摘要：傳統(tǒng)“不應(yīng)為”律經(jīng)唐承襲至清，以懲治“理”所“不應(yīng)為”之行為。清代律學(xué)家引《尚書(shū)大傳》文認(rèn)為周時(shí)“非事而事之”為漢“所不當(dāng)?shù)脼椤?，而唐“不?yīng)得為”律之“不應(yīng)”猶漢之“不當(dāng)”?！安粦?yīng)為”律是否源于周、漢之律，三者之間關(guān)系又為何？本文將予以析之。

關(guān)鍵詞：非事而事之；不當(dāng)?shù)脼?；不?yīng)得為

《大清律例·雜犯》“不應(yīng)為”條規(guī)定：“凡不應(yīng)得為而為之者，笞四十；事理重者，杖八十。（律無(wú)罪名，所犯事有輕重，各量情而坐之。）”即“律無(wú)罪名”時(shí)，以所犯事理輕重為標(biāo)準(zhǔn)，“量情而坐”。故“不應(yīng)為”律因其特殊的構(gòu)成模式與定罪方式而被學(xué)者稱(chēng)為“概括性禁律”之一[1]?，F(xiàn)存?zhèn)魇缆傻渲?，其始?jiàn)于唐律《雜律》篇中，稱(chēng)為“不應(yīng)得為”，宋律承襲之，至明清則改為“不應(yīng)為”條。而究其起源是始于唐代或是自古而傳襲，值得探討。

一、“不應(yīng)為”律源起問(wèn)題的梳理

從留世之文獻(xiàn)中尋找，對(duì)不應(yīng)得為律源起有記述的皆為清代的學(xué)者，如薛允升在《唐明律合編》中，沈家本于《歷代刑法考》中都提到唐“不應(yīng)得為”律來(lái)源。

薛允升對(duì)“不應(yīng)為”律的注解中提到：

不應(yīng)得為，即漢書(shū)昌邑王傳之所不當(dāng)?shù)脼橐?。又蕭望之傳張敞云：“首匿?jiàn)知縱所不當(dāng)?shù)脼橹畬伲h者言其法可蠲除。”[2]

可見(jiàn)，唐律中的“不應(yīng)得為”來(lái)源于漢代的“不當(dāng)?shù)脼椤?。而相較于薛氏，沈家本在其書(shū)中的考證更為詳細(xì)：

唐律不應(yīng)得為在雜律，今列此不應(yīng)猶不當(dāng)也，唐律承于漢，輯證云誦不祥之辭，當(dāng)即非所宜言，然則此律之由來(lái)久矣。[3]

并引用了《漢書(shū)》中記述的“不當(dāng)?shù)脼椤钡娜齻€(gè)例證與《尚書(shū)大傳》中漢人鄭玄的注釋進(jìn)行對(duì)照，確認(rèn)“不當(dāng)?shù)脼椤睘闈h律原文：

《尚書(shū)大傳》：非事而事之，出入不以道義，而誦不祥之辭者，其刑墨，鄭注非事而事之，今所不當(dāng)?shù)脼橐?。按所不?dāng)?shù)脼槲遄钟^望之，傳與大傳鄭注相合，此漢律原文也。[4]

而對(duì)于漢律“不當(dāng)?shù)脼椤钡挠蓙?lái)，沈家本認(rèn)為源于周刑之“非事而事之”[5]，程樹(shù)德在其《九朝律考》中亦做了相同的引述：

按《御覽》六百四十八引《尚書(shū)大傳》非事之事人不以道義，誦不祥之辭者，其刑墨，注：非事而事之，今所不當(dāng)?shù)脼橐病Ｊ谴寺善湓瓷豕?，唐律不?yīng)得為，在雜律一。

按照各位先賢的論著，關(guān)于“不應(yīng)得為”律的由來(lái)，可得出以下一線索圖：

周刑“非事而事之”——漢律“不當(dāng)?shù)脼椤薄坡伞安粦?yīng)得為”

且其所溯源的依據(jù)分別為《尚書(shū)大傳》、《太平預(yù)覽》、《漢書(shū)》三本，此三本書(shū)中的具體內(nèi)容為何？各位清代之學(xué)者又為何會(huì)得出相關(guān)結(jié)論，現(xiàn)予以一一進(jìn)行梳理。

二、“不應(yīng)為”律淵源時(shí)間的考證

（一）《尚書(shū)大傳》中的記述

《尚書(shū)大傳》中曰：

“非事而事之，出入不以道義，而誦不詳之辭者，其刑墨……（非事而事之，今所不當(dāng)為也）”[6]

從《尚書(shū)大傳》的記述所見(jiàn)，“非事而事之”為周代罪名，其刑罰為“墨刑”。除此之外，注者還認(rèn)為，“非事而事之”與“今”之“所不當(dāng)為”罪名相同。[7]《大傳》注者為漢代鄭玄，故其“今”字即指漢代，由此而推導(dǎo)出漢代“不當(dāng)為”的罪名來(lái)源于周朝“非事而事之”之罪。這也就是為何清代及近代各位學(xué)者由漢推導(dǎo)至周的依據(jù)。為進(jìn)一步證明“不當(dāng)為”為漢代罪名，沈家本還引入《漢書(shū)》中三個(gè)事例（見(jiàn)下文），三例中對(duì)于該罪名皆稱(chēng)為“所不當(dāng)?shù)脼椤?，與《尚書(shū)大傳》中所稱(chēng)相同，故沈氏基本確定兩者所指代的為同一罪名，“不當(dāng)為”為漢代罪名。

（二）《太平御覽》中的記述

《太平御覽》“不當(dāng)?shù)脼椤钡挠浭鏊饕梢?jiàn)于多書(shū)中，如皮錫瑞的《尚書(shū)大傳疏證》中所述，“非事而事之，注：令（原作今誤令改）所不當(dāng)為也（以上著見(jiàn)《御覽》刑法部十四）。”[8]再查《太平御覽》刑法部十四，可得：

《尚書(shū)大傳》曰：非事之事，入不以道義而訟不詳之辭者，其刑墨。（注曰：非事而事之，今所不當(dāng)?shù)脼橐玻?/p>

可見(jiàn)，《太平御覽》中所引《尚書(shū)大傳》的內(nèi)容，仍是對(duì)墨刑的單獨(dú)解讀以及原文的挑選引用，從中仍?xún)H可知“非事之事”其刑為墨，即漢代的“不當(dāng)?shù)脼椤弊铩３瞬o(wú)多余信息，對(duì)于唐代的“不應(yīng)得為”是否來(lái)源于漢代的不當(dāng)?shù)脼?，再所未提?/p>

因此，從以上兩種文獻(xiàn)所得的信息為：“非事而事之”為漢代的一種罪名，行為包括“出入不以道義，而誦不詳之辭者”，其刑為墨。且“非事而事之”之罪就是漢代的“不當(dāng)為”罪。因此清代學(xué)者所述漢代“不當(dāng)?shù)脼椤弊飦?lái)源于周朝“非事而事之”罪則確定無(wú)疑。而關(guān)于唐律“不應(yīng)得為”來(lái)源于漢代“不當(dāng)為”的內(nèi)容，則在以上兩種文獻(xiàn)中皆未見(jiàn)到，而僅見(jiàn)于沈家本與程樹(shù)德兩位學(xué)者的論述中。沈家本認(rèn)為：唐律“不應(yīng)得為”中的“不應(yīng)猶不當(dāng)也”，因此“《唐律》承于漢”，并將“不當(dāng)?shù)脼椤币勒铡短坡伞返木幾椒w于其書(shū)“漢律摭遺”篇的“雜律”之中。且沈氏在書(shū)中引述了在清代漢律研究占有重要地位的著作——《漢律輯證》中的觀點(diǎn)，即漢代“不當(dāng)?shù)脼椤敝械摹罢b不詳之辭”就是“非所宜言”之罪。

查《漢律輯證》曰：“愚按：誦不詳之辭當(dāng)即非所宜言，然則此律之由來(lái)久矣，唐律不應(yīng)得為在雜律一一?！盵9]可見(jiàn)“不當(dāng)?shù)脼椤睘椤胺撬搜浴奔疤坡伞安粦?yīng)得為”皆為著者自己的推斷，而非有確實(shí)證據(jù)。至于沈氏是否受到《漢律輯證》影響而認(rèn)為不應(yīng)得為來(lái)源于“不當(dāng)?shù)脼椤眲t不得而知。

另程樹(shù)德在《九朝律考》中的表達(dá)方式與《漢律輯證》相同，在引《太平御覽》后，即述“唐律不應(yīng)得為在雜律一”，而唐律不應(yīng)得為與漢不當(dāng)?shù)脼榈年P(guān)系，并未列出確實(shí)證據(jù)予以證明。

綜上所述，漢律之“不當(dāng)?shù)脼椤迸c周朝“非事而事之”之罪內(nèi)涵相當(dāng)，已確定無(wú)疑。而唐律之“不應(yīng)得為”是否意涵與“不當(dāng)?shù)脼椤毕喈?dāng)，僅為清代學(xué)者的推測(cè)，并無(wú)前朝著述予以相印證。另，依據(jù)文獻(xiàn)所分析，三者間僅為意涵相同或相似，而周與漢，漢與唐中間已隔幾朝，其是否有直接承襲關(guān)系，卻需進(jìn)一步考證。endprint

三、“不應(yīng)為”律淵源內(nèi)容之釋義

為何鄭玄認(rèn)為周之“非事而事之”即為漢之“不當(dāng)?shù)脼椤保宕鷮W(xué)者為何又認(rèn)為漢代的“不當(dāng)?shù)脼椤本褪翘坡杉爸髠鹘y(tǒng)律典中“不應(yīng)為”律的淵源。其相似之處為何，需對(duì)“非事而事之”及“不當(dāng)?shù)脼椤边M(jìn)行具體的分析尚可得知。

（一）周刑之“非事而事之”

《尚書(shū)大傳》“呂刑”篇曰：

決關(guān)梁，逾城郭，而略盜者，其刑臏。男女不以義（一作禮）交者，其刑宮。觸易（一作逆）君命，革輿服制度，奸軌盜攘傷人者，其刑劓。非事而事之，出入不以道義，而誦不詳（一作祥）之辭者，其刑墨。降畔冦賊，劫畧奪攘矯虔者，其刑死（此二千五百，罪之目畧也，其刑書(shū)則亡）。

又云：

夏刑，大辟二百，臏辟三百，宮辟五百，劓墨各千（周禮疏）。

鄭玄曰：周改臏作刖。刖，斷足也。宮，丈夫割其勢(shì)，女子椓其隂，閉于宮中。非事而事之，今所不當(dāng)為也。[10]

各種不端之行為分別通過(guò)“臏”刑、“宮”刑、“劓”刑、“墨”刑、“死”刑予以懲處。如犯“非事而事之”則處以墨刑，而所謂“非事而事之”，在文中所舉為兩例：一為“出入不以道義”，《尚書(shū)大傳補(bǔ)注》曰：“補(bǔ)曰：‘此謂臣出奔人國(guó)者”[11]，即臣子叛國(guó)之罪；一為“誦不詳之辭”，《漢書(shū)》中亦有“誦不詳之辭”的記載，且行為懲罰止于官吏[12]，參見(jiàn)前一行為的主體，此處“非事而事之”，或是是指官吏做了不應(yīng)該做的事情。這種用法在《孟子》中亦可見(jiàn)到：

天子適諸侯曰巡狩，巡狩者巡所守也；諸侯朝于天子曰述職，述職者述所職也。無(wú)非事者。春省耕而補(bǔ)不足，秋省斂而助不給。

即天子與諸侯各有其權(quán)利與義務(wù)，天子至諸侯的領(lǐng)地稱(chēng)為巡狩，為查看諸侯所守衛(wèi)的地方。諸侯朝拜天子稱(chēng)為述職，為向天子講述他所做的工作?！盁o(wú)非事者”即指沒(méi)有做不該做的事情，且主體為諸侯與天子。

上述兩文中“非事”的用法，皆指不應(yīng)該做的事情。因此，“非事而事之”即指不應(yīng)該去做的事情卻去做了，且主體集中于官吏及以上 。

（二）漢律之“不當(dāng)?shù)脼椤?/p>

依沈氏所述《漢書(shū)》，得三段相關(guān)的文字：

《漢書(shū)·蕭望之傳》曰：

又諸盜及殺人犯不道者，百姓所疾苦也，皆不得贖；首匿、見(jiàn)知縱，所不當(dāng)?shù)脼橹畬伲h者或頗言其法蠲除，今因此令贖，其便明甚，何化之所亂？[14]

本段意為：強(qiáng)盜以及殺人犯等不遵循正道之人，為百姓所痛恨的弊病，都不可判以贖刑；隱匿罪犯、見(jiàn)知故縱罪犯為法令中“不當(dāng)為”罪，有人認(rèn)為這些法律的處罰過(guò)重，應(yīng)當(dāng)廢除。所以下令此等“不當(dāng)為”罪可用贖刑，這顯然是為犯罪提供便利，如何能教化人民不為亂呢？

《漢書(shū)·五子傳》曰：

昌邑哀王歌舞者張修等十人，無(wú)子，又非姬，但良人，無(wú)官名，王薨當(dāng)罷歸。太傅豹等擅留，以為哀王園中人，所不當(dāng)?shù)脼?，?qǐng)罷歸。[15]

本段意為：昌邑哀王有張修等歌舞者十名，其并未為哀王產(chǎn)下子嗣，又非姬妾，但是良人，也沒(méi)有官名，哀王去世后應(yīng)當(dāng)被罷免歸家。但太傅豹等人卻擅自將張修等留下，作為哀王園中人，是不恰當(dāng)?shù)男袨?，?qǐng)求仍將張修等罷免歸家。

再觀之于唐律，唐律之“不應(yīng)得為”已有了確定的標(biāo)準(zhǔn)即為“理”所“不應(yīng)為”，以及兩等處刑?？梢?jiàn)，與漢之“不當(dāng)?shù)脼椤痹趶V義上——做了不應(yīng)做的事情——相同。

總之，周“非事而事之”，漢“不當(dāng)?shù)脼椤迸c傳統(tǒng)唐“不應(yīng)得為”在行為廣義理解中相同，故被引為傳統(tǒng)“不應(yīng)為”的淵源。然而，文獻(xiàn)記載唐承隋制，仿《開(kāi)皇律》定唐律，但唐律中“不應(yīng)得為”是研習(xí)《開(kāi)皇律》而來(lái)還是唐代之首創(chuàng)，又或是唐代跨越式的仿制于漢代“不當(dāng)為”罪？即三者間是否具有如唐、宋、明、清“不應(yīng)為”律之承襲關(guān)系，則因資料匱乏，暫無(wú)法解答，而待今后進(jìn)一步探究。

參考文獻(xiàn)：

[1]薛允升：《唐明律合編》，北京：中國(guó)書(shū)店出版社，2010年版，第731頁(yè)。

[2]沈家本：《歷代刑法考》，北京：商務(wù)印書(shū)館，2011年。

[3]沈家本：《歷代刑法考》，北京：商務(wù)印書(shū)館，2011年。

[4]對(duì)于律文的引述，沈先生更同意太平御覽中的引文。

[5]伏生著，鄭玄注：《尚書(shū)大傳》，嘉慶庚申愛(ài)日草廬藏本，卷二，16頁(yè)。

[6]通說(shuō)認(rèn)為《尚書(shū)大傳》為伏生所著，鄭玄所注。

[7]（清）皮錫瑞：《尚書(shū)大傳疏證》，光緒丙申年師伏堂版，卷六，16頁(yè)。清代乾嘉漢學(xué)的興起開(kāi)啟了儒學(xué)經(jīng)典研究的熱潮，本書(shū)即為其中之一。

[8]（清）杜貴墀：《漢律輯證》，“律四”，光緒乙亥年湘水校經(jīng)堂版，第5頁(yè)。

[9]（清）孫之騄輯：《尚書(shū)大傳》卷三，四庫(kù)全書(shū)文淵閣版.

[10]（清）王闿運(yùn)：《尚書(shū)大傳補(bǔ)注》，卷五，清光緒刻民國(guó)匯印王湘琪先生全集本。

[11]《漢書(shū)·律歷志上》的下列記載：元鳳三年，太史令張壽王上書(shū)欲改歷，六年“詔劾壽王吏八百石，古之大夫，服儒衣，誦不詳之辭，作祅言欲亂制度，不道?！?/p>

[12]根據(jù)現(xiàn)存文獻(xiàn)看來(lái)，周時(shí)“非事而事之”或?yàn)橐?guī)制特殊主體。

[13]《漢書(shū)·蕭望之傳》卷七十八。

[14]《漢書(shū)·五子傳》卷六十三。

作者簡(jiǎn)介：陸娓，女，南京師范大學(xué)泰州學(xué)院副教授。研究方向?yàn)橹袊?guó)傳統(tǒng)法文化。endprint