定，這是歷史造成的，但在我國《物權(quán)法》頒布后及將來與民法典物權(quán)法編與合同法編并存之前提下，買賣合同法規(guī)則應(yīng)避免與物權(quán)法規(guī)則的重復(fù)，如物權(quán)法作出規(guī)定的標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)、孳息歸屬、主物從物的關(guān)系等無須重復(fù)，除非買賣合同適用特殊規(guī)則。其二，明確無權(quán)處分合同的效力，消除目前不同立法、司法解釋之間的沖突。*一般認(rèn)為，我國《合同法》第51條規(guī)定無權(quán)處分合同為效力待定的合同，但《買賣合同解釋》將其規(guī)定為有效的合同。其三，吸收《買賣合同解釋》、《商品房買賣解釋》的有價(jià)值規(guī)定，豐富有關(guān)基本規(guī)則。

關(guān)于修法路徑的爭議，亦有如下幾方面。一是章節(jié)安排，有人主張借鑒《歐洲示范民法典草案》的經(jīng)驗(yàn)，在“買賣合同”一章下設(shè)若干節(jié)，分別規(guī)定一般規(guī)定、若干特種買賣合同(所有權(quán)保留買賣、試用買賣、分期付款買賣、商品房買賣、房屋買賣等)的特殊規(guī)則。二是如何確立房屋買賣的特殊規(guī)則。有人建議在“買賣合同”章下設(shè)單節(jié)規(guī)定“商品房買賣合同”的特殊規(guī)則，有人建議單節(jié)規(guī)定“房屋買賣合同”的特殊規(guī)則，二者的差異在于后者除商品房外還包括其他房屋(如俗稱的“二手房”)，還有人建議應(yīng)在買賣合同之外另立一章專門規(guī)范商品房(房屋)買賣合同。各種單章、單節(jié)規(guī)定商品房(或房屋)買賣規(guī)則的主張，都充分認(rèn)識(shí)到了此類合同與其他買賣的重大區(qū)別。然而，單獨(dú)規(guī)定商品房買賣規(guī)范抑或房屋買賣規(guī)范的分歧，源自人們對于商品房買賣與其他房屋買賣之間更具有同質(zhì)性抑或異質(zhì)性的認(rèn)識(shí)不同。

2.租賃合同與融資租賃合同

租賃合同，從社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的重要性看僅次于買賣合同，同時(shí)也是轉(zhuǎn)移標(biāo)的物使用權(quán)類合同中的最典型合同，完善其規(guī)范可謂舉足輕重。我國《合同法》第十三章“租賃合同”的規(guī)定總體上較為完善，但也有亟待解決的幾個(gè)問題。一是個(gè)別規(guī)則的設(shè)計(jì)未盡合理，比如關(guān)于出租人不履行維修義務(wù)的，僅規(guī)定承租人自行維修而未賦予其解除權(quán)。二是部分基本規(guī)則缺失，如關(guān)于租賃物添附的處置規(guī)則、轉(zhuǎn)租合同的效力規(guī)則及其三方當(dāng)事人的關(guān)系規(guī)則尚屬缺位。三是對于房屋租賃合同的特殊性規(guī)范供給不足(盡管《房屋租賃合同解釋》補(bǔ)充了一些，但仍然不夠)，立法價(jià)值導(dǎo)向上對承租人的利益保護(hù)也頗為不足。如果說前兩個(gè)問題通過修訂、增補(bǔ)個(gè)別條文即可解決的話，第三個(gè)問題的解決則需要立法的重構(gòu)。如何重構(gòu)？有人主張統(tǒng)一設(shè)計(jì)房屋租賃的特殊規(guī)范。有人主張統(tǒng)一設(shè)計(jì)住宅租賃的特殊規(guī)范，突出對于承租人的利益保護(hù)，對于商業(yè)房屋(寫字樓、公寓、商鋪等)租賃則另當(dāng)別論。還有人認(rèn)為應(yīng)該統(tǒng)一規(guī)定房屋租賃合同的基本規(guī)則，爾后分別規(guī)定住宅、商業(yè)房屋租賃的特殊規(guī)則?；诖耍胁煌瑢W(xué)者分別提出“房屋租賃合同專家建議稿”與“住宅租賃合同專家建議稿”，以供人們進(jìn)一步討論。在結(jié)構(gòu)體系編排上，有人認(rèn)為堅(jiān)持我國《合同法》第十三章的體例即可，無需章下分節(jié)，多數(shù)人主張“租賃合同”章下分節(jié)，分別規(guī)定租賃合同的一般規(guī)則，以及房屋(或住宅等)租賃的特殊規(guī)則。

除租賃合同之外，轉(zhuǎn)移標(biāo)的物使用權(quán)類的合同還有融資租賃合同?！霸谧赓U合同方面，原本以不動(dòng)產(chǎn)租賃為核心的合同法，隨著專業(yè)性、復(fù)雜性的大型設(shè)備的租賃次第涌現(xiàn)，已經(jīng)發(fā)展成為了動(dòng)產(chǎn)租賃和不動(dòng)產(chǎn)租賃并重的局面，如專業(yè)性、復(fù)雜性的大型設(shè)備的租賃發(fā)展出了融資租賃等新型交易類型，融資租賃法也成為了新的法律領(lǐng)域。”*王利明：《典型合同立法的發(fā)展趨勢》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2014年第2期。很多學(xué)者指出，1999年我國《合同法》規(guī)定融資租賃合同不僅及時(shí)且具前瞻性，迎合了彼時(shí)方興未艾的大型設(shè)備租賃市場的迅猛發(fā)展趨勢，對于我國融資租賃市場的其后規(guī)范發(fā)展功不可沒，但在立法層面還有很多課題亟需研究?！度谫Y租賃合同解釋》的多處規(guī)定細(xì)化了融資租賃合同規(guī)則，值得修法借鑒。目前有學(xué)者提交的“融資租賃合同專家建議稿”提供了全方位的修訂方案。

3.技術(shù)合同

我國《合同法》第十八章“技術(shù)合同”的規(guī)定基本沿襲了已廢止的我國《技術(shù)合同法》，由于后者制定較早且彼時(shí)審判經(jīng)驗(yàn)不豐富，立法技術(shù)有待完善，條文的照搬難免產(chǎn)生一些問題。目前討論的問題主要有兩個(gè)，一是合同法與專利法的協(xié)調(diào)問題。由于上世紀(jì)八十年代我國《技術(shù)合同法》、我國《專利法》的立法路徑依賴等原因，專利技術(shù)成果權(quán)的歸屬規(guī)范主要在我國《合同法》中而非我國《專利法》，這本身難謂合理，合同法與專利法的關(guān)系需要在新形勢下進(jìn)一步協(xié)調(diào)。二是不少規(guī)則難謂合理，尚需進(jìn)一步完善。比如我國《合同法》第329條規(guī)定：“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效?！痹趯?shí)踐中侵害他人技術(shù)成果的行為經(jīng)常表現(xiàn)為未經(jīng)權(quán)利人的許可非法轉(zhuǎn)讓其發(fā)明創(chuàng)造的合同，合同約定技術(shù)成果使用權(quán)歸一方的，另一方未經(jīng)許可就將該項(xiàng)技術(shù)成果轉(zhuǎn)讓給第三人。此類情形的性質(zhì)實(shí)為無權(quán)處分，無論無權(quán)處分應(yīng)當(dāng)作為效力待定的合同抑或有效的合同處理，作為無效對待總是欠妥的，上述規(guī)定將其作為無效對待，不僅造成法律內(nèi)部的沖突，而且無論從保護(hù)真權(quán)利人還是從促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步的角度考慮，都顯然不妥。

4.運(yùn)輸合同

關(guān)于運(yùn)輸合同的修訂路徑，很有爭議。從《荷蘭民法典》、《瑞士債法典》等新近修訂情況看，運(yùn)輸合同占據(jù)重要的地位。應(yīng)當(dāng)說，我國《合同法》第十七章“運(yùn)輸合同”的內(nèi)容是豐富的，設(shè)34個(gè)條文，分為一般規(guī)定、客運(yùn)合同、貨運(yùn)合同、多式聯(lián)運(yùn)等四節(jié)，但從總體上看，這些規(guī)定隨著我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，經(jīng)過一段時(shí)間的適用，也暴露出不少問題。本次修訂主要以《合同法》相關(guān)規(guī)定司法實(shí)踐中暴露出來的問題為導(dǎo)向，同時(shí)注重借鑒比較法經(jīng)驗(yàn)，修訂課題主要有：是否規(guī)定準(zhǔn)用承攬合同或者服務(wù)合同(合同法編分則可能規(guī)定服務(wù)合同，下文詳述)的一般規(guī)定；確立大運(yùn)輸觀念，是否需要分別規(guī)定陸運(yùn)、水運(yùn)以及航空運(yùn)輸(尤其是航空運(yùn)輸)的特殊規(guī)則；若干規(guī)則的進(jìn)一步完善。

5.其他類型的合同

除上述5類合同之外我國《合同法》上的其余10類有名合同，包括買賣之外的轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的合同(供用水電氣合同、贈(zèng)與合同、借款合同)、交付工作成果類合同(承攬合同、建設(shè)工程合同)、運(yùn)輸合同之外的完成勞務(wù)類合同(保管合同、倉儲(chǔ)合同、委托合同、行紀(jì)合同與居間合同)等，也面臨程度不等的修訂。其中較受關(guān)注的有借款合同、委托合同。關(guān)于借款合同，我國《合同法》第十二章以商業(yè)借款合同為中心設(shè)計(jì)規(guī)范，區(qū)分了商業(yè)借款與民間借款，但關(guān)于后者的規(guī)范較為單薄。一種較有影響的意見認(rèn)為，合同法分則“借款合同”章的規(guī)定應(yīng)該分節(jié)，分別規(guī)定借款合同的一般規(guī)則、商業(yè)借款合同與民間借款合同的特殊規(guī)則。這一意見是否妥當(dāng)以及如何實(shí)現(xiàn)，尚待討論。委托合同的修訂課題主要有三項(xiàng)：與我國《民法總則》相協(xié)調(diào)，如何規(guī)定間接代理與隱名代理；科學(xué)劃分與設(shè)計(jì)商事委托合同與民事委托合同的規(guī)范；其他技術(shù)層面規(guī)則的進(jìn)一步完善。

二、合同法分則有名合同類型的擴(kuò)容

(一)擴(kuò)容的必要性

首先，從比較法的視角看，我國民法典合同法編分則中的有名合同類型還有較大的擴(kuò)容空間?！斗▏穹ǖ洹逢P(guān)于合同的規(guī)定共746條，其中分則10章477條，規(guī)定有名合同包括買賣、互易、租賃、合伙、借貸、寄托及訟爭物的寄托、賭博性契約、委任、保證、和解等10種?！兜聡穹ǖ洹酚嘘P(guān)合同的規(guī)定共557條，其中分則21章365條，有名合同包括買賣、互易、贈(zèng)與、使用租賃與收益租賃、借用、借貸、雇用、承攬及類似的合同(旅游合同)、居間、懸賞廣告、委任、保管、向路邊旅店主處攜入的物、合伙、共有、終身定期金、賭博與打賭、保證、和解、債務(wù)約定與債務(wù)承認(rèn)、指示證券、無記名證券等21種?！兑獯罄穹ǖ洹酚嘘P(guān)合同的規(guī)定共814條，分則22章517條，包括買賣、租賃、承攬、運(yùn)送、委任、代理商契約、居間、寄托、合意托管、使用借貸、消費(fèi)借貸、結(jié)算賬戶、銀行契約、永久年金、終身年金、保險(xiǎn)、賭博與賭金、保證、信托、不動(dòng)產(chǎn)典質(zhì)、和解、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓于債權(quán)人等22種合同。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”有關(guān)合同的規(guī)定共604條，分則24章412條，包括買賣、互易、交互計(jì)算、贈(zèng)與、租賃、借貸、雇傭、承攬、出版、委任、經(jīng)理人及代辦商、居間、行紀(jì)、寄托、倉庫、運(yùn)送營業(yè)、承攬運(yùn)送、合伙、隱名合伙、指示證券、無記名證券、終身年金、和解、保證等24類合同?！度毡久穹ǖ洹酚嘘P(guān)合同的規(guī)定共298條，分則13章148條，包括贈(zèng)與、買賣、互易、消費(fèi)借貸、使用借貸、租賃、雇傭、承攬、委任、寄托、合伙、終身定期金、和解等13類合同。以上關(guān)于合同法的規(guī)定條目都是各編最多的，如果不計(jì)日本的有關(guān)規(guī)定，平均有680條之多，其中分則條文平均443條，合同種類平均19種，其中9種合同被共同規(guī)定，即買賣、互易、租賃、合伙、借貸、委任、寄托、保證與和解。2009 年歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組共同推出《歐洲示范民法典草案》，其第四卷設(shè)八編規(guī)定八類有名合同：買賣、租賃、服務(wù)、委托、商事代理、特許經(jīng)營與經(jīng)銷、借款、保證、贈(zèng)與等，其中“服務(wù)合同編”又分章規(guī)定建筑、加工、設(shè)計(jì)、信息與咨詢、醫(yī)療服務(wù)等5類合同；“商事代理、特許經(jīng)營與經(jīng)銷合同編”又分設(shè)商事代理、特許經(jīng)營與經(jīng)銷等3類合同，總計(jì)14類合同。*《歐洲示范民法典草案》，高圣平譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第224-308頁。還要指出的是，意大利民法典規(guī)定的合同類型最多且包括若干類典型的商事合同，與其沒有商法典有關(guān)。德、法、日三國的商法典各有商事合同的規(guī)定，*如《德國商法典》第三編“商行為”規(guī)定了商事買賣、經(jīng)紀(jì)人行為、運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、貨運(yùn)等多種具體的也是當(dāng)時(shí)最重要的商事合同，1985年《德國民法典》修訂版又增加“商事簿記”一章規(guī)定公司結(jié)算合同。這也是它們的民法典規(guī)定有名合同類型相對較少的主要原因。合同法具有較強(qiáng)的國際性，比較法上的經(jīng)驗(yàn)不容忽視，我國《合同法》起草之初即大量借鑒了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)國際商事合同通則》。我國《合同法》分則有298個(gè)條文，涉及15類合同。無論是從條文數(shù)量還是有名合同的數(shù)量看，都有不小的擴(kuò)容空間。如考慮到我國不準(zhǔn)備制訂商法典這一背景，這一空間似乎更大一些。

其次，從合同立法的發(fā)展趨勢來看，適當(dāng)增加有名合同類型具有實(shí)益。在各國司法實(shí)踐中對有名合同的法律解釋相對容易，因?yàn)榇蠖鄶?shù)情況下如當(dāng)事人未能表達(dá)或者未能正確表達(dá)其意志，法律的具體規(guī)定便補(bǔ)充了當(dāng)事人的意思；如無名合同的約定不明，則解釋難度很大。因?yàn)樵谶m用法律規(guī)定之前，須首先確定合同糾紛的性質(zhì)，即將某些類型的有名合同與無名合同類比，以確定應(yīng)適用的具體規(guī)定，但無名合同的內(nèi)容往往較為復(fù)雜，很難將之歸于某種(幾種)有名合同的類型，故性質(zhì)往往難以確認(rèn)。解決無名合同法律適用上困難的有力舉措，是將更多的合同種類納入立法，亦即使其有名化。正因?yàn)槿绱耍雮€(gè)世紀(jì)以來法國立法機(jī)關(guān)頒布了一系列法令，在法國法中增加了不少有名合同，如“不動(dòng)產(chǎn)推銷合同”、“租賃—買賣合同”等。*參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第9-10頁。

最后，從我國合同法的立法經(jīng)驗(yàn)看，合同法分則擴(kuò)容規(guī)劃需要盡快落實(shí)。全國人大常委會(huì)法工委主任顧昂然在第九屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上作《關(guān)于〈中華人民共和國合同法(草案)〉的說明》時(shí)指出，除了我國《合同法》已經(jīng)規(guī)定的15類有名合同外，“現(xiàn)實(shí)生活中的合同多種多樣，今后還會(huì)出現(xiàn)一些新類型的合同，現(xiàn)在不可能都在分則中作出規(guī)定，有些本法沒有規(guī)定的合同待成熟后，可以在合同法分則中增加規(guī)定”。*顧昂然：《關(guān)于〈中華人民共和國合同法(草案)〉的說明》，載孫禮海主編：《〈中華人民共和國合同法〉立法資料選》，法律出版社1999年版，第24頁。這就承認(rèn)了我國《合同法》不斷新增合同類型的必要性，并明確了標(biāo)準(zhǔn)：何時(shí)增加以及增加哪些新合同類型，要視其成熟與否。離我國《合同法》頒行之際已近二十年了，我國市場經(jīng)濟(jì)得到進(jìn)一步的發(fā)育，社會(huì)主義市場法律體系基本形成，其間有不少新合同類型進(jìn)一步發(fā)育成熟，在編纂民法典時(shí)將其中一部分納入合同法編，可謂正當(dāng)其時(shí)。

(二)溫故而知新：合同法分則15類有名合同的由來與持續(xù)爭論

(三)舊問題，新爭議：新增有名合同的取舍

從1999年至今的18年間，我國市場交易總量、交易類型與交易形式均有飛躍發(fā)展。時(shí)值我國民法典編纂，合同法編設(shè)置有名合同的數(shù)量及其類型取舍，再次成為爭議焦點(diǎn)。實(shí)際上，1999年我國《合同法》頒行前后一直存在著的三類立法問題，此次藉民法典編纂之機(jī)可否獲得解決，頗值研究。其一是，部分規(guī)定在單行法上的合同，如該單行法在民法典頒布后被整體廢止，客觀上需要“整體搬遷”入合同法編，如我國《擔(dān)保法》上的保證、定金合同。其二，規(guī)定在單行法上的合同，如單行法繼續(xù)存在，有無必要將其一體納入合同法編，存在爭議。此類合同主要是一些重要的商事合同，如我國《保險(xiǎn)法》上的保險(xiǎn)合同，我國《旅游法》上的旅游服務(wù)合同等。其三，近二十年來日益成熟的新型有名合同，事關(guān)人民群眾日常生活，亟待入法，如物業(yè)服務(wù)合同、醫(yī)療服務(wù)合同、商業(yè)特許經(jīng)營合同等。截至目前，由專家與實(shí)務(wù)人士提出的擬新增有名合同的最大清單包括保證合同、定金合同、合伙合同、和解合同、雇用合同、保險(xiǎn)合同、特許經(jīng)營合同、出版合同、信用卡合同、存款合同、儲(chǔ)蓄合同、旅游服務(wù)合同、快遞服務(wù)合同、電信服務(wù)合同、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)合同、醫(yī)療服務(wù)合同、物業(yè)服務(wù)合同、服務(wù)合同等20余種。這些合同能否進(jìn)入民法典合同法編，既有共識(shí)也有爭議，可以歸結(jié)為以下七個(gè)問題。

其二，需要“整體搬遷”的合同，入法不應(yīng)存疑。此類合同以保證合同為代表。1995年頒行的我國《擔(dān)保法》分別規(guī)定保證、抵押、質(zhì)押、留置與定金等五種擔(dān)保方式，后來，抵押、質(zhì)押、留置等擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定為2007年我國《物權(quán)法》取代，且未來民法典物權(quán)法編會(huì)繼續(xù)規(guī)定之；在民法典編纂完成后，我國《擔(dān)保法》應(yīng)當(dāng)會(huì)被廢止，保證與定金這兩種債權(quán)擔(dān)保“無家可歸”，需要“整體搬遷”入民法典合同法編。保證合同的有關(guān)規(guī)定經(jīng)過進(jìn)一步修訂后進(jìn)入合同法編不存在異議，但定金合同“整體搬遷”與否，需要思量。反對者認(rèn)為，定金的有關(guān)規(guī)定內(nèi)容過于單薄，*我國《擔(dān)保法》上有關(guān)定金的規(guī)定僅有三個(gè)條文，即使加上最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，關(guān)于定金的法律規(guī)定仍顯單薄。從前述“重要且必要”的標(biāo)準(zhǔn)考量，其作為一類獨(dú)立合同入民法典的理由并不充分。而且，定金除了并不強(qiáng)烈的擔(dān)保功能之外，更主要作為一種意定違約責(zé)任而存在，關(guān)于后者，我國《合同法》總則部分已有規(guī)定，未來民法典合同法編總則部分繼續(xù)規(guī)定即可。這一見解，無疑值得重視。

其七，積極規(guī)范重要的典型商事合同。關(guān)于此點(diǎn)，詳見下文的進(jìn)一步討論。

三、民事合同和商事合同區(qū)分模型的安排與落實(shí)

從比較法的視角看，無論民商合一抑或民商分立的立法體例，傳統(tǒng)大陸法系民法典合同法編并非以“民事合同—商事合同”二分的面貌呈現(xiàn)，各國更傾向于有名合同的類型劃分標(biāo)準(zhǔn)，如買賣合同、服務(wù)合同、雇傭合同等，這些合同當(dāng)然或多或少地包含商事合同的特殊規(guī)則，例如檢查義務(wù)、默示承諾、特殊的訴訟時(shí)效等條款。然而，無論從數(shù)量還是抽象程度而言，這些條款的規(guī)模都未形成“民事合同—商事合同”二分的面貌。隨著近年來一系列歐盟保護(hù)消費(fèi)者指令、建議的通過，*比如， 2008年針對消費(fèi)者權(quán)利指令的提議(Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on consumer rights, Brussels, 8.10.2008,COM (2008) 614 final)，旨在修改歐盟此前頒布的四項(xiàng)“消費(fèi)者合同中的權(quán)利”指令(指1985年以來的上門推銷指令、不公平合同條款指令、遠(yuǎn)程合同指令、消費(fèi)者商品買賣及擔(dān)保指令等，Directive 85/577/EEC(OJ L 372/31, 31.12.1985)；irective 93/13/EEC(OJL095/29,21.04.1993；Directive 97/7/EC (OJ L144/19, 4.6.1997)；Directive 1999/44/EC (OJ L 171/12,7.7.1999；COM(2003) 68 final (12.2.2003) (OJ C 2003/63/01)。這些指令都曾對不同類型的消費(fèi)者合同做出特別的保護(hù)規(guī)定。上述情況正得到扭轉(zhuǎn)。歐盟先后通過多部規(guī)范消費(fèi)者合同的指令、建議，使得“經(jīng)營者—消費(fèi)者”(B to C)的法律規(guī)范體系在各國立法中凸顯，與之相對，“經(jīng)營者—經(jīng)營者”(B to B)的法律規(guī)范也隨之進(jìn)入立法的視野。無論民商合一抑或民商分立，無論商法典采商行為立法抑或商主體立法，有關(guān)國家的立法者都需要正視民事合同和商事合同區(qū)分的立法價(jià)值，并嵌入本國既有的法律體系，由此呈現(xiàn)多姿多彩的民事合同和商事合同分野的立法形態(tài)。如何將這些歐盟指令納入各成員國既有的立法，涉及一國既有立法模式的某種更新。德國商法典以商主體為中心概念構(gòu)建，通過1998年交易改革法案予以簡化，最終僅在該法典第1條、第2條留下Kaufmann、Gewerbe、Unternehmen、Handelsgewerbe四個(gè)商事主體概念，仍堅(jiān)持“商人—非商人”的合同規(guī)范立法技術(shù)。2002年德國債法改革時(shí)將歐盟指令中的消費(fèi)者(consumer)與商人(trader)納入德國民法典中，完全接受了民商事區(qū)分的合同立法模式。法國則未觸及法典的改造，直接頒布單行的消費(fèi)者保護(hù)法(Code de la Consommation)等法律，既不拆解歐盟指令也不動(dòng)搖本國法典體系，采用解法典化的進(jìn)路來完成對指令的納入。荷蘭則堅(jiān)持將歐盟指令的納入作法典化表達(dá)，1992年起草完成的新民法典廢除了民商法的區(qū)分，為了將含有民事合同和商事合同區(qū)分方式的歐盟消費(fèi)者保護(hù)指令納入荷蘭法，立法機(jī)關(guān)不得已將完整的歐盟指令分解成各條，對其進(jìn)行抽象，安插在新法典各處。*據(jù)專家統(tǒng)計(jì)，大概有10%的現(xiàn)行荷蘭民法典由歐盟指令轉(zhuǎn)化而來。J. M. Smits, ‘Europa en het Nederlandse privaatrecht’, (2004) 87 NTBR, p.493.

我國《合同法》堅(jiān)持內(nèi)在的民商合一體例，民事合同與商事合同被混同在一起作一體規(guī)定，相關(guān)法律規(guī)范從立法概念、立法理念上都不作區(qū)分，15種有名合同的有關(guān)規(guī)定并未強(qiáng)調(diào)“商事——民事”合同區(qū)分的意義，也未體現(xiàn)“商人—商人”、“商人—消費(fèi)者”在交易規(guī)則上的差異。我國《合同法》第22條、第26條、第60條、第61條、第92條、第125條中的“交易習(xí)慣”，并不能被理解為單純的“商事習(xí)慣”，而是與民事習(xí)慣不作區(qū)分。究其實(shí)質(zhì)，乃是以民事合同包含和掩蓋商事合同，無視、否認(rèn)商事合同的特殊規(guī)則。與此同時(shí)，作為民法特別法尤其是民事合同法特別法的我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定了經(jīng)營者與消費(fèi)者這一對對立的主體，“為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)” 是該法第2條上消費(fèi)者的法律定義；顯而易見，我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)制的對象范圍為民事合同，該法大體上是民事合同單行基本法。由此民事合同與商事合同的立法格局呈現(xiàn)下列態(tài)勢：有民事合同的基本法(我國《合同法》)與特別單行基本法(我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》)，也不乏商事合同單行法(比如我國《保險(xiǎn)法》關(guān)于保險(xiǎn)合同的規(guī)定)，唯缺乏商事合同基本法，關(guān)于商事合同的規(guī)范散見于合同法分則各類合同章節(jié)與各單行商事法。

在民商合一體例下編纂我國民法典，將“民事—商事合同”的區(qū)分模型納入民法典仍有很大難度。這種難度不僅在于我國商事立法傳統(tǒng)的欠缺與法律規(guī)范積累的欠缺，而且在于民法典編纂對于民商事規(guī)范實(shí)質(zhì)二分的立法理念自覺的缺位。以消費(fèi)者合同為例，我國立法、司法乃至法學(xué)研究中往往更側(cè)重從經(jīng)濟(jì)法視角“保護(hù)弱者”即基于所謂“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法”的立場對其加以規(guī)范。實(shí)際上，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法作為民法特別法，“經(jīng)營者—消費(fèi)者”之間締結(jié)的合同屬于特殊的民事合同，就消費(fèi)者合同的訂立、權(quán)利義務(wù)關(guān)系、消費(fèi)者特殊權(quán)利救濟(jì)、經(jīng)營者特殊義務(wù)與嚴(yán)格責(zé)任等方面需要特別規(guī)范。這一規(guī)范的出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)并非主要基于“保護(hù)弱者”的理由，更主要的是就民事合同與商事合同區(qū)分模型下的立法選擇。羅爾斯在《正義論》中指出：“只在下述情形，區(qū)別對待是正義的：那些最不能享受好處的人也能因此獲益?！?See John Rawls, A Theory of Justice, revised edition， Cambridge, Massachusetts: Belknap Press, 1999[1971], pp.65‐73.如果說在“互聯(lián)網(wǎng)+”的助力下人們進(jìn)入了一個(gè)“全民創(chuàng)新、萬眾創(chuàng)業(yè)”的全新商業(yè)時(shí)代，那么商事合同基本法的確立則是一個(gè)時(shí)代的要求。作為一枚硬幣的反面，與此相對應(yīng)的一個(gè)現(xiàn)實(shí)是當(dāng)今社會(huì)也步入了消費(fèi)者時(shí)代，消費(fèi)者合同可被視為基本的民事合同，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)則充當(dāng)了民事合同單行基本法之角色。在此時(shí)代背景下，商事合同與民事合同的區(qū)分價(jià)值愈加凸顯，對于消費(fèi)者與經(jīng)營者雙方的權(quán)利義務(wù)恰當(dāng)區(qū)分及其相對應(yīng)的利益保護(hù)規(guī)則的設(shè)置都是極其有益的。然而，很長時(shí)間以來我國的研究者將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法納入經(jīng)濟(jì)法學(xué)的界域，不僅不當(dāng)?shù)貖Z走了民事合同的主要領(lǐng)地，且傷害了民事合同與商事合同的區(qū)分模型——因?yàn)槿鄙倭嗣袷禄竞贤膶Ρ?，商事合同在民法典中的凸顯也就缺乏支撐，這使得民法典編纂中民事合同與商事合同區(qū)分模型的嵌入更加艱難。

在堅(jiān)持民商合一體例的背景下進(jìn)行合同法分則編纂，相關(guān)有名合同的規(guī)范設(shè)計(jì)需要更自覺、更明確地區(qū)分民商事合同規(guī)范，增加商事合同特殊規(guī)范的供給。正由于對商法特殊性的關(guān)注不足等成因，包括我國《合同法》在內(nèi)的我國民事立法在諸多具體規(guī)范設(shè)計(jì)上存在民法規(guī)范商法化不足與民法規(guī)范商法化過分的雙重積弊，*李建偉：《民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度及其理論解釋》，《中國法學(xué)》2016年第4期。給司法審判的法律適用帶來極大的困惑，甚至引發(fā)了普遍的不公平，業(yè)已引起學(xué)界的反思。*崔建遠(yuǎn)：《編纂民法典必須擺正幾對關(guān)系》，《清華法學(xué)》2014年第6期；。以委托合同為例，我國《合同法》第410條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除合同?！边@是采納了大陸法慣例即承認(rèn)委托人的任意解除權(quán)，但在大陸法上任意解除權(quán)規(guī)則與委托合同被定性為無償合同緊密相連，因?yàn)槭聦贌o償，當(dāng)事人之間的信任關(guān)系高，受托人出于其與委托人之間的特別關(guān)系而從事委托事務(wù)，實(shí)際上是在給與委托人一種恩惠。一旦雙方彼此之間的信任消失，受托人自然可以拒絕繼續(xù)這種恩惠的施予，而委托人也沒有必要再接受此種恩惠。在此情況下，賦予雙方的任意解除權(quán)也就順理成章。然而，我國《合同法》采用民商合一體制，該法第405條以商事委托為典型承認(rèn)了委托合同性質(zhì)上以有償為原則、無償為例外。在這種前提下，承認(rèn)委托人的任意解除權(quán)就構(gòu)成了體系矛盾，實(shí)踐中也積弊重重。因此，要么限制或者去除委托人任意解除權(quán)，要么區(qū)分民事的委托合同與商事的委托合同而作不同的規(guī)則設(shè)計(jì)，才是可行的。類似的立法現(xiàn)象還有很多，限于篇幅不一一列舉?？傊覈逗贤ā芳炔擅裆毯弦惑w制，尤其注重從現(xiàn)實(shí)生活的需要出發(fā)而構(gòu)建具體的規(guī)則，但其在實(shí)現(xiàn)民商事合同規(guī)則的協(xié)調(diào)與區(qū)分方面還有很多的不足，亟需在民法典合同法編編纂中解決。

四、合同法編分則部分的結(jié)構(gòu)體系安排

若干類新增有名合同進(jìn)入合同法編后，緊密相關(guān)的一個(gè)立法技術(shù)問題就是體系結(jié)構(gòu)的編排。當(dāng)初在1999年《合同法(征求意見稿)》的討論中，就有部分地方、部門提出，彼時(shí)的“征求意見稿”對有名合同的分類標(biāo)準(zhǔn)不夠科學(xué)，存在并列和交叉的情況，建議按合同的性質(zhì)加以排列：首先是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同，將買賣合同列在前面，贈(zèng)與合同次之；其次是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的合同；最后是以工作成果為標(biāo)的的合同。*《地方、中央有關(guān)部門和法學(xué)教學(xué)研究等單位對〈合同法(征求意見稿)分則的意見〉》，載孫禮海主編：《〈中華人民共和國合同法〉立法資料選》，法律出版社1999年版，第93頁。在最終出臺(tái)的我國《合同法》文本中，15類有名合同實(shí)際上被分為五大類并依次排列：轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的合同，包括買賣合同、供用水電氣合同、贈(zèng)與合同與借款合同等四種；轉(zhuǎn)移標(biāo)的物使用權(quán)的合同，包括租賃合同與融資租賃合同等兩種；提供工作成果的合同，包括承攬合同與建設(shè)工程合同等兩種；技術(shù)合同；服務(wù)類合同，包括運(yùn)輸合同、保管合同、倉儲(chǔ)合同、委托合同、行紀(jì)合同與居間合同等六種。然而，有疑問的是，為何在六種服務(wù)類合同之間突然插入了技術(shù)合同(在運(yùn)輸合同與保管合同之間)，其間的邏輯與法理何在？筆者實(shí)在不得而知。實(shí)際上，技術(shù)合同的特殊性即在于其標(biāo)的為無形財(cái)產(chǎn)，就其法律屬性而言，其所包含的四類合同(技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)開發(fā)、技術(shù)咨詢與技術(shù)服務(wù))分別相當(dāng)于轉(zhuǎn)移所有權(quán)(技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同)、轉(zhuǎn)移使用權(quán)(專利技術(shù)成果許可使用合同)、交付工作成果與服務(wù)類合同，可謂自成體系。那么，在既有15類有名合同的基礎(chǔ)上再新增相當(dāng)數(shù)量的有名合同，將來的合同法編分則部分會(huì)以龐大的篇幅面世，立法上的篇章順序如何編排，將是一個(gè)重大的立法技術(shù)問題。還有，目前我國《合同法》分則只有章、節(jié)兩個(gè)層次(僅在技術(shù)合同、運(yùn)輸合同兩章之下分節(jié)，其余十三章未再分節(jié))，將來在民法典合同法編中是否需要在“編”與“章”之間增加“分編”這一層次，以及(或者)在多個(gè)重要合同(如買賣合同、租賃合同、服務(wù)合同等)章下設(shè)節(jié)，都需要進(jìn)一步研究。

(責(zé)任編輯：陳歷幸)

李建偉，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

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