摘 要 《中華人民共和國刑法修正案（九）》和《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《若干問題的意見》的出臺實施，使“偽基站”類案件在定性中產(chǎn)生較大分歧，本文試從一起案例出發(fā)，剖析“偽基站”類案件的法律適用問題。

關(guān)鍵詞 “偽基站” 法律適用 罪責(zé)刑相適應(yīng)

作者簡介：袁亦方，河南省三門峽市陜州區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.305

一、案情簡介

2016年8月21日，李某某受他人雇傭，租用黃某某的面包車，由黃某某駕駛車輛流竄于河南省許昌市、三門峽市等多個地市，沿途由李某某操作偽基站向周邊用戶大量發(fā)送短信息。2016年9月2日，二人在三門峽市被抓獲。經(jīng)河南省無線電監(jiān)測站檢測報告認定：該偽基站屬于擅自設(shè)置和使用的非法電臺，禁止使用。經(jīng)公安部鑒定， 2016年8月21日至2016年9月2日該偽基站獲得反饋的IMSI詳單數(shù)共計28182條。

二、分歧意見

檢察機關(guān)和法院在審理該案時，對于案件的定性產(chǎn)生的分歧。檢察機關(guān)認為，被告人李某某、黃某某非法使用“偽基站”設(shè)備干擾公用電信網(wǎng)絡(luò)信號，危害公共安全，其行為應(yīng)當(dāng)以破壞公用電信設(shè)施罪追究刑事責(zé)任。法院則認為被告人李某某、黃某某違反國家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無線電臺，強行向手機用戶發(fā)送廣告短信，干擾無線電通訊秩序，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成擾亂無線電通訊管理秩序罪。

檢、法兩院在定性上產(chǎn)生較大爭議的關(guān)鍵原因，在于《中華人民共和國刑法修正案（九）》和《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》出臺實施，爭議的焦點是法律的適用問題。

三、法律適用分析

筆者認為“偽基站”類案件就目前而言均應(yīng)以破壞公用電信設(shè)施罪定罪處罰，若忽略現(xiàn)有法律的缺陷而從法律實務(wù)和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則角度考慮亦可以擾亂無線電通訊管理秩序罪定性。具體分析如下：

（一）“偽基站”類案件適用破壞公用電信設(shè)施罪的理論分析

1.“偽基站”的社會危害性分析?！皞位尽?，就是假基站，一般由主機、筆記本電腦或手機等設(shè)備組成，“偽基站”設(shè)備使用時，能夠通過短信發(fā)信機、群發(fā)器等設(shè)備搜取到以“偽基站”為中心，一定輻射范圍內(nèi)的手機卡信息，并通過偽裝成合法運營商的工作基站，冒用他人名義或手機號碼，強行向輻射范圍內(nèi)的手機用戶發(fā)送大量廣告推銷或詐騙短信。偽基站設(shè)備運行中，輻射范圍內(nèi)的手機用戶信號被切斷同公用電線網(wǎng)絡(luò)的連接，強制連接到偽基站設(shè)備上，導(dǎo)致手機用戶暫時脫網(wǎng)，無法正常通訊。我們所指的通訊公共安全通常意義上就是國家和民眾所需要的一個相對穩(wěn)定和私密的通訊網(wǎng)絡(luò)?！皞位尽币苑欠ㄕ加猛ㄐ蓬l率的方式，破壞正在使用中的公用無線通訊網(wǎng)絡(luò)，在較大范圍內(nèi)造成大量用戶短時通訊中斷，其潛在公共安全隱患巨大。行為人使用“偽基站”設(shè)備大多數(shù)情況下都集中在鬧市繁華地帶，公安、消防、醫(yī)療、國安等各個部門相對集中，而使用“偽基站”時所造成大范圍瞬間脫網(wǎng)對急救、消防等關(guān)鍵部門會造成巨大影響，其影響的結(jié)果所造成的潛在危險也是十分巨大的。

刑法的調(diào)控機能不僅體現(xiàn)在其懲戒性，更重要的體現(xiàn)是預(yù)防性和教育性?？v觀我國法律對“偽基站”的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)較為成熟，2014年3月14日出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見》（下簡稱《關(guān)于辦理“偽基站”案件的意見》）對“偽基站”類案件做出了專門的司法解釋，雖然打擊力度和量刑幅度就目前而言略重，但考慮“偽基站”可能造成的社會危害性，以破壞公用電信設(shè)施罪定罪量刑幅度也可以被公眾所接受。

2.“偽基站”類案件的法律適用分析

（1）目前仍在實施的《最高人民法院關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條對破壞公用電信設(shè)施罪規(guī)定的“危害公共安全規(guī)定”進行了較為詳細的解讀，其中第二項有這樣的規(guī)定，即造成10000以上用戶通信中斷不滿1小時的。司法解釋中并未規(guī)定造成通信中斷的時間下限，但筆者認為其中斷的危害性不僅體現(xiàn)在斷網(wǎng)的時長上，亦體現(xiàn)于受眾群體的廣度?！皞位尽鳖惏讣?，普遍存在設(shè)備功率大、覆蓋面廣的特點，其所能影響的范圍十分廣泛、用戶數(shù)量十分巨大。雖然大多使用“偽基站”的案件中僅向用戶強行發(fā)送短信息時造成數(shù)秒時間的斷網(wǎng)，但其影響用戶的數(shù)量大，已經(jīng)完全達到司法解釋中規(guī)定的“危害公共安全”的程度。

（2）2014年頒行實施的《關(guān)于辦理“偽基站”案件的意見》中對非法使用“偽基站“行為的定罪處罰進行了規(guī)定，干擾公用電信網(wǎng)絡(luò)信號，危害公共安全的，以破壞公用電信設(shè)施罪定罪處罰；同時構(gòu)成非法獲取公民個人信息罪，虛假廣告罪，擾亂無線電通訊管理秩序罪的，破壞計算機信息系統(tǒng)罪，依照處罰較重的規(guī)定追究刑事責(zé)任。該司法解釋明確提出“依照處罰較重的規(guī)定追究刑事責(zé)任”，而該司法解釋在《刑法修正案（九）》出臺之后仍未廢止。另最高人民法院研究室、最高人民法院刑法修改工作小組辦公室編著、人民法院出版的《刑法修正案九條文及配套司法解釋理解與適用》關(guān)于使用“偽基站”的定性描述如下：在刑九實施之前構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪，在刑九實施之后可能構(gòu)成擾亂無線電通訊管理秩序罪，因此在具體適用罪名時需要注意“從一重罪論處”。

3.“偽基站”類案件定罪量刑的法理分析

（1）2016年12月出臺實施的《若干問題的意見》中對“偽基站”類案件的定性做出了顛覆性的規(guī)定，在實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動中，非法使用“黑廣播”、“偽基站”，干擾無線電通訊秩序，符合以擾亂無線電通訊管理秩序罪構(gòu)成要件的，以該罪追究刑事責(zé)任。同時構(gòu)成詐騙罪的，按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。此司法解釋也成為了各級法院以擾亂無線電通訊管理秩序罪對“偽基站”類案件定罪的重要依據(jù)。筆者認為該司法解釋并未廢止對于“偽基站”類案件的特別解釋，兩個司法解釋同樣適用。刑法屬于一般法，對破壞公用電信設(shè)施罪和“偽基站”案件的司法解釋屬于特別法，二者處在不同位階，應(yīng)適用的處斷原則是特別法優(yōu)于一般法，即《若干問題的意見》和《關(guān)于辦理“偽基站”案件的意見》兩個司法解釋均屬于特別法，在新法的一般規(guī)定和特別規(guī)定相沖突時，法律沒有明確如何適用，應(yīng)當(dāng)適用特別法的規(guī)定。

（2）按照我國刑法的罪刑法定原則，法無規(guī)定不成罪，《刑法修正案（九）》僅就擾亂無線電通訊管理秩序罪的犯罪構(gòu)成予以描述，但目前并未出臺相關(guān)司法解釋和立案追訴標準來解釋和說明“情節(jié)嚴重”，換言之，本罪無立案追訴標準，即我們對使用“偽基站”的行為是否達到需要用刑罰來懲戒的地步仍然沒有明確的界限，那么法院在沒有法律依據(jù)的情況下以擾亂無線電通訊管理秩序罪定罪量刑違背了罪刑法定原則。

（二）“偽基站”類案件適用擾亂無線電通訊管理秩序罪的理論分析

筆者認為，偽基站類案件以擾亂無線電通訊管理秩序罪追究刑事責(zé)任關(guān)鍵在于適應(yīng)了國家對“偽基站”類案件相關(guān)政策的大趨勢，亦符合了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和實體公正。

1.從司法解釋的立法目的分析“偽基站”類案件的法律適用。2016年12月出臺實施的《若干問題的意見》，在規(guī)定中明確非法使用“偽基站”、“黑廣播”以擾亂無線電通訊管理秩序罪定罪處罰。之所以這樣規(guī)定，是因為在調(diào)研的基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)“偽基站”在發(fā)射使用過程中，阻斷公用電信網(wǎng)絡(luò)，強制連接范圍內(nèi)手機用戶發(fā)送信息的時間一般較短，用戶沒有明顯感覺到手機信號的中斷，因此對一般的“偽基站”類案件，以破壞公用電信設(shè)施罪追究刑事責(zé)任稍顯不當(dāng)，而以擾亂無線電通訊管理秩序罪定罪處罰更為適宜，也符合客觀情形。

2.從罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則分析“偽基站”類案件的法律適用。從犯罪情節(jié)的嚴重性上面來看，多數(shù)行為人使用“偽基站”發(fā)送的短信內(nèi)容為廣告（發(fā)送詐騙短信的以詐騙罪論處），且在發(fā)送時僅占用公共通訊網(wǎng)絡(luò)數(shù)秒時長，對用戶的影響不大，雖然牽扯到“偽基站”所覆蓋的范圍和影響用戶的廣度，但具體到行為人，就是在固定或移動的場所中使用“偽基站”設(shè)備占用數(shù)秒時間向周邊用戶發(fā)送垃圾短信。其行為的危險性和社會危害性均不大，而按照之前的法律規(guī)定來看以破壞公用電信設(shè)施罪追究刑事責(zé)任，起刑點就達到了三年以上七年以下有期徒刑，刑罰的幅度與重大責(zé)任事故罪的第二檔即情節(jié)特別惡劣的量刑幅度相當(dāng)。法律法規(guī)出臺到今天，回過頭來看一看，以破壞電信設(shè)施罪定罪一般“偽基站”類案件確實在一定程度上違背了刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。

四、結(jié)語

綜合以上的分析論述，筆者認為，對“偽基站”類案件適用擾亂無線電通訊管理秩序罪定罪處罰已成為了不可阻止的大趨勢，但就目前而言，在我國對此罪名的相關(guān)法律法規(guī)尚不健全的情況下，各級法院的判決略顯急迫，雖然刑罰力度符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，匆忙的判罰卻違背罪刑法定的原則和有法必依的法治理念，尚顯不妥。目前法律所需要的就是盡快填補缺陷和漏洞，為司法機關(guān)辦理案件提供完備的法律依據(jù)。