趙千喜

關(guān)鍵詞

知識產(chǎn)權(quán)

損害賠償

舉證妨礙

2013年修訂的商標法第六十三條第二款規(guī)定：“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額?！?商標法的上述修訂內(nèi)容在專利法和著作權(quán)法修訂草案中被繼續(xù)吸收援用，著作權(quán)法修訂草案（送審稿）第七十六條第四款規(guī)定和專利法修訂草案（送審稿）第六十八條第三款也都作了類似規(guī)定。從提高知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額判賠準確性，制止侵權(quán)人通過拒不舉證規(guī)避侵權(quán)民事賠償責任的角度考慮，在知識產(chǎn)權(quán)立法中增加有關(guān)侵權(quán)人舉證妨礙的規(guī)定，無疑具有積極意義。但法律規(guī)定所意圖達到的良好目的，需要通過公正、科學的程序機制以及具體的司法裁判活動才能實現(xiàn)。在此，筆者擬就人民法院責令侵權(quán)人提供侵權(quán)賬簿、資料時可能存在的問題作如下探討。

一、人民法院責令侵權(quán)人提供賬簿資料的前提條件

以商標法的規(guī)定為例，人民法院責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料的前提條件至少有兩項，其一為權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，其二為相關(guān)賬簿、資料主要由侵權(quán)人所掌握。

就第一項條件而言，由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事訴訟中當事人身份情況、所涉知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型及被訴侵權(quán)行為的表現(xiàn)形態(tài)等千差萬別，很難從正面對權(quán)利人是否已盡力舉證劃出具體明晰的判斷標準，需要法官依個案情況來判斷。從司法經(jīng)驗看，由于權(quán)利人的經(jīng)營獲利與侵權(quán)人的行為之間并不存在著必然的負向關(guān)系，且權(quán)利人并不必然存在許可他人使用自身知識產(chǎn)權(quán)的情形，一般不能以權(quán)利人未就侵權(quán)所受損失或許可費情況進行舉證而拒絕要求侵權(quán)人提供賬簿、資料。而在是否就侵權(quán)人的獲利情況舉證方面，則可以對權(quán)利人作出一定的要求。如果權(quán)利人完全怠于就侵權(quán)人的獲利進行舉證或者無法就不能對侵權(quán)人獲利舉證的原因加以合理說明，則不具備該第一項條件。當然，考慮到權(quán)利人獲取侵權(quán)人獲利證據(jù)存在的困難，在常規(guī)的制造、銷售產(chǎn)品侵權(quán)案件中，如權(quán)利人已依循正常的取證手段，就侵權(quán)人經(jīng)營規(guī)模以及被訴侵權(quán)產(chǎn)品的價格、銷售渠道、地域范圍等進行了調(diào)查并舉證，可以認定權(quán)利人已就確定損害賠償數(shù)額盡力舉證。

就第二項條件而言，在未有司法解釋作出明確規(guī)定之前，也需要法官根據(jù)具體案情和司法經(jīng)驗來判斷與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料是否主要由侵權(quán)人掌握。結(jié)合過往的實踐經(jīng)驗，以下情形下可以推定侵權(quán)人掌握該等資料：1、侵權(quán)人為具有一般納稅人資格的企業(yè)。根據(jù)我國稅收管理規(guī)定，具有一般納稅人資格的企業(yè)應按照國家統(tǒng)一的會計制度規(guī)定設(shè)置賬簿，根據(jù)合法、有效憑證核算并能夠提供準確稅務資料。因此，在有證據(jù)顯示該類企業(yè)實施了制造或銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為時，要求其提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料自然合法有據(jù)。2、與侵權(quán)行為相關(guān)的直接證據(jù)顯示侵權(quán)人應保留有制造或銷售侵權(quán)產(chǎn)品的管理系統(tǒng)或臺賬。對此可通過被訴侵權(quán)產(chǎn)品上標注的生產(chǎn)信息、侵權(quán)產(chǎn)品的銷售單據(jù)形式等判斷。如侵權(quán)人生產(chǎn)的被訴侵權(quán)產(chǎn)品標注有完整的產(chǎn)品生產(chǎn)執(zhí)行標準、生產(chǎn)批次代碼、生產(chǎn)日期等信息，或者侵權(quán)人銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品時提供的單據(jù)為有交易序列號的機打單據(jù)等情形，可以認定侵權(quán)人掌握有完整的與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料。3、侵權(quán)產(chǎn)品系通過第三方網(wǎng)絡交易平臺或APP應用程序等方式銷售。因該類線上交易方式在銷售發(fā)生時會生成相應的銷售數(shù)據(jù)信息，要求侵權(quán)人提供與被訴侵權(quán)產(chǎn)品相關(guān)的銷售數(shù)據(jù)信息資料自不為過。當然，對于實踐中多發(fā)的終端銷售者銷售侵權(quán)產(chǎn)品案件，因該類侵權(quán)人通常屬于小規(guī)模納稅人甚至是未辦理營業(yè)登記的個人，不可能建立完備的財務賬冊體系，一般不宜強行要求其提供與侵權(quán)相關(guān)的賬簿、資料。

應予注意的是，專利法修訂草案第六十八條第三款對人民法院要求侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料還附加了一項條件，即“人民法院認定侵犯專利權(quán)行為成立后”，也即是說還將侵權(quán)成立作為要求侵權(quán)人提供賬簿資料的前提條件之一。從司法程序上分析，要求侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料顯然是人民法院訴訟過程中實施的行為，而在審判程序尚未結(jié)束的情況下即認定侵權(quán)行為成立并要求侵權(quán)人提供于己不利的證據(jù)，不僅與判決書送達前不預先明示案件處理結(jié)果的司法原則相悖，也有可能遭致侵權(quán)人的質(zhì)疑反對。相較之下，商標法以及著作權(quán)法修訂草案未將侵權(quán)行為成立作為責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料的前提條件更為可取。

二、人民法院責令侵權(quán)人提供賬簿資料的時間節(jié)點

按照最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱“民訴法司法解釋”）第九十七條的規(guī)定，人民法院應當在審理前的準備階段確定當事人的舉證期限。但就人民法院是在審理前的準備階段還是在后續(xù)的侵權(quán)調(diào)查階段要求侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料，缺乏明確的結(jié)論。實踐中，由于損害賠償是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中排序最后的實體問題，在權(quán)利歸屬、侵權(quán)比對等先決性問題未解決的情況下，人民法院通常不會在首次確定舉證期限時即指明要求被訴侵權(quán)人就與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料進行舉證。當然，隨著訴訟進程的推進，有關(guān)損害賠償問題會在在法庭調(diào)查行將結(jié)束階段凸顯，如果此時責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料，直接結(jié)果是正在進行的庭審需中止而待侵權(quán)人提交相關(guān)賬簿資料后再行開庭，導致案件程序延宕并增加訴訟成本。如果簡單地將責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料的時間調(diào)整為送達起訴狀副本和舉證通知書階段，也有不妥。因為在未對訴訟雙方主體資格是否適格、權(quán)利人的權(quán)利是否穩(wěn)定有效（專利案件）、被訴侵權(quán)人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)等問題進行調(diào)查的情況下，要求被訴侵權(quán)人提交與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料，似有操之過急之嫌，也可能引起被訴侵權(quán)人對法院公正司法的不信任感。

對于上述兩難問題，筆者認為，首先應準確把握責令侵權(quán)人提供賬簿資料的條件，避免不必要或不恰當?shù)氖褂?。對于當事人已就?quán)利人損失、侵權(quán)人獲利或者合理許可使用費標準進行舉證的案件以及日常多發(fā)的個體經(jīng)營者銷售侵權(quán)產(chǎn)品的案件，均沒有太大必要責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料。責令侵權(quán)人提供賬簿資料主要應針對被訴侵權(quán)人為具有一般納稅人資格且該行為人直接實施了制造、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的案件，或者權(quán)利人所舉證據(jù)顯示該侵權(quán)人客觀上確實持有與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料的案件；其次，對于權(quán)利穩(wěn)定而侵權(quán)可能性較大的案件，人民法院可以依權(quán)利人的申請，在向侵權(quán)人首次送達舉證通知書時即要求其提交與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料。如權(quán)利人在起訴前已盡力調(diào)查而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料確實主要由侵權(quán)人持有，其可以在起訴時一并向法院遞交請求法院責令侵權(quán)人提交賬簿資料的申請。應注意的是，因知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)案件主要涉及權(quán)利人的私人權(quán)益問題，人民法院應遵守客觀中立的司法立場，不宜主動要求侵權(quán)人提交與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料。同時，在處理權(quán)利人遞交的申請時，雖不宜將侵權(quán)成立作為責令侵權(quán)人提交賬簿資料的條件，但考慮到舉證妨礙措施施行的必要性和實際功用，人民法院可以要求權(quán)利人在申請中就主張權(quán)利的法律狀態(tài)、侵權(quán)比對等作出清楚完整的說明，以便于法院盡快作出決定；再次，對于剩余的極少數(shù)權(quán)利不穩(wěn)定、侵權(quán)與否較難判斷的案件，可以依循正常的審理程序，待權(quán)利歸屬、侵權(quán)比對及抗辯等問題調(diào)查結(jié)束之后再要求被訴侵權(quán)人提交與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料，之后再行開庭審理或者由當事雙方在庭審結(jié)束后針對侵權(quán)人提供的賬簿資料發(fā)表專門的質(zhì)證意見。

三、人民法院對侵權(quán)人提交的賬簿資料的審查及應用

在目前的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事訴訟中，侵權(quán)人主動提供或按法院要求提供賬簿資料的情況還不多見，但也有不少法院開始嘗試要求去侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料。而對很少接觸賬簿資料、習慣于按法定賠償規(guī)定判賠的法官而言，從侵權(quán)人提交的賬簿資料中核實清楚侵權(quán)獲利情況卻并非易事，有很多細致而又復雜的問題需要加以注意。

其一，侵權(quán)人提供的賬簿資料記載與侵權(quán)產(chǎn)品之間可能并不存在著清楚明晰的對應關(guān)系。撇開侵權(quán)人提交的賬簿資料的真實性不論，如若侵權(quán)人提交的賬簿資料標注的產(chǎn)品名稱、規(guī)格型號等與被控侵權(quán)產(chǎn)品名稱、型號完全一致，根據(jù)侵權(quán)人提供的賬簿資料來核實計算侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售總計價額等問題不大。但如果侵權(quán)人提供的賬簿資料中記載有多種產(chǎn)品（含不同規(guī)格型號）的銷售數(shù)量和金額等，而被控侵權(quán)產(chǎn)品僅系其中一種產(chǎn)品或某一規(guī)格型號的產(chǎn)品，此時能否一概將賬簿中與被控侵權(quán)產(chǎn)品名稱或規(guī)格型號不同的記錄均排除在侵權(quán)損害賠償計算之外，似有爭議。從侵權(quán)人立場來講，在權(quán)利人系就單個產(chǎn)品提起侵權(quán)訴訟時，有關(guān)侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎阋矐窒拊跈?quán)利人舉證侵權(quán)的產(chǎn)品范圍之內(nèi)，超出權(quán)利人舉證侵權(quán)之外的其他產(chǎn)品，包括名稱、規(guī)格型號不同的產(chǎn)品，均不應納入侵權(quán)損害賠償計算范圍。但從權(quán)利人維權(quán)角度分析，如果僅僅因產(chǎn)品名稱或規(guī)格型號上的差異而將賬簿中的相關(guān)記錄排除在侵權(quán)損害賠償計算之列，有可能造成權(quán)利人最終索賠金額甚微或者需就多種不同名稱或規(guī)格型號的產(chǎn)品逐一提起侵權(quán)訴訟的結(jié)果。更為復雜的情形是，在侵權(quán)人提交的賬簿資料只有關(guān)于某類產(chǎn)品的籠統(tǒng)記載而未按產(chǎn)品的具體名稱、規(guī)格型號作分類記錄，侵權(quán)人主張只有部分銷量涉及侵權(quán)產(chǎn)品時，法院還得面臨是否需就此進行更深入調(diào)查的問題。

其二，依據(jù)侵權(quán)人提供的賬簿資料計算侵權(quán)獲利需解決資料是否齊備、核算方法是否準確等問題。立法雖確立了人民法院可以責令侵權(quán)人提交與侵權(quán)相關(guān)賬簿資料的制度，但有關(guān)侵權(quán)人獲利的具體核算則完全依賴于人民法院審查后的判斷。即使是普通的銷售產(chǎn)品侵權(quán)案件，侵權(quán)人提供的賬簿資料能全面、清楚記載侵權(quán)產(chǎn)品進貨成本及銷售收入的情況殊為少見，更多的情況是賬簿資料不連續(xù)、記載數(shù)據(jù)有遺漏缺失。而在制造產(chǎn)品侵權(quán)案件中，有關(guān)侵權(quán)人獲利的計算則更為復雜?？v使侵權(quán)人能提供與侵權(quán)產(chǎn)品相關(guān)的全部賬簿資料，按照一般的財務核算要求，在計算侵權(quán)人制造銷售侵權(quán)產(chǎn)品的獲利時，需要從侵權(quán)產(chǎn)品的銷售收入中核減相關(guān)的生產(chǎn)成本，包括直接材料、直接人工和制造費用等。而法官作為非財務領(lǐng)域的專業(yè)人士，要想從大堆賬簿資料中確定侵權(quán)人的獲利勢必需要借助專業(yè)會計機構(gòu)的工作才行。

因此，在侵權(quán)人按法院指令要求提供相關(guān)賬簿資料后，人民法院需對有關(guān)賬簿資料進行仔細審查，而不可習慣性地按照法定賠償?shù)姆椒ù_定賠償數(shù)額。具體言之，在侵權(quán)人實施的是銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為時，人民法院在組織雙方對賬簿資料的真實性和關(guān)聯(lián)性進行質(zhì)證后，可以依循如下原則進行審查處理：1、侵權(quán)人提交的賬簿資料齊全、連續(xù)，所載內(nèi)容與被控侵權(quán)產(chǎn)品的名稱、規(guī)格型號相對應的，可以按照侵權(quán)人在權(quán)利人指控侵權(quán)期間銷售侵權(quán)產(chǎn)品的收入減去侵權(quán)產(chǎn)品進貨成本后的差額計算其侵權(quán)獲利（銷售收入-進貨成本=侵權(quán)獲利）。權(quán)利人僅以侵權(quán)人提交的憑證為單方制作但未能提出充足理由否認賬簿資料記載真實性的，對權(quán)利人的主張不應予以支持，否則將使已按法院要求提供賬簿資料的侵權(quán)人承擔過多的不利益；2、侵權(quán)人提交了與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料，但有關(guān)賬簿資料不連續(xù)、齊備的，應責令侵權(quán)人說明原因。侵權(quán)人能夠做出合理解釋說明的，對缺少賬簿資料記載的部分可以參酌既有證據(jù)反映的獲利情況進行推算；侵權(quán)人不能做出合理解釋的，則可以參酌權(quán)利人意見以及侵權(quán)人已舉證證據(jù)，就未有賬簿資料佐證查實的部分作不利于侵權(quán)人的推算；3、侵權(quán)人提交了與侵權(quán)行為相關(guān)的銷售賬簿資料，但侵權(quán)產(chǎn)品進貨、銷貨和存貨項目資料有缺漏，導致無法準確核算侵權(quán)獲利的，可以根據(jù)查實的侵權(quán)產(chǎn)品銷貨數(shù)量和價格并參考權(quán)利人有關(guān)侵權(quán)產(chǎn)品利潤率或進貨成本的主張確定侵權(quán)人的獲利；4、侵權(quán)人提交了與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料，但主張與侵權(quán)產(chǎn)品有關(guān)的銷貨數(shù)量或價款中還包括非侵權(quán)產(chǎn)品在內(nèi)，人民法院也應要求侵權(quán)人予以說明。侵權(quán)人能夠就此進行說明并證實其他產(chǎn)品并非侵權(quán)產(chǎn)品的，應將非侵權(quán)產(chǎn)品的相應數(shù)量或價款剔除在侵權(quán)損害賠償計算之列。如侵權(quán)人主張應予剔除的其他產(chǎn)品與侵權(quán)產(chǎn)品相比僅是在商品名稱記載或者規(guī)格、型號上有不同，則原則上不應予以剔除，除非權(quán)利人起訴時明確將其侵權(quán)損害賠償?shù)恼埱蠓秶抻谔囟Q或規(guī)格、型號的產(chǎn)品。

較之根據(jù)賬簿資料計算侵權(quán)人銷售侵權(quán)產(chǎn)品的獲利而言，通過賬簿資料計算侵權(quán)人制造侵權(quán)產(chǎn)品的獲利則更為困難。如侵權(quán)人提供的賬簿資料只有侵權(quán)產(chǎn)品的對外銷售收入數(shù)據(jù)而缺少生產(chǎn)成本數(shù)據(jù)，人民法院可以向侵權(quán)人釋明，侵權(quán)人拒不提供生產(chǎn)成本數(shù)據(jù)或者不能就相關(guān)成本構(gòu)成作出合理解釋的，可以參考權(quán)利人有關(guān)侵權(quán)產(chǎn)品利潤率或制造成本的主張確定侵權(quán)人的獲利，或者根據(jù)公開渠道獲得的相關(guān)財務數(shù)據(jù)對侵權(quán)人的侵權(quán)營業(yè)利潤進行審計后確定侵權(quán)賠償數(shù)額。如果侵權(quán)人按法院要求提交了與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料，包括生產(chǎn)成本和銷售收入方面的臺賬及憑證資料，可以先由雙方當事人據(jù)此核算侵權(quán)獲利；雙方不能就侵權(quán)獲利核算達成一致意見的，可以考慮委托有司法會計鑒定資格的機構(gòu)進行司法審計。在委托審計時，人民法院應確定好委托審計所針對的產(chǎn)品項目、計算期間等事項，以免司法審計不當超出或限縮侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶??？紤]到舉證責任分配的公平性，如侵權(quán)人已提供司法審計必需的資料而權(quán)利人不預付審計費用，導致無法通過專業(yè)的司法審計方式計算侵權(quán)人獲利，人民法院原則上宜根據(jù)侵權(quán)人舉證及計算情況確定有關(guān)侵權(quán)獲利。如果系因侵權(quán)人不配合提供賬簿資料導致司法審計不能進行，則返歸由侵權(quán)人負擔相應的不利后果，人民法院可以參酌權(quán)利人意見以及侵權(quán)人已舉證證據(jù)，就有關(guān)侵權(quán)獲利情況作不利于侵權(quán)人的推算。

四、人民法院責令侵權(quán)人提供賬簿資料時需注意的其他問題

人民法院在責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料時，除了要準確把握該制度應用的前提條件和時間節(jié)點外，還有以下幾個相關(guān)聯(lián)的問題要加以注意。

其一，不能將責令侵權(quán)人提供賬簿資料與權(quán)利人提出的調(diào)查取證申請相混同。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，也有不少權(quán)利人會向人民法院提出申請，請求人民法院到稅務機關(guān)或者侵權(quán)人的客戶處調(diào)取與侵權(quán)產(chǎn)品有關(guān)的銷售發(fā)票或資料。那可否因立法規(guī)定了人民法院可以責令侵權(quán)人提交與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料而否定權(quán)利人的調(diào)查取證申請呢？筆者認為兩者雖然都與確定侵權(quán)損害賠償?shù)氖聦嵱嘘P(guān)，但兩者的適用條件和針對對象各有不同，不能相互替代。人民法院在特定條件下責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料，屬于法律規(guī)定的舉證妨礙制度，相關(guān)規(guī)定亦可見于最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條，其著眼點在于對持有證據(jù)而拒不提交的當事人克以不利益。而根據(jù)民訴法司法解釋第九十四條的規(guī)定，有關(guān)調(diào)查取證限于證據(jù)由國家有關(guān)部門保存，涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私以及當事人因客觀原因不能自行收集等情形，其著眼點在于解決當事人調(diào)查取證能力不足的問題。因此，對權(quán)利人提出的調(diào)查取證申請，人民法院仍應按照當事人申請法院調(diào)查取證的規(guī)定予以處理。不論調(diào)查取證是否取得相關(guān)證據(jù)，均不妨礙人民法院在訴訟程序中按規(guī)定責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料。同時，人民法院通過調(diào)查取證程序取得證據(jù)相較侵權(quán)人自行提交的證據(jù)而言更加具有真實性，可以用于輔助甄別侵權(quán)人提交的賬簿資料的真實性與完備性。

其二，不能將侵權(quán)人提供部分賬簿資料與拒絕提供、提供虛假賬簿資料的法律后果相等同。在侵權(quán)人能提供與侵權(quán)行為相關(guān)的全部賬簿資料時，根據(jù)侵權(quán)人提供的賬簿資料來計算其侵權(quán)獲利自不待言。如若侵權(quán)人僅能提供指控侵權(quán)期間的部分賬簿資料，或者僅能提供與侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)或銷售活動有關(guān)的部分數(shù)據(jù)資料，導致侵權(quán)獲利不能全面核實清楚時，可否直接參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額？對此，筆者認為，侵權(quán)人不能完整提供賬簿資料與拒絕提供、提供虛假賬簿資料在行為性質(zhì)上具有區(qū)別，在能夠確認相關(guān)賬簿資料真實性時，不宜直接參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定侵權(quán)賠償數(shù)額。為使侵權(quán)損害賠償數(shù)額更接近客觀實際并符合公允原則，應將侵權(quán)人提供的該部分賬簿資料納入侵權(quán)損害賠償考慮因素之內(nèi)。在權(quán)利人未舉出其他更為有利證據(jù)時，對侵權(quán)人賬簿資料記載時間或項目上有缺遺漏失的，可以參酌現(xiàn)有賬簿資料記載的單位時間內(nèi)最高銷售收入或最低成本作為相應的替代計算數(shù)值，或者按對權(quán)利人有利的原則選擇行業(yè)內(nèi)的數(shù)據(jù)作為替代計算數(shù)值。

其三，不能主動將侵權(quán)人提供的賬簿資料作為侵權(quán)人是否應承擔侵權(quán)責任的依據(jù)。根據(jù)商標法以及專利法修訂草案、著作權(quán)法修訂草案的立法規(guī)定，人民法院責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿資料應出于“確定損害賠償”的目的，而不能出于確定侵權(quán)是否成立的目的。如證明侵權(quán)行為存在的證據(jù)確實有毀損、滅失的風險，可以由權(quán)利人通過申請人民法院采取證據(jù)保全措施的路徑加以解決。此外，也有部分侵權(quán)人為避免被法院推定為拒不提供全面的賬簿資料，不加區(qū)分地將所有賬簿資料均向人民法院提交。在這些賬簿資料中很有可能包含有權(quán)利人未曾主張或發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)行為，對此該如何處置，實踐中有不同的做法。曾有法院在權(quán)利人未主張和發(fā)現(xiàn)的情況下，將網(wǎng)絡平臺服務提供商提交的賬簿資料記載其在侵權(quán)商品鏈接刪除后仍有類似商品銷售為由，判令網(wǎng)絡平臺服務提供商對用戶之后的侵權(quán)行為承擔連帶責任。對此，筆者認為，如侵權(quán)人提交的賬簿資料顯示其還有其他未曾發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)行為，在權(quán)利人未曾主張或舉證的情況下，人民法院不宜主動將該賬簿資料作為其應承擔侵權(quán)責任的依據(jù)，否則有違民事訴訟不告不理的原則。對于賬簿資料中其他涉嫌侵權(quán)的記錄，如超出本案侵權(quán)訴訟范疇，或?qū)儆诹硗獾脑V因，可以由權(quán)利人另行主張，人民法院不宜在案件中一并裁判。

五、結(jié)語

可以預見，隨著舉證妨礙措施在知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)訴訟中的深入貫徹，有關(guān)侵權(quán)人拒不提交與侵權(quán)行為相關(guān)賬簿資料的情況將有所改觀，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償問題必將向著更深入、更細致和更專業(yè)的方向發(fā)展。法官需要在具體的司法審判工作中，恰當把握責令侵權(quán)人提供賬簿資料的時機和條件，同時妥善地根據(jù)侵權(quán)人提供賬簿資料的情況確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額，不斷提高知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)判賠工作的透明度和可信度。