顧秀梅

[提要] 違法建筑在全國范圍內(nèi)存在是不爭的事實，且有不斷蔓延的趨勢。盡管各地政府為此付出了不懈努力，但收效甚微。本文立足于我國國情，基于違法建筑概念的界定和蘇州市姑蘇區(qū)違法建筑數(shù)據(jù)統(tǒng)計，以“法治思維”對違法建筑進行類型化分析，結(jié)果表明：在行政難作為的情形下，對違法建筑進行一刀切的方式已難以適應(yīng)依法治國的要求。由此提出類型化處理違法建筑的“法治方式”，以期對城市管理行政執(zhí)法領(lǐng)域違法建筑處理標準的制定提供參考。

關(guān)鍵詞：違法建筑；類型化；法治思維；法治方式

基金項目：江蘇高校哲學社會科學基金指導項目：“建設(shè)新江蘇背景下城市管理行政執(zhí)法理念重構(gòu)”（編號：2015SJD589）

中圖分類號：C916 文獻標識碼：A

收錄日期：2017年5月2日

自1997年以來，按照國務(wù)院有關(guān)文件規(guī)定，全國各地先后開展了相對集中行政處罰權(quán)（試點）工作。“行政處罰法確立相對集中行政處罰權(quán)制度的目的，是為了解決多頭執(zhí)法、職權(quán)交叉、重復(fù)處罰、執(zhí)法擾民和行政執(zhí)法機構(gòu)膨脹等問題……”，根據(jù)這一目的，各地組局建隊開展城市管理工作，取得了顯著的成績，積累了豐富的經(jīng)驗。然而，在攤點管理方面，雖然有些好的做法，由于地區(qū)、人文等差異，可借鑒性不強，街頭攤點的管理仍是城管部門的“短板”所在。

一、街頭攤點管理現(xiàn)狀

街頭攤點是全國乃至全球普遍存在的現(xiàn)象，是公民生存權(quán)和政府管理權(quán)之間的博弈。從古人素有“趕集”的習俗和《清明上河圖》描述的內(nèi)容來看，我國自古以來，一直有街頭攤點的存在，現(xiàn)在所說的“流動攤點”儼然是古市井文化的延續(xù)。

從姑蘇區(qū)目前的人口結(jié)構(gòu)來看，外來人員相當于戶籍人口數(shù)量的四成，其中有相當一部分人員是沒有一技之長的，加上本地的無業(yè)人員，數(shù)量會更大。對于這些人員來說，自食其力的最簡單方式就是擺攤設(shè)點，這一點可以從圖表一、二中看出：工商類的違章占比達21%，市容類達53%，兩者共計74%，占了數(shù)字平臺接警總量的七成以上。（圖1、圖2）

二、街頭攤點管理的困惑

城市管理領(lǐng)域所涵蓋的范圍較為廣泛，而且反復(fù)性高、易引發(fā)矛盾；且原先由多個部門行使的最為敏感的法律、法規(guī)，現(xiàn)在集中到城市管理部門統(tǒng)一行使。這些因素大大增添了城市管理行政執(zhí)法的難度。集中行政處罰權(quán)制度作為一項新事物，在缺乏可借鑒經(jīng)驗的情況下，又肩負起解決在城市管理工作中長期存在的多頭執(zhí)法、推諉扯皮等一系列問題，因此在實際的工作中存在種種困惑。

（一）人口變化。從表3和圖3可以看出，蘇州的戶籍人口和流動人口以每年數(shù)十萬計的數(shù)量增長，其中戶籍人口的增加除了本地人口自然增長外，還包括一部分流動人口的轉(zhuǎn)入。流入蘇城的外來人口中有相當比例的人員學歷偏低，如表1所示，所能從事的職業(yè)是起步于較為低端的行業(yè)，這一點從市公安局公布的來蘇流動人員從業(yè)分類中得到印證，如表2所示。低學歷、低端就業(yè)決定著低收入。由于自身的生活習性和收入原因，他們對商品、服務(wù)質(zhì)量要求不高，以吃飽、省錢為準，街頭攤點成了他們一段時間內(nèi)的最愛。以餐飲、日用品為主的街頭攤點中，大部分攤主來自外來人口，從需求到供應(yīng)，在外來人口內(nèi)部形成一個較為完成的供求關(guān)系鏈。另外，本地一些低收入人群也有從事擺攤設(shè)點的情況，他們的加入，更壯大了這一群體。戶籍和流動人口共同組成的攤點群體，使得政府一些幫扶政策執(zhí)行效果欠佳、推行難度較大，原本要解決本地下崗工人和低收入人員生計問題的“放心早點工程”，因為政策制定不夠完善，并未起到減少原有攤點和強化行業(yè)自律的作用，造成了目的和效果相背離的情形。（表1、表2、表3、圖3）

（二）法律法規(guī)的不完善。蘇州市對攤點的行政處罰權(quán)歸在“7+1”中的工商類，具體實施細則為：擅自占用道路、人行過街橋、人行地下過街通道、地鐵通道以及其他公共場地擺攤設(shè)點；管理依據(jù)是《江蘇省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第十五條第三款；法律責任是《江蘇省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第五十條第三項；處罰規(guī)定為責令停止違法行為，繼續(xù)違法經(jīng)營的，暫扣其兜售的物品及裝盛器具，處以20元以上200元以下的罰款；處罰標準為第一次立即改正的不予處罰，第二次處罰20～50元，第三次處罰50～150元，三次以上處罰150～200元。應(yīng)該說對攤點的自由裁量行政處罰權(quán)規(guī)定的很細，同時還體現(xiàn)了“教育在先、處罰在后”的立法精神，然而在執(zhí)法實物中卻遇到了阻力。有些攤主在第一次設(shè)攤被給予立即改正的處罰后，轉(zhuǎn)到不同的地方繼續(xù)經(jīng)營又被查處，根據(jù)細則規(guī)定第二次要予以20～50元的處罰，而攤主提出異議：二次經(jīng)營的地點不同，是否能視作同一行為，即能否被認作第一次、第二次？面對這一問題，細則未作出具體規(guī)定和解釋，這里的次數(shù)是指經(jīng)營行為，還是同一地點兜售物品的經(jīng)營行為，如何界定，執(zhí)法部門陷入被動。“良法是善治之前提”，制定的法律法規(guī)，包括司法解釋必須是清晰明了沒有歧義的，這樣才能保證法律的權(quán)威性和無可爭議性，尤其是熱點和難點問題。顯然，蘇州市關(guān)于攤點的規(guī)定尚未達到“良法”的范疇。

（三）執(zhí)法困境

1、制約措施缺失。街頭攤點的管理之于城管執(zhí)法部門，好比行人、非機動車違章之于交警，共同特點是：現(xiàn)象普遍，有法可依，卻管理效果差、執(zhí)行難。一方面數(shù)量龐大的攤點從白天到晚上遍布城市的大街小巷，城管部門的執(zhí)法力量不可能面面俱到，執(zhí)法盲區(qū)存在是客觀事實。即使發(fā)現(xiàn)攤點經(jīng)營，要實施依法暫扣物品，這對執(zhí)法人員現(xiàn)場控制能力的要求非常高，稍有不慎就會引發(fā)暴力抗法；另一方面輿論導向。一旦有攤點和城管發(fā)生沖突，圍觀人群覺得攤主靠雙手自食其力，不給政府添負擔，城管應(yīng)予以關(guān)照，相反很少有支持城管的聲音。最后，處罰措施難以根治頑疾。由于街頭攤點不像門店經(jīng)營，需辦理相關(guān)證照，一旦有違規(guī)行為相關(guān)執(zhí)法部門可處以吊銷證照的行政處罰，從源頭規(guī)范經(jīng)營行為。而攤點違章一般施以經(jīng)濟處罰，力度較輕，從實踐中也可看出，因受到城管部門的行政處罰后放棄設(shè)攤的情況實為鮮見。

2、執(zhí)法方式欠妥。階段性大規(guī)模集中整治與日常性執(zhí)法結(jié)合不力，形成“經(jīng)常性工作突擊做，突擊性工作經(jīng)常做”的被動工作局面。姑蘇區(qū)涉及三類區(qū)域，即：古城區(qū)、城鄉(xiāng)結(jié)合部和行政村，每個區(qū)域、街道所面臨的城市管理問題均不相同，重點不一。但作為一項全區(qū)乃至全市的大行動，所有節(jié)點必須統(tǒng)一行動，缺乏針對性和科學性。

三、街頭攤點管理的突破

在2015年12月14日，中共中央政治局召開的“分析研究2016年經(jīng)濟工作，研究部署城市工作”會議上，提出了“要提高城市管理水平，落實城市管理主體責任，改革城市管理體制”的要求。雖然會議所指城市管理是廣義概念，而城管執(zhí)法是其重要內(nèi)涵之一。在如此高級別的會議上來研究城管執(zhí)法工作，是對此項工作的重視，也是為下一步工作在現(xiàn)階段的基礎(chǔ)上改進和提高指明方向。對政府和城市管理部門而言，如何在立法、執(zhí)法和管理中提高法治意識，優(yōu)化方式方法，使城市管理中的問題得到“善治”是當務(wù)之急。

（一）依法治理，破解之基石?！傲挤ㄊ巧浦沃疤帷保呛螢榱挤?？法學教授孫國華認為法是“理”和“力”的結(jié)合，“理”就是道理，“力”是公共權(quán)力。不能兼顧道理和權(quán)力的法律將寸步難行，不會有權(quán)威。只有符合人間的道理，又有高度的權(quán)威，法治才能夠真正得以實現(xiàn)，即“善治”。這對制定良法指明了方向，良法即符合當下人們的價值觀、人生觀和世界觀，又能體現(xiàn)政府意志和權(quán)威的法律法規(guī)。只有統(tǒng)一兼顧法律效果和社會效果的法律才能行之有效、化解矛盾、維護穩(wěn)定，確保公序良俗的實現(xiàn)和發(fā)展。將法治的理念融入到街頭攤點的管理，是解決問題的最有效途徑。立法機關(guān)盡快修正有關(guān)攤點的法律瑕疵，完善處罰權(quán)和強制措施（執(zhí)行權(quán)）。在此基礎(chǔ)上，充分調(diào)研，結(jié)合當?shù)貙嶋H，出臺相應(yīng)的地方性規(guī)定和政策，從根本上解決長期存在的生存權(quán)和管理權(quán)之間的博弈，切實達到長治久安的效果。

（二）低強度執(zhí)法，破解之策略。低強度執(zhí)法是相對大規(guī)模集中執(zhí)法而言的，是一種以城市管理行政執(zhí)法力量為主，整合城市管理資源和力量，通過人性化、近距離、高密度、連續(xù)性的執(zhí)法活動，寓服務(wù)于執(zhí)法，在最大限度減少執(zhí)法沖突和降低行政相對人對立情緒的基礎(chǔ)上達到城市管理目的的執(zhí)法方式。

低強度執(zhí)法作為大規(guī)模執(zhí)法必要、有益的補充，它是一種更為人性和靈活的執(zhí)法方式，具有靈活性、溫和性、連續(xù)性和節(jié)約成本等特點。它的運用，可以化解城管部門由于缺乏必要的強制手段，處罰達到的效果難以保障，行政處罰權(quán)呈現(xiàn)出“鞭長莫及”等尷尬情況。低強度執(zhí)法適用范圍較廣，可運用在長效管理、案件查處和大型行動前期工作中，和諧的理念和人性化的操作不僅僅有利于城管工作的開展，還有利于為城管執(zhí)法隊伍樹立良好的形象。

（三）時間空間管理，破解之措施。街頭攤點是放在城管行政執(zhí)法部門面前的難點，同時又是管理的重點和熱點。按現(xiàn)行法律法規(guī)所賦予給執(zhí)法部門的權(quán)利很難達到管理的要求，但治理街頭攤點又是城管部門的職責所在，必須要管理到位。面對困境，傳統(tǒng)的思維和手段已很難收效，轉(zhuǎn)變觀念、創(chuàng)新方法才是破解之道。

1、劃定區(qū)域。按交通流量、對外城市形象展示、重點管理等指標，劃為：嚴禁區(qū)、限制區(qū)、一般區(qū)域。（1）將主干道、中小學校周邊等定為嚴禁區(qū)。在此區(qū)域內(nèi)，全天候禁止一切攤點和占道經(jīng)營，確保高標準的市容秩序、城市形象、學習和經(jīng)營環(huán)境，展示良好的城市形象；（2）將次干道、交通相對擁堵、大學周邊設(shè)為限制區(qū)。在此區(qū)域內(nèi)，根據(jù)路幅和交通實際情況，選定相對空曠的點，在限定的時間內(nèi)予以疏導，在限定以外的時間禁止設(shè)攤；（3）將地段偏僻、人車流量小的馬路邊、橋洞下等設(shè)為一般區(qū)域。此區(qū)域在無特殊情況下，對攤點24小時開放。

2、經(jīng)營物品分類。將疏導的經(jīng)營物品分為：日常用品及服務(wù)（包括修車攤、報刊攤、擦鞋攤等）、蘇州綠色特產(chǎn)（果農(nóng)）和餐飲類。（1）日用品及服務(wù)。這類商品屬于百姓生活的必需品，納入疏導不但無安全隱患、無批量垃圾產(chǎn)生，還能大大方便市民生活。疏導方向：新村小區(qū)周邊、背街小巷等；（2）綠色特產(chǎn)。蘇州本地的果農(nóng)產(chǎn)品，由于種種原因而銷路不暢，而這些又是果農(nóng)們收入的主要來源，因為是本地所產(chǎn)，價廉物美，深受市民喜愛。這類物品的經(jīng)營模式多為挑擔、拎框等方式。疏導方向：次干道、街巷、新村小區(qū)和農(nóng)貿(mào)市場周邊等；（3）餐飲類。餐飲的疏導較為復(fù)雜，不但涉及環(huán)境秩序、消防安全，還牽涉到食品衛(wèi)生的安全，需要多個部門把關(guān)。首先，從業(yè)人員要辦理健康證，其次由食品藥品監(jiān)督部門對其流通、生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)進行監(jiān)督，確保食品的衛(wèi)生，最后由環(huán)衛(wèi)部門督促其做好經(jīng)營場所的衛(wèi)生環(huán)境。疏導方向：近期不開發(fā)的閑置地塊、遠離居民區(qū)的空曠廣場等。

3、時間限定。按照作息習慣，劃分高峰和平峰時段。工作日的7：30～9：00、16：00～17：30設(shè)定為高峰時段，除了有審批手續(xù)的早攤點外，在“嚴禁區(qū)”、“限制區(qū)”禁止一切攤點和占道經(jīng)營；之外的平峰時段則按各個區(qū)域的標準執(zhí)行。周末除“嚴禁區(qū)”外，可以設(shè)當放寬標準：在不影響交通、不擾民等的前提下，縮短禁止時間，增加疏導范圍。

4、疏導對象。疏導的目的應(yīng)該是對現(xiàn)有符合條件攤點的疏導，而不是放著現(xiàn)有攤點不管，憑空再增加攤點。在確定了疏導的思路后，要對轄區(qū)的攤點進行排摸，統(tǒng)計好數(shù)量、經(jīng)營物品和攤主戶籍、身份信息等等，根據(jù)疏導區(qū)域的容納量，設(shè)置一些條件，逐步到位。

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