摘 要：法律與習(xí)慣的關(guān)系，正如法律與道德的關(guān)系一樣，不是一個(gè)哲學(xué)的問題而是一個(gè)歷史的問題。探究二者的區(qū)別與聯(lián)系一方面要站在歷史的角度，另一方面要著眼于現(xiàn)在時(shí)代的觀念，對(duì)于本文，筆者以理論入手，加以實(shí)踐，通過各方面的佐證以論述法律與習(xí)慣是一起共同發(fā)展并且并存的。

關(guān)鍵詞：法律；習(xí)慣；發(fā)展；并存

法律與習(xí)慣的關(guān)系，正如法律與道德的關(guān)系一樣，不是一個(gè)哲學(xué)的二是一個(gè)歷史的問題。在我們自己的時(shí)代，國(guó)家認(rèn)為不夠重要，不必作為威權(quán)規(guī)定的那些行為規(guī)范都包括在習(xí)慣之內(nèi)。國(guó)家把習(xí)慣規(guī)范的推行讓諸地方團(tuán)體或社會(huì)，卻沒有強(qiáng)制的法律手段供給這些機(jī)構(gòu)。國(guó)家不能夠每事都過問；它必須使它的活動(dòng)限于推行最重要的行為規(guī)范。在各方面。法律與習(xí)慣分立是與高度發(fā)展的文化并存的。

在社會(huì)發(fā)展的初期，情形是大不相同的。在原始社會(huì)，法律與習(xí)慣之間并沒有一條刻畫分明的分界線。當(dāng)時(shí)所有的法律大抵是習(xí)慣法罷了。關(guān)于這一點(diǎn)今日的法律史學(xué)家原則上都同意。至于這種原始習(xí)慣法的起源及其性質(zhì)則有若干不同的觀點(diǎn)。

通說認(rèn)為，習(xí)慣法與若干習(xí)俗同時(shí)發(fā)生，而人民、種族或氏族的成員一般地繼續(xù)地遵從著那些習(xí)慣。通說并認(rèn)為，無需較高的權(quán)威機(jī)關(guān)承認(rèn)或推行這些習(xí)俗或習(xí)慣。照這種觀點(diǎn)說，初期社會(huì)，法律是發(fā)源于公意認(rèn)可的沒有爭(zhēng)訟的日常生活習(xí)慣。這種見解是建立在一種法律理論之上的，該種法律理論引用歷史法學(xué)派，尤其是薩維尼和普赫塔為其奧援。

歷史法學(xué)派認(rèn)定初期社會(huì)的法律規(guī)范不是由上授下，而是配合著人民的法律意識(shí)從下面生長(zhǎng)起來。依薩維尼說，習(xí)慣法起源于人民的社會(huì)，往還如此，繼之由傳統(tǒng)與習(xí)尚。不是由較高的權(quán)威的命令。把它凝固起來。薩維尼相信，在文明變得更加復(fù)雜之后人民的創(chuàng)法活動(dòng)才移轉(zhuǎn)給專家們。

這種觀點(diǎn)的正確性，在好幾方面頗有疑問。第一，他首先假定原始社會(huì)是一個(gè)民主的機(jī)構(gòu)，意味唯有源于人民的法律意識(shí)的行為規(guī)范才發(fā)生法律效力?？墒乾F(xiàn)代對(duì)于原始社會(huì)的研究啟示我們，至少在許多史例中，它的機(jī)構(gòu)是家長(zhǎng)制的而不是民主制的。大抵一個(gè)人以權(quán)威家長(zhǎng)的方式統(tǒng)治氏族或家庭。尤其在印歐的社會(huì)是這樣，這個(gè)人對(duì)于他一群的成員常常操有生死的權(quán)利。如果我們相信這樣的古代專家是存在的，我們便可推定在原始社會(huì)，行為規(guī)范大部由專權(quán)的首領(lǐng)決定，至少唯有那些為他贊同的習(xí)慣與習(xí)尚才能夠生存下來。

這種君主制度逐漸讓位給某一階級(jí)統(tǒng)治或貴族統(tǒng)治，這是有許多實(shí)例的。這種貴族政治變成司理慣習(xí)法的機(jī)關(guān)。即使維諾格拉多夫，一位大體上是薩維尼—普赫塔學(xué)說的信徒也承認(rèn)：我們不得不推定，當(dāng)時(shí)元老、僧侶、法官、議員和某種專家從事有意識(shí)的活動(dòng)，探尋并宣告什么是對(duì)的正當(dāng)?shù)模@些貴族階級(jí)逐漸壟斷法律學(xué)識(shí)，因?yàn)槿藗冞€不知有文書，因此必須講求某些方法以保全社會(huì)習(xí)慣。于是以公正承認(rèn)的行為規(guī)范委托于少數(shù)人的記憶，他們又把他們的經(jīng)驗(yàn)一代一代地傳下去。從而在慣習(xí)法的發(fā)展中，獲得相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性和繼續(xù)性了。

雖然，在某些方面。歷史法學(xué)派是對(duì)的。首領(lǐng)或統(tǒng)治的貴族所能推行的習(xí)慣，必須限于適合早期社會(huì)的一般行事和時(shí)代的經(jīng)濟(jì)要件。有一個(gè)悠長(zhǎng)的時(shí)期，沒有權(quán)威機(jī)關(guān)能夠推行違反當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)需要的習(xí)慣。除權(quán)威的推行以外，社會(huì)環(huán)境對(duì)于這種推行也是必要的。從這方面來看，薩維尼所說的法律來自人民的法律意識(shí)含有真理的一個(gè)重要成分。行為規(guī)范的推行若要成功的展開，必須獲得這些規(guī)范所拘束的社會(huì)合作與支持。法律如果違反社會(huì)的正義觀念或?qū)嶋H需要，勢(shì)將為消極的抵抗和經(jīng)常監(jiān)督與壓制的困難所擊敗。

有些學(xué)者認(rèn)為，獲得社會(huì)承認(rèn)并由權(quán)威機(jī)關(guān)推行的習(xí)慣俗尚必須視為法律規(guī)范。又有些學(xué)者更進(jìn)一步認(rèn)為，法律只是那些保證必須遵守，如有違反，將受到人身處罰或財(cái)產(chǎn)處罰的行為規(guī)范。這些見解是不能接受的。一方面，并非凡是由優(yōu)越的權(quán)威所推行的行為規(guī)范都是合法的。能夠給我們視為法律的只限于那些行為規(guī)范已經(jīng)穩(wěn)固的確立，并且對(duì)于統(tǒng)治的權(quán)威構(gòu)成一種限制。首領(lǐng)或統(tǒng)治的權(quán)威可以隨意無視的規(guī)范，是還沒有取得法律規(guī)范的資格。另一方面，優(yōu)越的權(quán)威的存在并不是創(chuàng)造法律的要件，各血族的首領(lǐng)圍著他們互相的利益或防御所締結(jié)的合約產(chǎn)生法律的責(zé)任，雖然并沒有一個(gè)優(yōu)越的權(quán)威以保障這些責(zé)任的履行。他們是法律，正如現(xiàn)代國(guó)際法，雖然發(fā)育不良還是一種真正的法律。

當(dāng)文明進(jìn)展的時(shí)候，法律變成成文的規(guī)范并且由專門職業(yè)階級(jí)—律師或法官來執(zhí)行。等到文書開始普遍使用之日，法律既不在是慣習(xí)的了。它見于法律條例、法律判決書或卓越的法學(xué)家的著述中。把這樣的法律，像普通法學(xué)者一樣指為慣習(xí)是無意義的。慣習(xí)一旦為國(guó)家執(zhí)法機(jī)關(guān)所承認(rèn)即變成一般法律之一部，而不僅僅是慣習(xí)了。這句話對(duì)于18世紀(jì)時(shí)變成普遍法的中古商人慣習(xí)同樣正確，正如對(duì)于那些為法院判決書或法律條文認(rèn)為拘束力的現(xiàn)代證券買賣慣習(xí)一樣。在現(xiàn)代的情勢(shì)之下，這樣的慣習(xí)由地方習(xí)俗建立起來，常常變成一個(gè)獨(dú)立的法源，不過它只限于作為當(dāng)?shù)匾话惴傻难a(bǔ)足或例外而已。這種地方習(xí)俗可以得到法院的證明和承認(rèn)，但是首先，他們必須和法律條文或一般法律基本原理沒有抵觸；其次，他們必須合乎某種準(zhǔn)繩，這準(zhǔn)繩就是，從悠遠(yuǎn)的年代下來繼續(xù)的存在，穩(wěn)定性，以及繼續(xù)遵守著而且被人們認(rèn)為正當(dāng)合理。如果認(rèn)為這些準(zhǔn)繩都符合了，法院可以宣告這種習(xí)慣應(yīng)該認(rèn)為當(dāng)?shù)赜行У姆伞?/p>

大體上，慣習(xí)法在今日法律制度中的地位是十分細(xì)微的。但是慣習(xí)可以由間接的途徑進(jìn)入法律的領(lǐng)域。法院在決定某行為是否處于過失的時(shí)候，他便不得不查察行為的慣習(xí)途徑，例如，是否遵守交通規(guī)則。我們?cè)谶m用“常人”這個(gè)眾所周知的法律標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，常常必須考慮行為的商業(yè)慣習(xí)。強(qiáng)制公平競(jìng)業(yè)的法規(guī)，也必須留意某項(xiàng)商業(yè)所通行的商業(yè)慣習(xí)。關(guān)于不稱職的訴訟，我們必須明白該項(xiàng)職業(yè)公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。

作者簡(jiǎn)介：

李雨諶，男，遼寧人，遼寧師范大學(xué)，在讀研究生，研究方向：訴訟法學(xué)。