鄭 超

(京都大學(xué)法學(xué)研究科，日本京都)

無(wú)刑罰的犯罪*
——體系化分析我國(guó)《刑法》第37條

鄭 超

(京都大學(xué)法學(xué)研究科，日本京都)

“入罪免刑”作為刑事法上的一種例外，在各國(guó)的規(guī)定中并不罕見，與德日刑法的規(guī)定、判例相比較，雖然我國(guó)由于在犯罪概念、刑事制度設(shè)置上的差異對(duì)德日刑法的相關(guān)規(guī)定而有所取舍，但本質(zhì)上仍屬于對(duì)刑罰的最終手段性的反思而阻卻刑罰。我國(guó)的免予刑事處罰規(guī)定偏重于帶有“可罰的違法性”特征，特別是我國(guó)《刑法》第37條所規(guī)定的“免予刑事處罰”的一般性條款，更是使所有“犯罪情節(jié)輕微”的犯罪“可以”免予刑事處罰。我國(guó)的免予刑事處罰的標(biāo)準(zhǔn)模糊，需要通過(guò)解釋對(duì)“犯罪情節(jié)輕微”要件具體限定，將免予刑事處罰的判斷放在量刑判斷的一般原則和規(guī)則、刑罰目的的實(shí)現(xiàn)和刑罰制度的有序性之中，進(jìn)而需要通過(guò)規(guī)范的評(píng)價(jià)將其理論根據(jù)從“可罰的違法”衍生到“可罰的責(zé)任”領(lǐng)域，從根本上明確免予刑事處罰該措施的實(shí)質(zhì)立場(chǎng)。

刑法；免予刑事處罰；可罰的違法性；可罰的有責(zé)性；刑罰阻卻

一般而言，在某種行為構(gòu)成犯罪的場(chǎng)合，最終必然面臨刑罰的制裁，這是立法的初衷，也是司法的任務(wù)。然而，在我國(guó)刑事法律之中，所存在的可以“免予刑事處罰”的條文不可謂不多，我國(guó)《刑法》第37條即有一般性規(guī)定，即：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！痹摋l(尤其是前半句“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”)無(wú)疑規(guī)定了刑法中的非刑罰措施，也表明了事實(shí)上存在“無(wú)刑罰的犯罪”這種“例外”。這種“例外”事實(shí)上并非沒(méi)有意義，在程序法上，我國(guó)《刑事訴訟法》第173條第2款規(guī)定，“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”；在實(shí)體法上，即便行為人被起訴并被宣告有罪，免予刑事處罰也可以說(shuō)是被告人在無(wú)罪之外的最好結(jié)果(比如我國(guó)《公務(wù)員法》第24條所規(guī)定的不得錄用為公務(wù)員的人員中第1款就是“曾因犯罪受過(guò)刑事處罰的”，所以“犯罪但未受到刑事處罰的”人員不在此限)。

然而，在我國(guó)，這種例外究竟應(yīng)該以什么樣的形式存在，其適用前提尚未形成令人信服的理論，也沒(méi)有直接全面的法律解釋；同時(shí)由于“情節(jié)輕微”，該類案件多可能集中在基層法院，幾乎很難成為社會(huì)大眾所關(guān)注的大案或者疑難案件；從具體適用該條的案件裁判也可以看出，針對(duì)具體事由(犯罪情節(jié)輕微)的量刑說(shuō)理往往語(yǔ)焉不詳甚至完全沒(méi)有不說(shuō)理，并未形成可以參考的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。因此，針對(duì)我國(guó)《刑法》第37條內(nèi)涵的明確，迄今為止依舊存在諸多需要重新梳理和回答的疑問(wèn)。

一、一種比較法的視角

(一)免予刑事處罰的一般性規(guī)定

免予刑事處罰以構(gòu)成犯罪為前提，罪只是刑的必要而非充分條件，在這種前提下，刑事實(shí)體法與刑事程序法雖然并不準(zhǔn)備將某種行為“出罪”，但基于某種理由而將其“出刑”。這種“入罪出刑”的規(guī)定在當(dāng)前各國(guó)的刑法規(guī)范中并不鮮見。

以德國(guó)法的規(guī)定為例，德國(guó)《刑法》第60條“刑罰的免除”(Absehen von Strafe)規(guī)定：“1、行為人所遭受的行為后果如此嚴(yán)重，以至于對(duì)其科處刑罰明顯不當(dāng)?shù)那闆r下，法院可以免除其刑罰。2、但當(dāng)行為人因其行為被判處1年以上自由刑時(shí)，不適用于此。”*此處的“后果”是指法律行為所對(duì)應(yīng)的法律后果以及行為人所承擔(dān)的事實(shí)后果，而非指構(gòu)成要件上的“行為結(jié)果”。與我國(guó)《刑法》第37條一樣，德國(guó)《刑法》第60條屬于“免予刑事處罰”事由的一般性規(guī)定。除此之外，與我國(guó)相似，德國(guó)《刑法》同樣規(guī)定了對(duì)于過(guò)剩防衛(wèi)、過(guò)剩避險(xiǎn)、犯罪中止等可以不處罰的情況，這類規(guī)定同樣見于日本刑法之中。不過(guò)，與中德刑法規(guī)定相比，現(xiàn)行日本《刑法》中并沒(méi)有免除刑罰的一般性規(guī)定。*關(guān)于中日德三國(guó)之間“刑罰的免除”規(guī)定的比較，參見曽文科「犯罪成立と制裁適合性評(píng)価(1)」早稲田大學(xué)大學(xué)院法研論集第155號(hào)2015年216頁(yè)以下。究其緣由，雖然日本在其刑法修訂過(guò)程中，曾經(jīng)在《刑法改正假案》第70條處規(guī)定了刑罰免除的一般性條款——“即便依據(jù)第65條及前二條的規(guī)定進(jìn)行了減輕，對(duì)照狀況之后仍舊認(rèn)為科刑偏重的話，可以免除其刑”，*法曹會(huì)『刑法改正仮案』1940年17頁(yè)。但由于考慮到警察機(jī)關(guān)的“微罪處分”、檢察機(jī)關(guān)的“起訴猶豫”、裁判機(jī)關(guān)的“刑的執(zhí)行猶豫”等制度的存在，以及考慮到是否應(yīng)該賦予法官以如此裁判的權(quán)力等問(wèn)題，隨后的《改正刑法草案》刪除了與此相關(guān)的規(guī)定，*參見法制審議會(huì)『改正刑法草案の解説』1975年92頁(yè)。在現(xiàn)行日本《刑法》中也沒(méi)有該規(guī)定的存在(同時(shí)基于類似的理由，也沒(méi)有規(guī)定“刑的宣告猶豫”制度)?，F(xiàn)行日本《刑法》在總則中已經(jīng)存在著對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的可免除刑罰、對(duì)中止犯的必免除刑罰，以及在分則中已經(jīng)存在若干可以(或者應(yīng)該)免除刑罰的條款，與德國(guó)法上為了防止基于起訴法定主義所可能造成的嚴(yán)苛結(jié)果而設(shè)置德國(guó)《刑法》第60條的刑罰免除規(guī)定的必要性相比較，如果考慮到日本司法實(shí)踐中檢察官裁量不起訴的權(quán)限之大，以及基于“精密司法”所造成的有罪率之高，即便有罪但事實(shí)上被判處罰金刑和緩刑的比重占據(jù)了絕大多數(shù)等情況，*參見法務(wù)総合研究所『犯罪白書平成28年版』2016年30頁(yè)。畑山靖「被告人が自己の犯罪により自ら多大の不利益を被ったことと量刑」『量刑実務(wù)大系3』判例タイムズ社2011年220頁(yè)。從現(xiàn)實(shí)角度而言也的確欠缺在刑法典中設(shè)置免除刑罰一般性規(guī)定的必要性，因此當(dāng)前的日本理論和實(shí)務(wù)界也鮮有設(shè)置此種一般性規(guī)定的呼吁。

(二)我國(guó)刑法中免予刑事處罰一般性規(guī)定的特征

在德國(guó)和日本的司法實(shí)踐中，最終適用“免予刑事處罰”的案件其實(shí)很少，*Vgl. Sch?fer, Sander, van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aulf, Verlag C.H.Beck, 2012, S. 208.日本的情況，參見法務(wù)総合研究所『犯罪白書平成28年版』2016年38頁(yè)。而對(duì)于免予刑事處罰事由的討論在我國(guó)的刑事法語(yǔ)境中有其特別的存在意義。雖然同屬于免予刑事處罰的“入罪免刑”規(guī)定，但以相關(guān)理論前提(比如犯罪構(gòu)成要件)和司法制度為背景，從與德日的刑罰免除規(guī)定比較可以看出，我國(guó)的免于刑事處罰的規(guī)定有一個(gè)最明顯的特征——注重犯罪情節(jié)的輕微性而非行為人所已經(jīng)遭受的行為后果，即相對(duì)于可罰的有責(zé)性更注重可罰的違法性。

從條文本身出發(fā)，德國(guó)《刑法》第60條的免除刑罰的一般性規(guī)定關(guān)注的是“行為人所遭受的行為后果已經(jīng)足夠嚴(yán)重”，而我國(guó)《刑法》第37條關(guān)注的是“犯罪情節(jié)輕微”——極端地說(shuō)，即便“犯罪情節(jié)不輕微”的情況，也有適用德國(guó)《刑法》第60條的可能；而即使“行為人所遭受的行為后果已經(jīng)足夠嚴(yán)重”，也不在我國(guó)《刑法》第37條所考慮的范疇之內(nèi)。此外，與德國(guó)《刑法》第60條的具體規(guī)定相比，在適用前提上，我國(guó)《刑法》第37條并沒(méi)有1年以下自由刑的限制。換言之，我國(guó)的免予刑事處罰的一般性規(guī)定中沒(méi)有罪行嚴(yán)重性的限制，即使是再重大的犯罪在理論上也存在免除刑事處罰的可能。以我國(guó)《刑法》第240條的拐賣婦女、兒童罪為例，原本該罪的最低法定刑幅度是“五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，在沒(méi)有其他減輕處罰情節(jié)的情況下該罪適用緩刑的情況屬于不可能，但是在司法實(shí)踐中也有法院基于具體的犯罪情節(jié)直接根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰并最終免予了刑事處罰。*參見浙江省平湖市人民法院(2011)嘉平刑初字第399號(hào)刑事判決書；山西省忻州市中級(jí)人民法院(2014)忻中刑終字第159號(hào)刑事判決書。同樣的條文，何以得出兩種相反的解釋？

一方面，從德國(guó)《刑法》第60條來(lái)看，罪行嚴(yán)重性未必就直接決定了最終的刑罰量，因?yàn)檫€需要考慮到行為人的責(zé)任狀態(tài)以及行為后的反省、賠償?shù)纫蛩?，即便罪行?yán)重最終也有可能適用1年以下的自由刑，因此該條所能適用的范圍不僅僅包括輕微的違法行為；而該條第2款所起到的效果是將該免除刑罰的判斷放在了責(zé)任刑的領(lǐng)域之內(nèi)。*Vgl. Wolfgang Joecks, Klaus Miebach& 12mehr, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 2: §§ 38-79b, 3. Auflage, C. B. Beck, 2016, S. 759 ff.另一方面，德國(guó)《刑法》第60條規(guī)定的“從行為人所遭受的行為后果如此嚴(yán)重，以至于對(duì)其科處刑罰明顯不當(dāng)?shù)那闆r下”所表明的是，在具體判斷是否實(shí)施刑罰免除之前，需要參考的是行為人所承受的“刑罰”之外的“直接或者間接”的“行為后果”的嚴(yán)重程度，*Hans-Jürgen Bruns, Das Recht der Strafzumessung, 2., neu bearbeitete und erw. Aufl, C. Heymann, 1985, S. 156.由于行為人遭受了如此程度的不利(比如在交通肇事案件中，行為人自身已經(jīng)受到嚴(yán)重傷害或者失去親人*BayObLG NStZ 1991, 584 m. N.)，如果再施加刑罰的話未免過(guò)于嚴(yán)苛。因此德國(guó)刑法上的免除刑罰的一般規(guī)定，更偏向于從“行為人的人格”以及包含了預(yù)防考慮的“可罰的有責(zé)性”角度出發(fā)。*Vgl. Sch?fer, Sander, van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aulf, Verlag C.H.Beck, 2012, S. 208; Wolfgang Joecks, Klaus Miebach& 12mehr, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 2: §§ 38-79b, 3. Auflage, C. B. Beck, 2016, S. 759.

與德國(guó)法上的判斷相比，日本和我國(guó)實(shí)務(wù)上的做法則比較接近。日本的實(shí)務(wù)人員認(rèn)為，被告人所承受的不利益在量刑上屬于對(duì)被告人有利的酌量減輕事由，*參見畑山靖「被告人が自己の犯罪により自ら多大の不利益を被ったことと量刑」『量刑実務(wù)大系3』判例タイムズ社2011年238頁(yè)所引案件(大阪高判平17·8·2)。但其同時(shí)也強(qiáng)調(diào)“從廣義上雖然可以是屬于減少被告人的應(yīng)報(bào)和預(yù)防必要性的情況，但在實(shí)際的量刑影響程度上，需要有所限制”。*畑山靖「被告人が自己の犯罪により自ら多大の不利益を被ったことと量刑」『量刑実務(wù)大系3』判例タイムズ社2011年227頁(yè)以下。同樣，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，即便也可以將被告人由于犯罪行為而承受的不利益放在酌定從輕情節(jié)里面考慮，但如果僅從我國(guó)《刑法》第37條的規(guī)定本身來(lái)看，“可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”的這部分“行為后果”是在“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”的判斷之后做出的，因此最終可否免予刑事處罰所依據(jù)的只是犯罪情節(jié)的輕微與否，而不是行為人所實(shí)際承受的“行為后果”是否過(guò)苛。畢竟，即便行為人自身也已經(jīng)由于犯罪行為而承受了相當(dāng)大的損害，但造成損害的是其本人，“行為的不利后果”最終只能歸咎于行為人的自我責(zé)任而已。如果僅從文理角度進(jìn)行解釋，我國(guó)刑法中關(guān)于免除刑罰的一般化規(guī)定并不考慮“行為人”所已經(jīng)承擔(dān)的“行為后果”，而是更注重于“行為”或者“可罰的違法性”。當(dāng)然這種論斷并非沒(méi)有例外，以我國(guó)《刑法》第53條與我國(guó)《刑事訴訟法》第260條為例(“由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍等原因繳納確實(shí)有困難的，經(jīng)人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除”)，基于與“犯罪情節(jié)輕微”毫無(wú)關(guān)系的“繳納確實(shí)有困難”而免除罰金刑的做法無(wú)疑更接近于德國(guó)法上的規(guī)定，但即便如此，也同樣不能完全等同于“行為人所已經(jīng)遭受的行為后果”。因此，依舊不得不說(shuō)，基于“行為人所已經(jīng)遭受的行為后果”而免除刑罰的情況(是否可以酌定從輕另當(dāng)別論)，在我國(guó)當(dāng)前的刑事法框架內(nèi)缺乏有力的規(guī)范根據(jù)。

(三)如何殊途同歸

中日德三國(guó)刑法對(duì)于“免予刑事處罰”規(guī)定的側(cè)重各有不同，當(dāng)我們對(duì)防衛(wèi)過(guò)剩、避險(xiǎn)過(guò)剩、未遂、中止、自首等相對(duì)共通的可以免予刑事處罰的規(guī)定暫且不論時(shí)，德國(guó)與日本刑法理論中的刑罰免除，從整體角度而言，更多的是基于對(duì)行為人特別預(yù)防上的考慮，*參見大原邦英「刑の免除序説(三)」法學(xué)52巻3號(hào)1988年460頁(yè)以下。接近于從可罰的有責(zé)性角度阻卻刑罰；*參見山中敬一『刑法総論』第3版成文堂2015年1119頁(yè)以下。不過(guò)，從日本具體免除刑罰的案例可以看出，實(shí)踐中反而是基于“可罰的違法性”立場(chǎng)的情況居多(即與我國(guó)一樣，基于犯罪情節(jié)的輕微性而免除刑罰)。而我國(guó)《刑法》第37條基于的是“犯罪情節(jié)輕微”的要件，與“行為人的處罰必要性”相比，更接近于從個(gè)罪的統(tǒng)籌角度，注重“具體法益侵害的輕微性”，接近于從一種可罰的違法性阻卻刑罰。具體規(guī)定個(gè)罪的分則條文勢(shì)必注重犯罪行為，但總則條文是否就只是注重犯罪行為人，還是個(gè)罪條文的統(tǒng)籌呢？筆者認(rèn)為，這尚需具體討論。事實(shí)上，我國(guó)刑法總則的“免予刑事處罰”的一般性規(guī)定，在實(shí)踐中卻與德國(guó)《刑法》第60條的適用范圍一樣，并不必然限于分則中具有“免予刑事處罰”規(guī)定的罪行，尤其當(dāng)將這種措施的適用放在刑事法整體框架下考量時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)經(jīng)過(guò)“過(guò)濾后”的可以適用“免予刑事處罰”的范圍是相對(duì)一致的，只是在更為細(xì)節(jié)之處，對(duì)某些具體案件，存在著是適用“酌定的不起訴”、“刑罰的宣告猶豫”還是“實(shí)刑的緩刑”等問(wèn)題。由于各個(gè)制裁措施所具有的價(jià)值初衷未必一致，所以即便是同樣的案件，當(dāng)處于具體的情況下時(shí)，可以科處的最終制裁方式也未必一致。

在將行政制裁或者輕微的違法(或者輕犯罪)等情況一同納入考慮范圍時(shí)，德日司法實(shí)踐中的免除刑罰的標(biāo)準(zhǔn)未必與我國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)一致，但也存在值得參考之處。比如，雖然日本在其刑法典中并沒(méi)規(guī)定免予刑事處罰的一般性條文，但在其《輕犯罪法》第2條前半句規(guī)定了“犯前條之罪者，可以根據(jù)情狀，免除刑罰”，此處的“情狀”主要是指區(qū)別于圍繞犯罪的“犯情”之外的可在量刑上考慮的情況，如果參考日本《刑事訴訟法》第248條起訴猶豫的規(guī)定，可以理解為“犯人的性格、年齡、境遇、犯罪的輕重和情狀以及犯行后的情況”。與之類似，我國(guó)《治安管理處罰法》同樣規(guī)定了若干“不予處罰”(該法第14條、第19條)或者“應(yīng)當(dāng)給予行政拘留處罰的，不執(zhí)行行政拘留處罰”(該法第21條)的情況，所以制裁的判斷并不只是基于違法或者犯罪的行為情節(jié)。一方面，與通過(guò)程序控制入罪的德日的司法實(shí)踐不同，我國(guó)對(duì)犯罪所采取的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)勢(shì)必受“情節(jié)顯著輕微”以及“情節(jié)輕微”等要件的影響，我國(guó)《刑法》第37條所采用的“犯罪情節(jié)輕微”標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)上并未有任何形式上的具體限制，無(wú)疑賦予了法院更大的自由裁量權(quán)，而這種自由裁量權(quán)，也只有在我國(guó)《刑法》第13條的實(shí)質(zhì)犯罪概念的前提下，并且在整體的“刑罰”和“量刑”的框架內(nèi)才能得到合理的控制。另一方面，我國(guó)《刑法》第37條的刑罰免除的一般性規(guī)定，如果僅僅從文義角度來(lái)理解“犯罪情節(jié)輕微”，并不能解釋實(shí)務(wù)中的所有案件(比如前述所提到的拐賣婦女、兒童罪的案件)。對(duì)此，合理的解釋是，量刑雖然要基于行為責(zé)任，但始終無(wú)法否定刑罰是一種針對(duì)個(gè)人的措施，犯罪情節(jié)不僅包括定罪情節(jié)還應(yīng)該包括量刑情節(jié)，不僅包括犯罪實(shí)施的情節(jié)還應(yīng)該包括犯罪前以及犯罪后的相關(guān)情節(jié)，不僅包括加重和從重情節(jié)還應(yīng)該包括減輕和從輕情節(jié)，不僅包括可罰的違法性情節(jié)還應(yīng)該包括可罰的有責(zé)性情節(jié)，因此，我國(guó)《刑法》第37條的標(biāo)準(zhǔn)之中并不應(yīng)該排斥“行為人所已經(jīng)遭受的行為后果”，也就是說(shuō)，當(dāng)行為具有明顯的不法的時(shí)候(即便從可罰的不法角度也無(wú)法阻卻該行為的不法)，在量刑上基于可罰的責(zé)任的考慮，也可以在不阻卻犯罪的情況下，阻卻或者排除不必要的刑罰。

二、“免予刑事處罰”的理論根據(jù)

不阻卻犯罪但卻阻卻刑罰的理由何在？無(wú)罰則甚至是未規(guī)定法律后果的義務(wù)在規(guī)范中也并非不存在，這些義務(wù)往往屬于一種所謂的“努力義務(wù)”，近似于一種沒(méi)有補(bǔ)強(qiáng)措施的規(guī)范宣告或者呼吁，然而，“免予刑事處罰”的“無(wú)刑罰的犯罪”不屬于此處所提的“努力義務(wù)”，因?yàn)椴徽撌恰翱梢悦庥栊淌绿幜P”還是“應(yīng)該免予刑事處罰”，其本身就是一種法律后果，之所以不需要承擔(dān)“刑罰”的法律后果，或者是由于“情節(jié)輕微”又或者是由于“行為人所遭受的行為后果已經(jīng)足夠嚴(yán)重”。當(dāng)可以從一般預(yù)防與特別預(yù)防的刑罰目的兩個(gè)角度來(lái)說(shuō)明免除刑罰的根據(jù)時(shí)，*Vgl. Wolfgang Joecks, Klaus Miebach& 12mehr, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 2: §§ 38-79b, 3. Auflage, C. B. Beck, 2016, S. 765 f.針對(duì)我國(guó)免予刑事處罰的一般規(guī)定，也有觀點(diǎn)主要圍繞特別預(yù)防的必要性出發(fā)，認(rèn)為：“免除刑罰以具備刑法規(guī)定的免除刑罰的情節(jié)為前提，這種情況表明罪刑輕微，犯罪人的特殊預(yù)防必要性小或者沒(méi)有特殊預(yù)防的必要性，即使不判處刑罰，也能夠?qū)崿F(xiàn)特殊預(yù)防的目的。”*張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第633頁(yè)。然而，無(wú)論如何，最終，“免予刑事處罰”作為“量刑”過(guò)程中的一個(gè)選擇，定罪之后的刑罰適用與否，面對(duì)的是從刑罰目的角度出發(fā)適用刑罰是否合適的問(wèn)題，換言之，需要從刑罰目的角度解釋清楚不阻卻犯罪但卻阻卻刑罰的理由。

(一)從“獨(dú)立免除事由說(shuō)”、“非獨(dú)立免除事由說(shuō)”到另外一種理解

如果僅就我國(guó)《刑法》第37條規(guī)定的本身而言，免予刑事處罰的一般性規(guī)定更像是一種獨(dú)立的免除事由，從現(xiàn)實(shí)中該條所適用的領(lǐng)域來(lái)看，也的確不僅僅限于分則中有相應(yīng)刑罰免除規(guī)定的個(gè)罪條款。然而，即便“當(dāng)刑法分則中沒(méi)有具體規(guī)定免除事由的時(shí)候，第37條可以獨(dú)立發(fā)揮機(jī)能”的論斷從邏輯上可以自圓其說(shuō)，*參見曽文科「犯罪成立と制裁適合性評(píng)価(1)」早稲田大學(xué)大學(xué)院法研論集第155號(hào)(2015)215頁(yè)。但純粹的“獨(dú)立免除事由說(shuō)”依舊不可取。最大原因在于，如果免予刑事處罰的判斷完全獨(dú)立，則幾乎可能架空我國(guó)《刑法》第61條和第63條的存在意義，更為滋生不當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)提供了土壤。

筆者認(rèn)為，如果討論的是德國(guó)《刑法》第60條，與德國(guó)《刑法》其他刑罰免除條文所基于的“違法性”、“有責(zé)性”或者是“可罰性”的減低或者阻卻不一樣，該條無(wú)疑是一種獨(dú)立的免除事由而不是其他免除刑罰事由的統(tǒng)籌條款，通過(guò)以上的免責(zé)根據(jù)來(lái)論證“行為人所遭受的行為后果”所帶來(lái)的刑罰免除效果，未免牽強(qiáng)附會(huì)，而且至今為止也沒(méi)有觀點(diǎn)認(rèn)為該條是其它刑罰免除條文的總則規(guī)定；但與德國(guó)《刑法》第60條不同，我國(guó)《刑法》第37條的“犯罪情節(jié)輕微”的要件則相對(duì)寬泛，作為總則與分則中其他存在(或者不存在)刑罰免除規(guī)定的概括性條文也未嘗不可，而且我國(guó)相關(guān)司法解釋在適用分則條文中的免除刑罰規(guī)定時(shí)也往往采用“根據(jù)《刑法》第三十七條”的表述。然而，問(wèn)題是，不論是德國(guó)《刑法》第60條還是我國(guó)《刑法》第37條，“免予刑事處罰”的一般性規(guī)定從條文本來(lái)身看雖然“形式上獨(dú)立”，但作為量刑的補(bǔ)缺一環(huán)，從它與其他刑事制裁措施的地位關(guān)系來(lái)看，應(yīng)該具有一定的“實(shí)質(zhì)上的非獨(dú)立”性質(zhì)。尤其是從與“起訴猶豫”、“宣告猶豫”、“緩刑”和“不構(gòu)成犯罪”的相互關(guān)系(比如，各國(guó)的酌定不起訴和免予刑事處罰的要件在一定程度上存在重合之處)來(lái)看，當(dāng)人們將“免予刑事處罰”事由放在刑事實(shí)體法、刑事程序法、刑事政策以及整體的制度框架中進(jìn)行考慮時(shí)，事實(shí)上各國(guó)間的差異并沒(méi)有想象的大，申言之，作為一種量刑結(jié)果，免予刑事處罰的判斷不得不在量刑的一般原則和規(guī)則之內(nèi)進(jìn)行。在我國(guó)的刑法規(guī)范中特別存在的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題就是：法定刑是否合理？仍以我國(guó)《刑法》第240條的拐賣婦女、兒童罪為例，原本該罪的最低法定刑幅度是“五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，如果在沒(méi)有減輕處罰的情節(jié)時(shí)，從“五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”直接跳到“免予刑事處罰”的場(chǎng)合，之間的落差不可謂不大——法定刑設(shè)定的不盡合理所造成的巨大落差，在我國(guó)獨(dú)特的語(yǔ)境下尤為明顯。同樣的法定刑問(wèn)題雖然在德日刑法中也存在，但德日刑法典分則條款所規(guī)定的法定刑幅度往往較為寬泛，以日本《刑法》第33章“略取、誘拐以及人口販賣罪”為例，針對(duì)各種行為類型分別在各條設(shè)置了3個(gè)月以上7年以下的懲役、1年以上10年以下的懲役、3年以上懲役、2年以上懲役等不同的法定刑；德國(guó)刑法上關(guān)于法定刑的規(guī)定與日本類似，德國(guó)《刑法》第18章“針對(duì)人身自由的犯罪行為”中的有關(guān)規(guī)定即為例證。這種寬泛的法定刑設(shè)置賦予了法官很大的自由裁量權(quán)，也對(duì)法官的職業(yè)素養(yǎng)提出了更高的要求。雖然這種做法事實(shí)上也有不盡如人意之處，但確實(shí)可以在同一個(gè)行為類型中囊括最輕微以及最嚴(yán)重的情況(同時(shí)也可以避免刑法典的頻繁修訂)，另外，這也避免了法定刑設(shè)置過(guò)于不近人情之情形。

(二)刑罰的阻卻根據(jù)——一種可罰性的視角

“可罰性”(Strafbarkeit)雖然不是一個(gè)新概念，但由于該概念在我國(guó)的刑事法語(yǔ)境中顯得有些“理所當(dāng)然”而鮮被關(guān)注，在采用形式化犯罪概念的德日刑法理論中有較多討論，尤其是關(guān)于可罰的違法性問(wèn)題，而對(duì)于“可罰的責(zé)任”的討論在日本雖然并沒(méi)有引起太多學(xué)者的關(guān)注，但其實(shí)在宮本英脩博士的時(shí)代已經(jīng)有從事實(shí)的評(píng)價(jià)到規(guī)范評(píng)價(jià)再到可罰評(píng)價(jià)的主張；*參見宮本英脩『刑事論集: 牧野教授還暦祝賀』小野清一郎編有斐閣1938年3頁(yè)以下。真正在狹義的責(zé)任阻卻事由與可罰的責(zé)任阻卻事由相區(qū)別的基礎(chǔ)上，超越規(guī)范的責(zé)任范疇并提倡可罰的責(zé)任概念的其實(shí)是佐伯千仞博士，*參見佐伯千仭『刑法講義総論』四訂版有斐閣1981年232頁(yè)。山中敬一『犯罪論の機(jī)能と構(gòu)造』成文堂2010年216頁(yè)以下。所以日本刑法學(xué)界一直認(rèn)為：關(guān)于可罰性的討論是起于宮本與佐伯。與宮本、佐伯采取“規(guī)范的責(zé)任+可罰的責(zé)任”的責(zé)任“二階段構(gòu)成”相對(duì)，在當(dāng)前的日本刑法理論界也有在規(guī)范的責(zé)任框架內(nèi)理解可罰的責(zé)任的“一階段構(gòu)成”的主張。*參見松原芳博「可罰的責(zé)任論の現(xiàn)狀と展望」九州國(guó)際大學(xué)法學(xué)論集第5巻2·3號(hào)1999年89頁(yè)以下。除此之外，德日刑法上也存在著將“可罰性”更進(jìn)一步區(qū)分為“刑罰相當(dāng)性”(Strafwürdigkeit，日本譯作“當(dāng)罰性”)與“刑罰必要性”(Strafbedürftigkeit，日本譯作“要罰性”)的做法，前者以價(jià)值合理性為基礎(chǔ)，后者以(刑罰)目的合理性為基礎(chǔ)。*參見Wolfgang Frisch, Strafwürdigkeit, Strafbedürftigkeit und Straftatsystem,『淺田和茂先生古稀祝賀論文集[上巻]』成文堂2016年25頁(yè)以下。松原芳博『犯罪概念と可罰性』成文堂1997年4頁(yè)以下、注1。日本的板倉(cāng)宏教授則將“當(dāng)罰性”(實(shí)質(zhì)的可罰性)與“要罰性”相區(qū)別，同時(shí)認(rèn)為沒(méi)有前者，犯罪不成立，沒(méi)有后者，刑罰被阻卻(包含了處罰阻卻事由與刑罰消滅事由)。*板倉(cāng)宏「當(dāng)罰性(実質(zhì)的可罰性)と要罰性」『平野龍一先生古稀祝賀論文集·上巻』有斐閣1990年96頁(yè)。

雖然以上的細(xì)致思考有其合理性，尤其在單純的犯罪論要件之外，從刑罰目的進(jìn)行反思并克制刑罰自身，通過(guò)可罰性的考慮阻卻犯罪或者減輕和阻卻刑罰的思考模式值得贊同，但批評(píng)意見認(rèn)為：“‘可罰性’甚至是‘要罰性’是包括性的且無(wú)限定的，如果將其作為犯罪構(gòu)成要素進(jìn)行理解的話，不應(yīng)該是理應(yīng)作為分析性的犯罪論體系所希望和追求的，同時(shí)也容易使作為犯罪構(gòu)成要素的前階段的違法性與責(zé)任空洞。”*松原芳博「可罰的責(zé)任論の現(xiàn)狀と展望」九州國(guó)際大學(xué)法學(xué)論集第5巻2·3號(hào)1999年130頁(yè)。的確，雖然責(zé)任的二階段構(gòu)成以及區(qū)分當(dāng)罰性和要罰性的理論嘗試未嘗不可，在我國(guó)也有如馮軍教授等人主張?jiān)诜缸锍闪⒁慕嵌冗m用可罰性，即將其作為體系范疇的可罰性“在構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之外，對(duì)行為進(jìn)行的‘值得處罰’這種實(shí)質(zhì)的評(píng)價(jià)”，*馮軍：《德日刑法中的可罰性理論》，《法學(xué)論壇》2000年第1期。但問(wèn)題是，當(dāng)前的刑法理論已經(jīng)完成從事實(shí)的評(píng)價(jià)到規(guī)范的評(píng)價(jià)的演變，如果類型化的有責(zé)的違法行為僅僅是形式判斷而不帶有實(shí)質(zhì)內(nèi)容，那何謂“規(guī)范的評(píng)價(jià)”？換言之，如果某種犯罪行為其本身不是一種可罰的違法以及可罰的有責(zé)，未免是掏空了違法和責(zé)任的內(nèi)涵而只留下一個(gè)空架子而已，同時(shí)，作為違法和責(zé)任之前階段的構(gòu)成要件該當(dāng)性所表征的“類型化行為”難道不同樣是一種“可罰的構(gòu)成要件該當(dāng)性”？日本的松原芳博教授也認(rèn)為：“將規(guī)范的責(zé)任與可罰的責(zé)任在通過(guò)其評(píng)價(jià)目標(biāo)·基礎(chǔ)·基準(zhǔn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的階段性區(qū)分是困難的。而且，假定承認(rèn)規(guī)范的責(zé)任與可罰的責(zé)任之間存在實(shí)質(zhì)性的差異，無(wú)疑是說(shuō)兩者是不能被包含在‘責(zé)任’這一個(gè)體系范疇之內(nèi)?！边@樣導(dǎo)致了“可罰的責(zé)任失去了其在責(zé)任論中的地位”。*松原芳博「可罰的責(zé)任論の現(xiàn)狀と展望」九州國(guó)際大學(xué)法學(xué)論集第5巻2·3號(hào)1999年130頁(yè)。因此，比起將可罰性作為一個(gè)獨(dú)立的體系性范疇，“在傳統(tǒng)的構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性(乃至違法阻卻事由)、責(zé)任(乃至責(zé)任阻卻事由)的體系性范疇的各階段中導(dǎo)入可罰性的實(shí)質(zhì)性考慮的方式更為值得期許”。*松原芳博『犯罪概念と可罰性』成文堂1997年10頁(yè)。

在我國(guó)的免予刑事處罰的理論根據(jù)上，當(dāng)我國(guó)《刑法》第37條已經(jīng)可以利用“可罰的違法”進(jìn)行解釋之后，尤其要慎重討論是否可以進(jìn)一步包含“可罰的責(zé)任”的問(wèn)題。事實(shí)上，誠(chéng)如日本的山中敬一教授所言，可以在規(guī)范責(zé)任論的范疇內(nèi)理解可罰的責(zé)任，廣義的責(zé)任包含了狹義的責(zé)任和可罰的責(zé)任二者，狹義的責(zé)任是指“遵從于規(guī)范的意思決定可能性”，而“可罰的責(zé)任論是指，行為人具備遵從于規(guī)范的意思決定可能性，所以在這個(gè)意義上存在非難可能性，但是由于行為的內(nèi)外部情況而顯著降低了違法性和責(zé)任，從處罰必要性的觀點(diǎn)出發(fā)，法秩序通過(guò)刑罰來(lái)處理的責(zé)任發(fā)生了減少或者阻卻的這樣一種理論”。同時(shí)，“內(nèi)部的意思責(zé)任變?yōu)闊o(wú)的場(chǎng)合可以稱之為‘責(zé)任阻卻事由’，適法行為的外部期待可能性減少·阻卻的場(chǎng)合可以稱之為‘可罰的責(zé)任減少事由’甚至是‘可罰的責(zé)任阻卻事由’”?！翱闪P的責(zé)任在實(shí)際上，可以分為：1、作為可罰的責(zé)任阻卻事由而阻卻責(zé)任，使犯罪不成立的場(chǎng)合；2、作為可罰的責(zé)任減少事由，使刑罰減輕的場(chǎng)合；以及3、由于可罰的責(zé)任過(guò)于輕微而免除刑罰的場(chǎng)合。”*山中敬一「可罰的責(zé)任論について」『西原春夫先生古稀祝賀論文集第二巻』成文堂1998年138頁(yè)。山中敬一『刑法総論』第2版成文堂2015年727頁(yè)。因此，雖然“可罰的責(zé)任論”與當(dāng)前責(zé)任論的通說(shuō)“規(guī)范的責(zé)任論”的關(guān)系在目前尚未完全明了，*松原芳博「可罰的責(zé)任論の現(xiàn)狀と展望」九州國(guó)際大學(xué)法學(xué)論集第5巻2·3號(hào)1999年90頁(yè)。但刑罰的阻卻事由完全可以在違法性階段或者在責(zé)任性階段進(jìn)行評(píng)價(jià)，我國(guó)刑法中免予刑事處罰的“犯罪情節(jié)輕微”的要件也可以在這兩個(gè)階段中進(jìn)行解釋，尤其是當(dāng)通過(guò)預(yù)防來(lái)實(shí)質(zhì)化責(zé)任內(nèi)涵之后，在一種刑罰作為法或者規(guī)范秩序的恢復(fù)手段的“規(guī)范的應(yīng)報(bào)刑論”的基礎(chǔ)上，*Vgl. Michael Pawlik, Person, Subject, Bürger: Zur Legitimation von Strafe, Duncker & Humblot GmbH, 2004, S 75 ff.“可罰性”判斷的射程在責(zé)任階段已經(jīng)足夠充分，如果硬要超越其外，在所謂第四層次“可罰性”中進(jìn)行判斷的話，無(wú)疑是一種重復(fù)作業(yè)，意義不大。

綜上所述，規(guī)范的評(píng)價(jià)已經(jīng)可以包含可罰的評(píng)價(jià)內(nèi)容——可罰的評(píng)價(jià)已經(jīng)在事實(shí)的評(píng)價(jià)和規(guī)范的評(píng)價(jià)之中。違法階段的判斷是以一般人為對(duì)象和標(biāo)準(zhǔn)的，而在責(zé)任階段往往以行為人為對(duì)象和標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)《刑法》第37條所注重的是情節(jié)輕微與否的可罰的違法性的判斷，原本這種判斷無(wú)法涵蓋包含了刑罰目的的可罰的有責(zé)性的內(nèi)容，但如果以通說(shuō)的規(guī)范的責(zé)任論為出發(fā)點(diǎn)，則同樣可以根據(jù)刑罰目的(通說(shuō)所認(rèn)為的預(yù)防目的)的考慮，進(jìn)而判斷是否存在值得刑罰處罰的責(zé)任。*參見高橋則夫『刑法総論』第3版成文堂2016年347頁(yè)。特別是在我國(guó)的實(shí)質(zhì)化犯罪概念中，其實(shí)更容易接受包含了可罰評(píng)價(jià)(從可罰的違法到可罰的責(zé)任)的規(guī)范評(píng)價(jià)模式。

(三)對(duì)刑罰阻卻根據(jù)的另一種理解——基于規(guī)范秩序恢復(fù)的量刑視角

值得一提的是，作為日本年輕刑法學(xué)者的京都大學(xué)的上田正基博士在其學(xué)位論文中，以合憲性審查手段為中心，在關(guān)于刑法規(guī)范的正統(tǒng)性審查論問(wèn)題上，從行為規(guī)范的正統(tǒng)性與裁判規(guī)范的正統(tǒng)性入手，認(rèn)為對(duì)行為規(guī)制的正統(tǒng)性并不代表處罰的必要性，并將制裁規(guī)范的正統(tǒng)性區(qū)分為非難提起的正統(tǒng)性、刑罰投入的正統(tǒng)性與法定刑的正統(tǒng)性。*參見上田正基『その行為、本當(dāng)に処罰しますか―憲法的刑事立法論序説』弘文堂2016年61頁(yè)以下。他認(rèn)為，犯罪行為是一種對(duì)規(guī)范秩序的否定(而規(guī)范秩序則以法益為基礎(chǔ))，有罪化是對(duì)犯罪的否定之否定宣告，刑罰則是通過(guò)對(duì)犯罪的否定之否定并對(duì)犯罪人課以實(shí)體性的不利益以實(shí)現(xiàn)規(guī)范秩序的恢復(fù)和補(bǔ)強(qiáng)。刑罰的適用需要為了實(shí)現(xiàn)該種規(guī)范秩序的恢復(fù)和補(bǔ)強(qiáng)“目的”，當(dāng)該目的的實(shí)現(xiàn)無(wú)需通過(guò)刑罰或者已經(jīng)通過(guò)其他方式實(shí)現(xiàn)的時(shí)候自然無(wú)需刑罰，因此在行為構(gòu)成犯罪的場(chǎng)合也就存在了阻卻刑罰的可能。

當(dāng)前的“規(guī)范的應(yīng)報(bào)刑論”中通過(guò)預(yù)防等目的實(shí)質(zhì)化了責(zé)任內(nèi)涵，刑事法的評(píng)價(jià)已經(jīng)從事實(shí)的評(píng)價(jià)轉(zhuǎn)換到規(guī)范的評(píng)價(jià)，在責(zé)任階段也已經(jīng)采用規(guī)范的責(zé)任為通說(shuō)，通過(guò)可罰性的判斷在犯罪論中吸收了刑罰目的內(nèi)容。責(zé)任的評(píng)價(jià)不僅是違法的評(píng)價(jià)，而且包含了程度的判斷。所謂的對(duì)違法和責(zé)任程度的規(guī)范評(píng)價(jià)，不是一種“自我自在”的事物，而是包含了評(píng)價(jià)的手段和針對(duì)手段的評(píng)價(jià)兩者，因此勢(shì)必要比照于刑罰的嚴(yán)酷性，并最終確定是否需要適用刑罰以及在需要適用的場(chǎng)合應(yīng)該在多大程度上適用的問(wèn)題。如果將可罰性作為一個(gè)新的階段，更為恰當(dāng)?shù)睦斫鈶?yīng)該是，“可罰性”的判斷其實(shí)是處于定罪之后的“量刑”階段，免予刑事處罰也只是在該階段得出的“不需要刑罰”的結(jié)果。而最終恰當(dāng)?shù)睦斫庾匀皇牵诜缸飿?gòu)成要素中引入了實(shí)質(zhì)可罰性后，基于“犯罪論”與“刑罰論”的“量刑論”本身就已經(jīng)帶有“可罰性”的判斷內(nèi)涵。

然而，不論是規(guī)范的評(píng)價(jià)還是可罰的評(píng)價(jià)，著重點(diǎn)在于通過(guò)反思違法以及責(zé)任的程度和刑罰的嚴(yán)厲性的對(duì)應(yīng)關(guān)系最終阻卻犯罪，在該范疇的一小部分里面討論到了阻卻刑罰的問(wèn)題。即便在犯罪成立的規(guī)范性評(píng)價(jià)之外對(duì)可罰性或者可罰性阻卻事由進(jìn)行討論，在本文的核心論點(diǎn)(何以“入罪免刑”)之處，依舊難以說(shuō)得上令人滿意。一方面，如果在犯罪的成立要件之外又通過(guò)可罰性階段進(jìn)行考慮，則未免給已經(jīng)臃腫不堪的犯罪構(gòu)成論又引入了一個(gè)模糊的規(guī)范評(píng)價(jià)概念。另一方面，如果在原本的階段評(píng)價(jià)中引入可罰的構(gòu)成要件、可罰的違法性以及可罰的有責(zé)性的評(píng)價(jià)，在規(guī)范的評(píng)價(jià)角度其實(shí)同樣也乏善可陳，因?yàn)楸疚牡恼擖c(diǎn)前提在于行為已經(jīng)“入罪”，問(wèn)題在于何以“免刑”。尤其在我國(guó)所采取的實(shí)質(zhì)犯罪概念前提下，犯罪行為需要達(dá)到一定的值得刑罰處罰的“可罰性”問(wèn)題已經(jīng)存在共識(shí)，本質(zhì)問(wèn)題反而在于“不具有可罰性的行為何以入罪”？最終，也只有將“刑罰論”、“犯罪論”和“量刑論”暫時(shí)放在不同層次中思考才能回答：相對(duì)于宣告犯罪成立，“刑罰是一種法狀態(tài)的恢復(fù)以及法效力的確認(rèn)手段”，*Vgl. Wolfgang Frisch, Strafkonzept, Strafzumessungstatsachen und Ma?st?be der Strafzumessung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs: Eine kritisch-konstruktive Würdgung, 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd.Ⅳ, Verlag C.H.Beck, 2000, S. 278.免予刑事處罰所表明的是，裁判上需要通過(guò)認(rèn)定犯罪對(duì)犯罪行為做出否定宣告，同時(shí)單純的宣告已經(jīng)足夠?qū)崿F(xiàn)刑罰目的。

最終，基于這種以規(guī)范評(píng)價(jià)為手段、以規(guī)范恢復(fù)為目的的視角，已經(jīng)足以進(jìn)一步將“行為人所遭受的行為后果”也納入我國(guó)的量刑環(huán)節(jié)甚至是免除刑罰的考慮之中。將“行為人所遭受的行為后果”理解為降低了可罰的責(zé)任的觀點(diǎn)雖然也未嘗不可，但無(wú)疑更為確切的描述應(yīng)該是通過(guò)“行為人所遭受的行為后果”使得“可罰的責(zé)任”的全部或者部分已經(jīng)在刑罰科處之前被實(shí)現(xiàn)或者補(bǔ)償了。也就是說(shuō)，在不改變可罰的責(zé)任量的前提下，原本應(yīng)該通過(guò)刑罰進(jìn)行回應(yīng)的責(zé)任通過(guò)非刑罰方式被實(shí)現(xiàn)了，所以事實(shí)上人們一直以來(lái)所討論的“可罰的責(zé)任”問(wèn)題其實(shí)包含了兩個(gè)側(cè)面，一個(gè)是可罰的責(zé)任的減輕或者阻卻，另一個(gè)是可罰的責(zé)任的實(shí)現(xiàn)和補(bǔ)償，前者在犯行之內(nèi)，后者則在犯行之外——雖然通過(guò)可罰的責(zé)任的減輕和阻卻無(wú)法充分說(shuō)明“行為人所遭受的行為后果”對(duì)于可罰的責(zé)任的實(shí)現(xiàn)和補(bǔ)償效果，但也可以在解釋上認(rèn)為：因?yàn)榉切淌碌姆绞綄?shí)現(xiàn)了可罰的責(zé)任的實(shí)現(xiàn)和補(bǔ)償，即實(shí)現(xiàn)了規(guī)范恢復(fù)的目的，所以值得刑罰處罰的可罰的責(zé)任量變少了或者被完全阻卻了。無(wú)論如何，可以肯定的是，中日德三國(guó)刑法中關(guān)于免予刑事處罰規(guī)定的共通之處在于，不論是基于“可罰的違法”還是基于“可罰的責(zé)任”，不論是基于“行為人”還是基于“行為”抑或是基于“行為后果”上的均衡考慮，對(duì)于“免予刑事處罰”的判斷是在“量刑”的框架內(nèi)做出的，而不是一種量刑的例外，其需要受制于量刑的一般原則，也需要從責(zé)任的清算和刑罰目的的實(shí)現(xiàn)角度出發(fā)，尤其當(dāng)針對(duì)犯罪的刑罰實(shí)施價(jià)值已經(jīng)不大的情況下，根據(jù)最終手段原理(ultima ratio)阻卻犯罪或者阻卻刑罰(定罪免刑)。

三、我國(guó)刑罰免除的標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)造

如前所述，我國(guó)免予刑罰處罰的一般性規(guī)定應(yīng)該基于規(guī)范秩序恢復(fù)的量刑視角，是一種含有可罰性的規(guī)范評(píng)價(jià)，其射程不僅包含了犯罪情節(jié)本身，還應(yīng)該包括行為之后的情節(jié)和后果；在具體標(biāo)準(zhǔn)方面，我國(guó)《刑法》第37條中所采用的“犯罪情節(jié)輕微”的要件包括了犯罪情節(jié)與量刑情節(jié)的考慮，但由于量刑情節(jié)本身的無(wú)限包容性，該要件實(shí)際上并未提供任何可供借鑒的具體標(biāo)準(zhǔn)，即便可以根據(jù)我國(guó)《刑法》第13條的實(shí)質(zhì)犯罪概念進(jìn)行解釋，但該條本身同樣面臨著進(jìn)一步解釋的困境。不過(guò)，實(shí)務(wù)中也并未單純地將法定刑作為是否可以適用免予刑事處罰的唯一標(biāo)準(zhǔn)。作為量刑結(jié)果的一種選擇，我國(guó)《刑法》第37條受制于量刑的一般原則和規(guī)則，同樣是一種基于量刑基準(zhǔn)之上的考慮，需要與犯行嚴(yán)重性存在比例性和必要性，也應(yīng)該與其它刑罰或者非刑罰措施相互協(xié)調(diào)而保持制度上的一致性。在我國(guó)的刑事制度層面，從與其他相關(guān)制度(程序法上的酌定不起訴以及實(shí)體法上的緩刑)中的對(duì)比或許可以抽象出免予刑事處罰的類似標(biāo)準(zhǔn)；除此之外，既然我國(guó)《刑法》第37條可以作為其他免除刑罰規(guī)定的統(tǒng)籌條文，那么從相關(guān)條文和司法解釋或許也可以部分反向還原出刑罰免除的實(shí)質(zhì)要件。

1.免予刑事處罰、酌定不起訴與緩刑

首先，免予刑事處罰與酌定不起訴具有一定的要件共通性，比如我國(guó)《刑事訴訟法》第173條第2款規(guī)定的酌定不起訴(可以不起訴)，該條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！彪m然立法或者司法解釋并未詳細(xì)闡述何謂“犯罪情節(jié)輕微”，具體的司法實(shí)踐中對(duì)“犯罪情節(jié)輕微”的說(shuō)理往往也過(guò)于籠統(tǒng)或者干脆不說(shuō)理，但值得注意的是，比如最高人民檢察院2001年所發(fā)布的《人民檢察院辦理不起訴案件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(試行)》涉及了以下幾項(xiàng)一般不適用相對(duì)不起訴的情況：“1、實(shí)施危害國(guó)家安全犯罪的；2、一人犯數(shù)罪的；3、犯罪嫌疑人有逃脫行為或者系刑滿釋放后五年內(nèi)犯罪的；4、犯罪嫌疑人系共同犯罪中的主犯，而從犯已被提起公訴或者已被判處刑罰的；5、共同犯罪中的同案犯，一并起訴、審理更為適宜的；6、犯罪后訂立攻守同盟，毀滅證據(jù)，逃避或者對(duì)抗偵查的；7、因犯罪行為給國(guó)家或者集體造成重大經(jīng)濟(jì)損失或者有嚴(yán)重政治影響的；8、需要人民檢察院提起附帶民事訴訟的?！睆拈g接角度來(lái)說(shuō)，該標(biāo)準(zhǔn)無(wú)疑也認(rèn)為，以上的八種情況一般不適用免予刑事處罰，并且，同樣可以做出判斷的是，如果在量刑上有加重或者從重處罰情節(jié)，一般也不適用免予刑事處罰的規(guī)定。

其次，免予刑事處罰與緩刑具有類似的性質(zhì)，即都在定罪的基礎(chǔ)上最終(或者暫時(shí))避免了實(shí)刑。以我國(guó)的緩刑措施為例，毫無(wú)疑問(wèn)，實(shí)踐中既存在被判處三年有期徒刑(緩刑)的情況，也同樣存在六個(gè)月(實(shí)刑)的情況，如果從犯罪行為的危害性而言，三年有期徒刑的案件往往大于被判處六個(gè)月有期徒刑的案件，為何前者可以判處緩刑而后者卻被施加以實(shí)際執(zhí)行？從比較法角度出發(fā)，比如德國(guó)刑法上可以對(duì)于原則上原本應(yīng)該回避的六個(gè)月以下的短期自由刑基于“針對(duì)行為人的效果”(Einwirkung auf den T?ter)與“法秩序的防衛(wèi)”(Verteidigung der Rechtsordnung)的需要而實(shí)施實(shí)刑(參見德國(guó)《刑法》第47條)，*Vgl. Sch?fer, Sander, van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aulf, Verlag C.H.Beck, 2012, S. 431.在是否實(shí)施緩刑的場(chǎng)合同樣也是考慮到行為人的綜合情況和“法秩序的防衛(wèi)”的需要(參見德國(guó)《刑法》第56條)；*Vgl. Sch?fer, Sander, van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aulf, Verlag C.H.Beck, 2012, S. 42 ff.簡(jiǎn)單而言，可以認(rèn)為是基于特別預(yù)防與一般預(yù)防上的考慮判斷是否有“必要”對(duì)被告人科以實(shí)刑。同樣，針對(duì)緩刑的適用與否，我國(guó)《刑法》第72條從四個(gè)方面，即“(一)犯罪情節(jié)較輕，(二)有悔罪表現(xiàn)，(三)沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)，(四)宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響”進(jìn)行了規(guī)制，事實(shí)上也不外乎是在可以適用緩刑可能的案件中著重考慮特別預(yù)防與一般預(yù)防的必要性。同理，針對(duì)可以適用“免予刑事處罰”的案件中也不是基于同樣的考慮，同時(shí)這種必要性的程度甚至小于可以科處緩刑的程度，卻高于“不認(rèn)為是犯罪”的程度——因此需要有刑法的宣告效果，但不需要刑罰的實(shí)施——換言之，基于刑罰的最終手段性原理，在單純的定罪宣告已經(jīng)足以實(shí)現(xiàn)刑罰目的的場(chǎng)合，應(yīng)該避免施加刑罰。

2.可以適用與排除適用的若干限制

如果在我國(guó)《刑法》第37條之外，通過(guò)對(duì)我國(guó)《刑法》其他相關(guān)條文以及我國(guó)相關(guān)司法解釋進(jìn)行簡(jiǎn)單分析，*比如我國(guó)《刑法》第19條至第22條、第24條、第27條、第28條、第53條、第67條、第68條、第164條、第276條之一、第351條、第383條、第390條、第392條，2006年《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第17條，2012年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問(wèn)題的意見》第2條，2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條，2016年《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條，2017年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、利用邪教組織破壞法律實(shí)施等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條，2017年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第10條。就可以看出目前我國(guó)關(guān)于免予刑事處罰的規(guī)定有如下兩點(diǎn)值得注意的地方。

其一，在法定刑限制的這一適用前提上，我國(guó)《刑法》第37條并沒(méi)有像德國(guó)《刑法》第60條規(guī)定一樣直接設(shè)置一年以下自由刑的限制，而是將可免除刑罰的對(duì)象概括地放在“犯罪情節(jié)輕微”之中——畢竟，如果應(yīng)該科處的法定刑過(guò)重的話，自然不屬于“犯罪情節(jié)輕微”的情況。如《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第17條規(guī)定，針對(duì)未成年人犯罪，在具備總則中可以免予刑事處罰的情節(jié)之外同時(shí)具有良好的悔罪表現(xiàn)，并根據(jù)其所犯罪行，可能被判處拘役、三年以下有期徒刑的情況下，“應(yīng)當(dāng)”依照我國(guó)《刑法》第37條的規(guī)定免予刑事處罰。雖然該解釋只是針對(duì)未成年人，但也可以將這種思考模式適當(dāng)擴(kuò)大適用于成年人的犯罪中。并且，從免予刑事處罰所應(yīng)具有的同緩刑制度類似的性質(zhì)出發(fā)，實(shí)踐中免予刑事處罰的刑期的合理適用前提應(yīng)該限制在三年以下有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)。

因此，當(dāng)可能被判處的法定刑幅度在“三年以上有期徒刑”時(shí)，不應(yīng)該適用免予刑事處罰；而當(dāng)法定刑幅度在“三年以上有期徒刑”但適用減輕處罰的情節(jié)，最終使得宣告刑可能變?yōu)椤叭暌韵掠衅谕叫獭钡牧啃谭葍?nèi)時(shí)(我國(guó)《刑法》第63條第1款)，一般也不應(yīng)該適用免予刑事處罰，因?yàn)榕袛鄬?duì)象已經(jīng)進(jìn)入緩刑的可能領(lǐng)域；假如根據(jù)具體情況適用緩刑依舊過(guò)重，則應(yīng)該考慮適用我國(guó)《刑法》第63條第2款“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”的規(guī)定。也只有這樣的理解，才能使得我國(guó)《刑法》第37條與緩刑以及我國(guó)《刑法》第61條、第63條在制度適用層面不至于發(fā)生矛盾。

其二，在具體情節(jié)的限制，從2012年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問(wèn)題的意見》第2條、第3條和2016年《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條來(lái)看，當(dāng)不具備某些量刑加重或者從重的處罰情節(jié)，并在案發(fā)后及時(shí)彌補(bǔ)的情況下，或者歸案后認(rèn)罪、悔罪、積極退贓，且系初犯、偶犯，犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。尤其值得注意的是，2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條規(guī)定：“實(shí)施刑法第三百三十八條、第三百三十九條規(guī)定的行為，剛達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，但行為人及時(shí)采取措施，防止損失擴(kuò)大、消除污染，全部賠償損失，積極修復(fù)生態(tài)環(huán)境，且系初犯，確有悔罪表現(xiàn)的，可以認(rèn)定為情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰；確有必要判處刑罰的，應(yīng)當(dāng)從寬處罰?！蓖瑯又档米⒁獾氖牵?017年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第10條規(guī)定：“實(shí)施侵犯公民個(gè)人信息犯罪，不屬于‘情節(jié)特別嚴(yán)重’，行為人系初犯，全部退贓，并確有悔罪表現(xiàn)的，可以認(rèn)定為情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰；確有必要判處刑罰的，應(yīng)當(dāng)從寬處罰?！边@兩個(gè)條文對(duì)“可以認(rèn)定為情節(jié)輕微”的“情節(jié)”作出了直接的解釋，特別是所采用的“剛達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)+及時(shí)采取措施+初犯+確有悔罪表現(xiàn)”或者“不屬于‘情節(jié)特別嚴(yán)重’+初犯+全部退贓+并確有悔罪表現(xiàn)”的標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中容易得到把握，同樣也可以擴(kuò)大適用到其他同類甚至是不同類的犯罪中。

在以上的框架內(nèi)，完全也可以同時(shí)考慮“行為人所遭受的行為后果”的嚴(yán)重性。

四、結(jié) 語(yǔ)

不論是基于“獨(dú)立免除事由說(shuō)”還是“非獨(dú)立免除事由說(shuō)”，都需要對(duì)我國(guó)《刑法》第37條“免予刑事處罰”的具體適用要件進(jìn)行限定，只有將免予刑事處罰的判斷放在量刑基準(zhǔn)內(nèi)，才能維持刑罰制度整體的有序。通過(guò)以上的分析，可以把可罰性評(píng)價(jià)也放在規(guī)范評(píng)價(jià)內(nèi)部，并在形式上對(duì)其做出具體限制。我國(guó)刑罰免除的一般性規(guī)定在立法和司法上都存在一定的偏差。在立法上，法定刑設(shè)置的不盡合理導(dǎo)致量刑判斷的畸重畸輕，為了保持刑罰設(shè)置的科學(xué)化，應(yīng)該對(duì)分則中個(gè)罪的法定刑重新梳理，降低某些個(gè)罪的最低刑，避免對(duì)某些犯罪不可能適用緩刑卻可能適用免于刑事處罰的現(xiàn)象，使得作為量刑結(jié)果選擇之一的免予刑罰處罰可以與其他刑罰或者刑罰的執(zhí)行方式之間具備恰當(dāng)?shù)钠鸪修D(zhuǎn)合。在司法上，輕于緩刑的免予刑事處罰，其判斷不能“獨(dú)立”于量刑原則和規(guī)則之外，而應(yīng)該相對(duì)于緩刑判斷更為嚴(yán)格。在免予刑事處罰的判斷基準(zhǔn)上，尤其在判斷“行為人所遭受的行為后果”或者“刑罰之外的不利益”在量刑中的影響時(shí)，與酌定減輕刑事處罰相比較，免予刑事處罰應(yīng)該是例外中的例外，只有在非刑事的方式或者后果接近于或者超過(guò)了刑罰所具有的嚴(yán)酷性，并且免除刑事處罰之后也不會(huì)對(duì)規(guī)范秩序有所損害的情況下，才能適用。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

鄭超，日本京都大學(xué)法學(xué)研究科博士研究生，日本學(xué)術(shù)振興會(huì)(在讀博士研究生)特別研究員。

*本文是科學(xué)研究費(fèi)助成事業(yè)(特別研究員獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi))“量刑論の再構(gòu)築に関する検討――刑罰、責(zé)任、予防の関係を中心として――”(日本，課題號(hào)：17J02154)的研究成果，同時(shí)是國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金青年項(xiàng)目“刑法淵源中的立法科學(xué)化基本問(wèn)題研究”(項(xiàng)目編號(hào)：16CFX025)的階段性成果。

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1005-9512-(2017)07-0131-11