孫曉彤+魏兆池

摘要：“快播案”被持續(xù)熱議有兩方面原因，即能否被認定為傳播淫穢物品牟利罪以及對緩存服務器的行為的定性。本文結合“快播案”，著重對“傳播”“牟利”進行具體的語境分析。結合“快播案”提出通過網絡進行的違法活動具有隱蔽性；網絡時代的法律應當被完善，司法活動應保持獨立性，不能被輿論左右。

關鍵詞：快播案 傳播 傳播淫穢物品牟利罪 網絡時代

中圖分類號：D9243 文獻標識碼：A 文章編號：1009-5349（2017）14-0074-01

一、問題的提出

“快播案”一出，當即成為2016年度最具群眾性的熱門話題。無論是辯護律師的精彩激辯，還是公訴人的不罷不休，直到一審法院作出判決之后，社會、學界依然論爭不斷。爭論聚焦在兩大方面：一是能否認定快播公司構成傳播淫穢物品牟利罪；二是快播公司的緩存服務器的緩存行為是作為還是不作為。

二、對傳播淫穢物品牟利罪中“傳播”的解析

我國刑法針對傳播淫穢物品牟利罪并未具體地規(guī)定傳播的內容。根據(jù)語言學上對傳播的解釋，傳播即廣泛散布。傳播淫穢物品的行為，是指以公開或半公開的方式在一定范圍內廣泛散布淫穢物品的行為。其根本特征就在于使淫穢內容為公眾所熟知。在實際生活當中傳播的方式復雜多樣，通常表現(xiàn)為播放、出借、展覽、發(fā)表等?？偟膩砜矗瑐鞑バ袨榈暮诵脑谟谄鋽U散功能，傳播淫穢物品的行為就是將處于定點的淫穢物品通過某種具體手段使其向特定或不特定多數(shù)人擴散的行為。

結合“快播案”來看，快播公司的行為可以分為兩個層面。第一層面是其向用戶提供的建立在P2P技術上的視頻瀏覽服務。第二層面是快播公司的緩存服務器自動抓取瀏覽頻次高的視頻用以其他用戶快速觀看。在第一層面上，僅僅是欲觀影的用戶和擁有資源的站長之間的雙向互動。傳播的核心在于其具有的擴散性，當用戶通過快播下載或觀看儲存在服務器當中的淫穢視頻時，就滿足擴散性這一要件。因此，快播公司滿足傳播淫穢物品牟利罪的傳播行為要件。

三、對傳播淫穢物品牟利罪中“牟利”的解析

傳播淫穢物品牟利罪，要求行為人“以牟利為目的”，從主觀方面來看，要求行為人內心具有牟利的意識，而“牟利目的不需要現(xiàn)實化，只要存在于行為人的內心即可”。此外，牟利中的“利”既包括直接利益，也包括間接利益。在“快播案”當中，快播公司顯然是通過收取會員費、廣告費等方式來實現(xiàn)正常的企業(yè)營收。所謂會員費，又稱會費，是指為支付團體某方面開支，對一個團體的成員征收的金額。所謂廣告費，是指企業(yè)通過各種媒體宣傳或發(fā)放贈品等方式，激發(fā)消費者對其產品或勞務的購買欲望，以達到促銷的目的所支付的費用。這兩種手段是目前主流的網站、網絡服務提供者獲得營收的普遍做法，其具有社會性與普遍性。那么，“快播案”中的會員費和廣告費是否可以被認定是傳播淫穢物品牟利罪中的“利”呢？首先就需要認定快播公司的行為是故意的不作為，還是過失的不作為。

早在2012年8月的深圳網監(jiān)以及隨后在2013年8月5日，南山廣電局執(zhí)法人員以及之后的多次執(zhí)法活動，行政執(zhí)法機關均對快播公司作出了相應的行政處罰，處罰的內容基本上與其網站內的淫穢色情視頻相關。所以，可以確定的是，快播公司對其緩存服務器當中的淫穢視頻的存在是知曉的。在明知存在淫穢視頻的前提下，快播公司沒有盡到相應的、合理的監(jiān)管義務，反而繼續(xù)放任緩存服務器中的淫穢視頻被用戶瀏覽、下載觀看，可以認定快播公司具有主觀方面上的間接故意。那么，上文中所提到的會員費與廣告費就可以被認定符合傳播淫穢物品牟利罪的“利”。

四、結語

“快播案”之所以能夠引起輿論的廣泛關注，究其根本在于網絡時代的新型犯罪與傳統(tǒng)的刑法法條之間的激烈碰撞?？觳ヒ话笌Ыo我們的深思有如下幾點。

第一，對涉嫌違法行為要緊扣時代性。快播公司CEO王欣以“技術本身并不可恥”為自己辯護，而這句辯護詞體現(xiàn)的是“技術中立”原則，該原則通常在知識產權領域被廣泛應用。第二，法律的解釋與修正應與時俱進。隨著時代發(fā)展，許多詞語都或多或少會發(fā)生語義上的變化，為了避免使用時出現(xiàn)歧義，導致審判的不公正，司法機關或權力機關應當結合社會熱點及時地對有爭議的法條中的詞語加以解釋，對于新出現(xiàn)的違法犯罪行為要及時在法律中有所體現(xiàn)，對落后于時代的法條予以刪除。第三，對社會輿論的適度尊重?！翱觳グ浮痹谏鐣弦鹆藦V泛關注，一方面，這說明民眾愿意積極參與和關注司法活動，這有利于司法教育的普及與宣傳。但是從另一方面來看，民眾的關注將會給辦案人員帶來巨大的輿論壓力，這就要求司法人員要時刻堅守以事實為依據(jù)，以法律為準繩的原則，不能被輿論所左右，導致審判的不公正。

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責任編輯：楊國棟endprint