楊永琦

[基本案情：]

張某2014年7月3日進入某網(wǎng)絡信息公司（以下簡稱“某公司”）工作，雙方簽訂期限自2014年7月3日至2017年7月2日的勞動合同，約定張某任技術(shù)部門工程師，試用期約定為2014年7月3日至同年10月2日。2014年9月10日張某不慎在公司門口跌倒，經(jīng)中山醫(yī)院診斷為右跟骨骨折，需住院治療，之后張某一直休病假直至2014年12月1日。2014年9月30日，某公司的人事經(jīng)理向張某發(fā)送電子郵件，告知張某“因受傷無法正常出勤接受公司的試用期考核”，要求延長張某試用期至2015年1月2日。雙方并于當日簽訂變更協(xié)議書，約定延長試用期為2014年7月2日至2015年1月2日。2014年12月2日，張某返回公司上班，但公司于當年12月10日向張某出具解除勞動合同通知書，通知其不符合錄用條件，雙方勞動合同立即解除。

2015年1月，張某向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付違法約定試用期的賠償金30000元。

張某訴稱，公司《員工手冊》就試用期考核規(guī)定，試用期即將結(jié)束前一周內(nèi)，由用人部門負責人對其進行試用期考核并填寫《試用期工作表現(xiàn)評估表》，人力資源部將評估表呈簽完畢，由員工本人簽字確認，存放至其人事檔案中。但公司沒有及時對自己進行考核評定?！秵T工手冊》同時規(guī)定，“試用期內(nèi)員工如因不勝任工作，公司認為需要調(diào)整崗位或延長試用期的，需填寫《試用期考核表》，經(jīng)雙方溝通后，由員工對《試用期考核表》的審核意見簽字確認”，該條對延長試用期作了明確約定。但公司提出的延長試用期理由不是規(guī)章制度對需要延長試用期員工的規(guī)定。如果公司認為確需延長試用期，則應證明自己在2014年7月3日至同年10月2日試用期內(nèi)不勝任工作，并填寫《試用期工作表現(xiàn)評估表》及《試用期考核表》及本人簽字確認。然而，公司在2014年7月3日至同年10月2日試用期內(nèi)既未進行考核，也沒有提供自己簽字確認的《試用期考核表》，公司應承擔舉證不能的法律后果。且《勞動合同法》第十九條規(guī)定“同一單位與勞動者只能約定一次試用期”，法律對試用期次數(shù)作了強制性規(guī)定，故雙方簽訂的延長試用期變更協(xié)議書是違法的。

某公司辯稱，張某因受傷在試用期內(nèi)無法正常履行工作職責，雙方協(xié)議延長試用期，是雙方合意的體現(xiàn)，且未超過法定期限，合法有效。

[裁審結(jié)果：]

勞動仲裁裁決駁回張某要求支付2014年10月2日至2015年1月2日的違法約定試用期的賠償金30000元的請求。張某不服，訴至法院。一審法院認為，根據(jù)我國民法通則規(guī)定，具有民事行為能力人在不違反法律或社會公共利益，意思表示真實的情況下所達成的協(xié)議，合法有效。另據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。雙方協(xié)商一致延長的試用期未超過法律規(guī)定的六個月試用期限，且為同一試用期限的變更，因而協(xié)議未違反法律強制性規(guī)定，故約定有效。判決駁回張某的訴訟請求，二審維持原判。

[案例評析：]

本案爭議的焦點是勞資雙方協(xié)商一致延長試用期是否合法？

勞動合同關(guān)系中的試用期乃法律給予用人單位和員工各自對對方的考察和適應的期間，于用人單位，試用期是對員工的信任度、工作能力、業(yè)務或?qū)I(yè)水平等熟悉、了解的過程。試用期的長短等規(guī)定與勞動合同履行期限或履行方式有直接關(guān)系，法律為了防止用人單位濫用試用期侵犯勞動者權(quán)益而對試用期的期限和次數(shù)均進行了限制。

《勞動合同法》第十九條明確規(guī)定“……同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”。試用期的延長若不是雙方協(xié)商一致，而是用人單位單方面通知延長，因違反合同訂立的基本原則，該通知對勞動者當然無效。但是在雙方協(xié)商一致延長的情況下，試用期的延長是否合法，長期以來司法實踐中存在一定爭議。多數(shù)人認為，雙方協(xié)商一致的延長，應視為雙方協(xié)議對試用期期間的變更，不應視為二次約定，并不違反法律強制性規(guī)定，故承認延長的有效性，本案裁審即持本觀點。但也有人認為，試用期的期限是法律的強制性規(guī)定，延長應當視為第二次約定，因違反法律的強制性規(guī)定而無效。此類判例也曾出現(xiàn)過。

結(jié)合裁審觀點及試用期立法本意，我們認為，在符合以下三種情況下，雙方協(xié)商一致延長試用期當屬有效：首先，延長的試用期不可以超過法定最長的試用期期限，超過則無效；其次，協(xié)商一致變更必須在約定的試用期滿前達成，如雙方在約定試用期滿后方進行協(xié)商延長，則應屬于再次約定試用期，違反《勞動合同法》的強制性規(guī)定，雙方縱然達成一致亦無效。最后，應結(jié)合試用期履行過程中的具體情況綜合判斷試用期延長的必要性和合理性。比如本案，即因為勞動者本人原因?qū)е缕湓谠囉闷趦?nèi)無法完整履行試用期職責，用人單位與勞動者通過協(xié)商一致延長試用期的方式來達到充分考量勞動者的工作能力、勞動態(tài)度等綜合素質(zhì)的目的，顯然是具有合理性的。

在此提醒用人單位，目前并沒有相關(guān)規(guī)定或解釋明確試用期是否可以延長，在實際操作中，非經(jīng)勞動者本人同意的試用期延長必然無效；符合上述三種情形的協(xié)商一致延長試用期則風險相對較小，但鑒于目前裁審觀點并非“鐵板一塊”，在使用時仍應慎重。

（作者單位：中國勞動保障科學研究院）