中圖分類號：DF451 文獻標識碼：A

文章編號：1009-3729（2017）03-0036-07

關鍵詞：集體經(jīng)營性建設用地；土地流轉；使用權出讓；法定公證

摘要：公證作為一種非政府監(jiān)管措施，對民商事法律秩序的構建具有特殊的制度價值。集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓，是使用權初次流轉的主要形式和再流轉的前提，其交易環(huán)境不同于其他流轉形式。通過對全國大多數(shù)地方公證規(guī)范的統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)，法定公證制度在集體土地使用權流轉尤其是在集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓環(huán)節(jié)存在缺失。為保障集體經(jīng)營性建設用地制度改革實效，最大化地發(fā)揮公證制度的價值，彌補政府監(jiān)管模式的不足，在集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓環(huán)節(jié)應確立法定公證制度。

中共十八屆三中全會提出“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場”，允許農村集體經(jīng)營性建設用地出讓、租賃、入股，與國有建設用地同等入市、同權同價，此舉有望破除阻礙城鄉(xiāng)建設用地使用權市場統(tǒng)一的制度藩籬。但在試點過程中，對于地方政府主導下的集體經(jīng)營性建設用地制度的改革，中央政府如何保障監(jiān)管和實現(xiàn)制度實效呢？作為一種非政府監(jiān)管措施，法定公證具有正式制度的一般特征、制度績效和社會經(jīng)濟功能，無疑是一項不錯的選擇。在市場經(jīng)濟條件下，法定公證對民商事法律秩序的構建、整合具有特殊的制度價值。鑒于此，本文擬通過統(tǒng)計分析樣本規(guī)范中的公證制度尤其是法定公證對土地使用權流轉的關注程度，了解該制度在土地使用權出讓與轉讓過程中的適用情況，進而對比分析法定公證制度在國有和集體所有土地使用權流轉中適用的差異，從而提出以法定公證規(guī)范集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓的制度完善建議，以期對規(guī)范集體經(jīng)營性建設用地使用權流轉實務和完善出讓立法有所裨益。

一、從規(guī)范樣本看法定公證在土地使用權流轉中的應用

1.規(guī)范樣本對土地使用權流轉公證的選擇

法定公證以其特有的安全、公平與效率價值來保障民商事法律秩序的完善。[1]通過萬方政策法規(guī)數(shù)據(jù)庫檢索到22個省、自治區(qū)、直轄市關于公證制度的地方法規(guī)（見表1）。這些規(guī)范涵蓋了我國大多數(shù)省、自治區(qū)和直轄市，能夠代表我國集體經(jīng)營性建設用地使用權流轉活躍地區(qū)關于公證范圍的共性規(guī)定，也可以從中看出地方立法對土地使用權流轉公證的基本態(tài)度。

由表1可知，關于國有和集體土地使用權流轉的公證，在22部地方規(guī)范中，有19部對土地使用權流轉做出了公證要求，占到全部規(guī)范的86.4%。在對土地使用權流轉公證做出規(guī)定的19部規(guī)范樣本中，有13部明確要求對國有土地使用權的出讓、轉讓、抵押等流轉行為進行公證，占規(guī)范樣本的68.4%；區(qū)分土地國有或集體所有，并對集體土地使用權流轉中的公證問題做出規(guī)定的有5部這5部樣本是1996年出臺的《貴州省公證條例》《海南經(jīng)濟特區(qū)土地使用權有償出讓轉讓規(guī)定》、2000年11月28日出臺的《安徽省公證條例》、2005年6月24日修正的《黑龍江省公證條例》以及重慶市人民政府辦公廳2005年發(fā)布的《關于加強公證工作的通知》。《貴州省公證條例》在2004年修改時，堅持了1996年法規(guī)中關于集體土地使用權流轉公證的規(guī)定，而黑龍江省和重慶市的法規(guī)只是在2005年修正時才首次關注到該問題。，占規(guī)范樣本總數(shù)的26.3%；另有6部地方規(guī)范只規(guī)定要對土地使用權的流轉予以公證，未明確是針對國有土地使用權還是針對集體土地使用權，抑或是同時涵蓋兩者。結合規(guī)范樣本出臺時間和當時我國土地使用權流轉的實際情況，受限于城鄉(xiāng)二元結構，規(guī)范樣本出臺時集體土地使用權的流轉極其有限。雖然這6部地方規(guī)范未對予以流轉的土地使用權的性質做出區(qū)分，但并不意味著該規(guī)范對國有和集體土地使用權同樣適用，而是根本就沒有考慮集體土地使用權流轉問題，所規(guī)范的需要進行公證的流轉實際上是指國有土地使用權的流轉，即全部規(guī)范樣本都規(guī)定了對于國有土地使用權流轉的公證。這一點可以直觀地從1994年出臺的《江蘇省公證條例（試行）》第12條中看出，該條款規(guī)定“土地使用權的轉讓，當事人應當辦理公證，但集體所有土地的承包除外”。

由以上分析可知，規(guī)范樣本對集體土地使用權流轉公證的關注度顯著低于對國有土地使用權流轉的關注度，各地方的公證制度未給予集體土地使用權的流轉以足夠重視，公證在集體土地使用權流轉中的作用遠沒有在國有土地使用權流轉中的作用那么大。這固然與我國的集體土地使用權流轉市場不發(fā)達有關，但也從側面說明了城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設用地使用權市場的建立仍然面臨著許多制度障礙。

2.規(guī)范樣本對土地使用權流轉公證形式的要求

在規(guī)范樣本中，各地方法規(guī)對土地使用權流轉公證的形式做出了不同的選擇。其中，3部地方法規(guī)選擇了任意公證制度，由土地使用權交易雙方自愿選擇；14部地方法規(guī)對土地使用權流轉實行法定公證制度，凡土地使用權流轉都必須進行公證；2部地方法規(guī)同時規(guī)定了法定公證和自愿公證，比如2005年3月29日重慶市人民政府辦公廳發(fā)布的《關于加強公證工作的通知》（渝辦發(fā)[2005]第69號），就規(guī)定國有土地使用權的出讓、轉讓、抵押和拍賣應當向公證機構申請辦理公證，同時在農村“四荒”的發(fā)包、流轉關系中，鼓勵、引導相關當事人向公證機構申請辦理公證。因公證對象不同應做出區(qū)別性規(guī)定，即國有土地使用權的流轉采用法定公證制度，集體土地使用權的流轉采用自愿公證制度。1996年貴州省制定的《貴州省公證條例》，在第8條要求“以出讓方式取得的城鎮(zhèn)國有土地使用權轉讓合同”和“非耕地使用權拍賣”應當向公證機構申請辦理公證。而根據(jù)該條例第9條的規(guī)定，對城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓的拍賣、招標、集體所有的土地使用權轉讓，以及土地、山林的承包合同，則采用自愿公證制度。可見，對于土地使用權的流轉，有73.7%的地方法規(guī)選擇了土地使用權流轉的法定公證制度，有15.8%的地方法規(guī)選擇了土地使用權流轉的自愿公證制度。

3.公證在不同土地使用權流轉方式中的適用

土地使用權的流轉可以通過出讓、出租、折價入股、轉讓、抵押等多種方式實現(xiàn)，從初次流轉和再次流轉的角度統(tǒng)計分析規(guī)范樣本中有關公證制度在土地使用權的出讓和轉讓環(huán)節(jié)的適用情況，可以看出，13部地方規(guī)范未對土地使用權的出讓與轉讓進行區(qū)分，只規(guī)定了土地使用權的轉讓；6部地方法規(guī)同時規(guī)范了土地使用權的出讓與轉讓?？梢?，土地使用權的轉讓是公證法律規(guī)范調控的重點。在對土地流轉予以規(guī)范的19部規(guī)范樣本中，全部都對轉讓做出了規(guī)定、區(qū)分出讓與轉讓并對出讓做出公證要求的只有湖北、山西、甘肅、重慶、云南、吉林六省市地方法規(guī)，占全部規(guī)范樣本的31.6%。需要說明的是，對于沒有將土地使用權的出讓與轉讓進行區(qū)分的13部地方法規(guī)，根據(jù)系統(tǒng)解釋的原則，這些法規(guī)中的“土地使用權轉讓”是在“土地使用權流轉”的意義上使用的。其原因是此類規(guī)范沒有區(qū)別土地使用權的初次流轉和再次流轉，當然也未區(qū)分土地使用權的出讓與轉讓，而是統(tǒng)一以流轉意義上的“轉讓”一詞涵蓋出讓與轉讓。只有湖北省的公證立法中對需要公證的土地使用權流轉行為加以限制，僅僅要求“以出讓方式取得的國有土地使用權轉讓”辦理公證，對國有土地使用權的出讓未做公證要求。

上述統(tǒng)計與分析結果顯示：我國地方法規(guī)中對國有土地使用權的流轉都規(guī)定了公證程序。有些地方規(guī)范把公證作為建設用地使用權登記的前置程序，但因土地性質、流轉環(huán)節(jié)不同，公證與否及公證形式的選擇存在較大差異。國有土地使用權的出讓是公證制度規(guī)范的重點，并且大多采用法定公證形式。與之相反，各地方公證法規(guī)都沒有關注到集體經(jīng)營性建設用地使用權的流轉問題，至于集體經(jīng)營性建設用地使用權的出讓，更是成為各地方公證法規(guī)的制度盲點作為對以上統(tǒng)計結果的佐證，筆者對目前所掌握的各地方集體經(jīng)營性建設用地使用權流轉規(guī)范進行了檢索，只有在成都市國土資源局于2008年11月5日印發(fā)的《集體建設用地交易規(guī)則（試行）》（成國土資發(fā)〔2008〕569號）中，看到關于集體建設用地使用權出讓公證的相關規(guī)定，成都市對集體建設用地使用權的出讓實行法定公證制。該規(guī)則第25條規(guī)定：“確定競得人后，流轉方與競得人當場簽訂《掛牌流轉集體建設用地使用權成交確認書》（以下簡稱《成交確認書》）。掛牌流轉集體建設用地使用權全過程及競得人與流轉方簽訂的《成交確認書》，須經(jīng)公證機構公證?！?。這一現(xiàn)象亟待在集體經(jīng)營性建設用地使用權流轉地方改革試點中加以完善。

二、對集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓實行法定公證的原因

由于土地對社會具有重要意義，在涉及有關土地權利的流轉時，世界各國一般都采取十分謹慎的態(tài)度，如德國、瑞士等均將土地所有權轉讓合同作為法定公證事項。由于我國法律禁止土地所有權的轉移，因此土地使用權的流轉就成為規(guī)范的重點。具體到集體經(jīng)營性建設用地使用權流轉制度，使用權出讓法定公證制度的價值則在于彌補制度缺陷、健全土地使用權流轉規(guī)范，進而促進我國物權方面法律制度的完善。集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓之所以要實行法定公證，主要是基于以下三個方面的原因。

1.集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓法定公證可以彌補政府監(jiān)管模式的不足

在我國現(xiàn)行法律框架內，對集體經(jīng)營性建設用地的管理是通過用途管制和土地利用規(guī)劃等宏觀手段，對集體經(jīng)濟組織及其代理人的監(jiān)督主要是以事后監(jiān)督為主。而法定公證所具有的外部性、中立性和專業(yè)性，有助于解決政府監(jiān)管模式中存在的監(jiān)管力量薄弱、監(jiān)管動力不足和權力尋租等問題?！豆C法》已經(jīng)明確規(guī)定公證機構在業(yè)務上獨立行使公證職能，而不再像過去那樣屬于司法行政部門的附屬并在業(yè)務上受到司法行政機關的牽制。另外，法律責任形式的配置也是督促公證監(jiān)管盡職盡責的一個重要因素，依照《公證法》第6條規(guī)定：“公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構?！惫C錯誤時，公證機構要承擔民事賠償責任，與政府監(jiān)管部門所承擔的行政責任不同。事實上，公證機構是介于社會與國家之間的證明機構，其中立地位決定了其監(jiān)督成效要優(yōu)于行政部門。相對于國有建設用地而言，集體經(jīng)營性建設用地涉及土地性質、主體多重性、農地保護、糧食安全、集體經(jīng)濟組織權益保護、基層鄉(xiāng)村干部反腐等問題，情況更為復雜，更需要法定公證。集體經(jīng)營性建設用地法定公證制度的建立，可以減少政府在集體經(jīng)營性建設用地流轉中的過度干預，同時可以彌補政府在集體經(jīng)營性建設用地流轉中的管理不足，促進集體經(jīng)營性建設用地流轉機制由過去的政府主導向由市場主導轉變，為集體經(jīng)營性建設用地流轉提供制度保障。[2]

2.出讓是集體經(jīng)營性建設用地使用權初次流轉的主要形式和再流轉的前提

中共十八屆三中全會做出集體經(jīng)營性建設用地平等入市的決定，意欲解決因公有產(chǎn)權邊界模糊而制約土地資源配置效率發(fā)揮的問題。[3]出讓是集體經(jīng)營性建設用地使用權初次流轉的主要形式，是以集體經(jīng)濟組織作為一方當事人，以其他個人、組織為受讓人的一種集體經(jīng)營性建設用地使用權流轉形式。集體經(jīng)營性建設用地使用權可以通過出讓、出租、作價出資等形式實現(xiàn)初次流轉，但出讓是集體經(jīng)營性建設用地使用權流轉中的重要環(huán)節(jié)，也是形成再次流轉的前提。集體建設用地由集體農用地或未利用地轉化而來，涉及到農用地的非農使用問題，而農用地的非農使用直接影響耕地數(shù)量，是我國相關土地法律法規(guī)管制的重點。集體經(jīng)營性建設用地使用權流轉涉及物權變動，其變動原因或變動的法律基礎需要公證。集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓的法定公證，不是國家對意思自治的限制，而是對這一原則的保障和落實。[4]所以，集體建設用地使用權的出讓在集體土地資源配置中起著承上啟下的樞紐作用。積極培育和壯大價格評估、公證等服務于農村集體經(jīng)營性建設用地使用權流轉的中介機構，對于順利推進農村集體經(jīng)營性建設用地使用權流轉，具有重大意義。[5]

3.集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓的交易環(huán)境不同于其他流轉方式

之所以強調要在集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓環(huán)節(jié)設置法定公證，是因為其出讓的交易環(huán)境不同于轉讓、租賃或抵押等方式的交易環(huán)境。集體建設用地使用權的再次流轉，無論是以轉讓、抵押形式進行，還是以出租、出資形式進行，都是發(fā)生在市場經(jīng)濟主體之間的交易。在這類法律關系中，由于主體雙方利益的對立性，行為人出于個人利益最大化的動機，必然會對自己的行為做出理性判斷，所以在再次流轉環(huán)節(jié)就沒有必要實行法定公證，而是應當尊重當事人的選擇權。但作為一種中立的市場監(jiān)管手段，為最大化發(fā)揮制度效益，在集體建設用地使用權的再次流轉中，若當事人覺得自身力量不足以防范交易風險而申請公證的，公證制度自然也不應將之排除在外，即集體建設用地使用權的再次流轉可以進行公證，但應以當事人的自愿申請為原則，不能強制公證。集體經(jīng)營性建設用地使用權的出讓則不同，以有償為原則、以無償為例外，出讓關系的一方當事人是作為集體建設用地所有權代表的集體經(jīng)濟組織，由于集體經(jīng)濟組織成員和集體經(jīng)濟組織及其負責人之間存在著多重委托—代理關系，委托人與代理人之間信息嚴重不對稱，因此代理人在出讓集體建設用地使用權時，會產(chǎn)生逆向選擇和道德風險，侵害集體經(jīng)濟組織及其成員利益。[6]法定公證程序的設置可以規(guī)范、監(jiān)督集體經(jīng)濟組織及其負責人的行為，使出讓程序公開透明，將集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓收益由全體集體經(jīng)濟組織成員分享，因此作為集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓應以有償方式或以無償方式作為判斷標準，以預防集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓中的暗箱操作或內外勾結現(xiàn)象，使侵害發(fā)生的可能性降至最低，從而保護集體經(jīng)濟組織成員的利益。

三、集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓法定公證制度的構建

1.集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓法定公證制度構建的基本思路

法定公證目前已經(jīng)成為我國國有土地使用權出讓中的普遍性規(guī)定，與之相比，法定公證在集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓環(huán)節(jié)卻很少適用，這與近年來全國各地集體經(jīng)營性建設用地使用權流轉試點“遍地開花”的現(xiàn)象極不相稱。如果說前些年集體經(jīng)營性建設用地使用權因為受到各種限制流轉規(guī)模小且多為隱性流轉[7]，公證機關無法介入還情有可原，在集體經(jīng)營性建設用地使用權已經(jīng)大量流轉的今天，各地規(guī)范仍然未對之做出法定公證的要求，這就不能不說是一個遺憾。立法實踐中，建議借鑒國有土地使用權出讓法定公證的制度設計，由國務院出臺行政法規(guī)，明確集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓的法定公證制度，要求集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓必須進行公證，盡早彌補集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓制度的重大缺陷，把好集體經(jīng)營性建設用地使用權初次流轉的關口。根據(jù)各法律法規(guī)間的銜接關系，行政法規(guī)中應明確要求各地方公證法規(guī)和集體經(jīng)營性建設用地使用權流轉規(guī)范貫徹實施這一制度。目前，我國已經(jīng)具備制定相關行政法規(guī)的條件，可由全國人大對《土地管理法》《物權法》《公證法》作統(tǒng)一修改，在全國性立法中確立集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓的法定公證制度。

2.集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓法定公證制度的立法條件

在我國各地方公證法規(guī)中，對土地使用權出讓的公證已成為共識，多個地方公證法規(guī)都在原來基礎上進行過修改，上海市甚至多次對涉及公證的地方規(guī)范進行修改，并專門出臺規(guī)范性文件對土地使用權流轉公證做出規(guī)定。多個地方公證法規(guī)在修改時將土地使用權流轉公證作為新增內容，這足以說明地方立法對土地使用權流轉行為的重視。1990年5月19日，國務院頒發(fā)了《城鎮(zhèn)國有土地使用權有償出讓和轉讓暫行條例》，授權省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定實施辦法。1990年12月8日，司法部公證司在《關于注意做好城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓公證工作的通知》（司公字[1990]第203號）中，希望各地注意在制定實施辦法時，及時向有關部門提出土地使用權出讓和轉讓應當公證的建議，并提出相應的辦法。該通知強調，“不動產(chǎn)法律事務公證是公證機關的一項長期的、重要的任務，而土地使用權轉讓是不動產(chǎn)法律事務的重要內容”，并明確區(qū)分了土地使用權的出讓與轉讓。司法部公證司于1998年在《關于落實十五屆三中全會精神進一步加強農村公證法律服務的通知》（[98]司公字020號）中提出，要加強農村公證法律服務工作，為農村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改革提供公證法律服務，開展土地承包租賃、房屋宅基地、“四荒”拍賣等農村公證事項。無論是1982年4月13日國務院發(fā)布《公證暫行條例》，還是2006年3月1日起施行的《公證法》，都規(guī)定了公證機構的公證范圍，雖未明確規(guī)定土地使用權流轉的公證，但對可以辦理公證事項進行了概括性規(guī)定，其中合同、招標投標、拍賣行為，以及兜底性條款“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當公證的事項”均被納入其中，自然可以將“集體經(jīng)營性建設用地使用權的出讓”納入公證范圍。

3.集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓法定公證制度的實踐條件

在建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場的背景下，不可避免地要求城鄉(xiāng)建設用地制度的融合，公證機構在國有土地使用權出讓中積累的經(jīng)驗可以也應當被集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓公證所吸收。例如，作為經(jīng)驗之一的公證機構辦事處的設置，可以為廣大農村的集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓提供公證保障。參考廣東省的經(jīng)驗，公證處可在重點鄉(xiāng)鎮(zhèn)設立公證處的派出機構——公證辦事處，人員少的公證處可借用鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務所的人員，固定一人協(xié)辦公證。由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務所人員沒有出證權，因此首先要做好出證前的各項準備工作，然后報公證處，由公證處按照辦證程序出證。

法定公證制度要求集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓合同，必須經(jīng)過公證機構公證，否則出讓無效。法定公證是否會增加集體經(jīng)濟組織和受讓人的負擔呢？依照《公證法》第34條規(guī)定，“當事人應當按照規(guī)定支付公證費”；第46條規(guī)定，“公證費的收費標準由國務院財政部門、價格主管部門會同國務院司法行政部門制定”。筆者認為，公證機構是不以營利為目的的證明機構，收費標準較低且根據(jù)具體情況還可減免收費，公證費的繳納不會對當事人利益帶來較大影響。從成本—收益關系的分析看，相對于法定公證所帶來的制度性獲益，集體經(jīng)營性建設用地使用權出讓所付出的公證費用是微乎其微的。

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