張坤

摘要：古馳在美國訴中國銀行案凸顯了中美兩國法制差異，美國“長臂管轄權(quán)”和其背后的國際民商事訴訟管轄權(quán)沖突問題。我們既要從國際私法管轄權(quán)沖突角度，也要從法律外交角度予以研究并解決，通過“組合拳”的方式有效應(yīng)對美國的長臂管轄。

關(guān)鍵詞：長臂管轄權(quán)；管轄權(quán)沖突；法律外交

2010年6月，古馳（Gucci）等奢侈品公司在美國紐約南區(qū)聯(lián)邦法院針對中國造假者侵犯其知識產(chǎn)權(quán)提起訴訟，稱涉案人員將貨款匯入中國銀行國內(nèi)分行賬戶，據(jù)此要求中國銀行提供賬戶信息作為“查證造假者非法所得及是否有共犯等問題的主要證據(jù)”。中國銀行以中國《民事訴訟法》“外國主體應(yīng)通過國際條約等規(guī)定的司法協(xié)助途徑調(diào)取中國境內(nèi)證據(jù)，未經(jīng)中國主管機關(guān)準許，不得在中國境內(nèi)調(diào)查取證”條款為依據(jù)，拒絕美法院要求。2015年，中國銀行因拒絕提供客戶信息被美國聯(lián)邦法官裁定“藐視法庭”，并處以每日5萬美元罰金。中國銀行表示該行紐約分行沒有權(quán)限訪問在中國的任何賬戶信息，而中國銀行在北京的總部以及國內(nèi)分支機構(gòu)受中國法律約束，不被允許披露客戶的賬戶信息給境外分支機構(gòu)。讓中國銀行違反中國法律或者接受美國判決的巨額處罰，都無助于解決任何問題，只會使局勢更加復雜。該案凸顯了中美兩國法制差異，和其背后的管轄權(quán)沖突和美國的“長臂管轄權(quán)”問題，我們既要從國際私法管轄權(quán)沖突角度，也要從法律外交角度予以研究并解決。

一、“長臂管轄權(quán)”的前世今生

“長臂管轄權(quán)”（long arm jurisdiction）是美國民事訴訟制度的特有概念，其確立以1945年國際鞋業(yè)公司訴華盛頓州案（International Shoe Co. V. State of Washington，326 U.S. 310（1945）為標志。美國最高法院將屬人管轄適用條件從“實際控制能力”擴大到被告與法院間某種“最低限度接觸”（Minimum contacts）的管轄權(quán)規(guī)則。后來美國法學會對最低限度接觸和長臂管轄作了擴大解釋，適用到美同其他國家相關(guān)案件中，并將“最低限度接觸”原則寫入美第二部《沖突法重述》中。

在“最低限度接觸”原則下，只要被告經(jīng)常直接地或通過代理人在美國某州境內(nèi)從事商業(yè)活動，或因其行為或不行為在該州內(nèi)造成了損害，法院即取得對被告的管轄權(quán)。長臂管轄原則擴大了美國的司法管轄權(quán)，即使一個被告從未在美國交易過，只要其產(chǎn)品在美國使用并造成損害即可構(gòu)成“最低限度接觸”，從而使美國法院獲得管轄權(quán)。

中國銀行在紐約設(shè)立分行，從事商業(yè)活動，美法院依此對中國銀行實施長臂管轄，在美國屬這樣的普通法系國家，法院命令在轄區(qū)內(nèi)具有極大權(quán)威，拒不執(zhí)行法院命令可能構(gòu)成藐視法庭，甚至為銀行職員招致刑事責任。中國銀行有苦難言，罰金該交還得交，畢竟“人在屋檐下，不得不低頭”。像中國銀行這樣遭遇美國長臂管轄權(quán)的企業(yè)不止一個，也遠不止于中國企業(yè)，近年來，澳大利亞、瑞士、英國、法國、德國等多家國際銀行，因為從事受美國制裁業(yè)務(wù)且這些銀行在美有辦事處，受到巨額罰款，最大單筆罰款金額高達5.36億美元。

二、管轄權(quán)沖突的本質(zhì)是利益沖突

美國將本只適用于國內(nèi)的長臂管轄權(quán)簡單擴展到國際民商法領(lǐng)域，允許其法院對外國公司行使管轄權(quán)，客觀上形成與他國的民商事訴訟管轄權(quán)沖突。換言之，如中國銀行在中國或第三國法院就同一訴訟標的同時提起上訴，中國或第三國法院和美實施長臂管轄的法院則構(gòu)成了平行管轄權(quán)沖突，形成一案重復訴訟或?qū)乖V訟的情形。當然后來該案以中國銀行未提起上訴并繳納罰金收尾，但今后中國其他跨國企業(yè)再遇到同樣問題該怎么解決是值得深思和研究的。

隨著國際關(guān)系發(fā)展，各國法院對涉及本國的國家利益都不會坐視不管，會競相擴大本國法院的管轄權(quán)，總體看涉外民商事訴訟管轄權(quán)沖突有擴張趨勢，究其本質(zhì)還是利益沖突和博弈。以美國為例，20世紀前，美國主張國際法對立法管轄權(quán)和司法管轄權(quán)施加嚴格的屬地限制，因為當時剛剛獨立不久的美國經(jīng)常受到英國、法國等大國的欺凌，美出于對自身利益的保護，極力反對這些國家將自己的法律適用于發(fā)生在美國領(lǐng)土或船只上的行為。20世紀初，隨著逐漸發(fā)展成為世界頭號強國，美國逐漸開始背離國際法對各國管轄權(quán)的嚴格屬地限制原則，在立法管轄權(quán)上推行“治外法權(quán)”，單方面賦予其立法的域外效力；在司法管轄權(quán)上，奉行“最低限度聯(lián)系”標準，極力擴大司法管轄權(quán)范圍，揮著“長臂管轄”大棒，服務(wù)其國家利益，“美國利益至上”和司法霸權(quán)主義暴露無遺。

三、如何綜合運用法律、行政和外交手段妥善應(yīng)對

該問題并非單純法律問題，既要從管轄權(quán)沖突角度，也要從法律外交角度予以研究。也就是說，美國實施長臂管轄其實是個“組合拳”，綜合運用法律、經(jīng)濟、金融、外交等手段。如我們只以法律手段研究和應(yīng)對長臂管轄勢必寡不敵眾，何況與美國相比，我們從相關(guān)立法現(xiàn)狀到司法實踐經(jīng)驗都先天不足，缺乏理論和實踐準備，與美國爭打管轄權(quán)沖突案件的結(jié)果可想而知。隨著國家深入推進改革開放，中國海外利益不斷拓展，今后面對的涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突案件跟現(xiàn)在比只會不斷增多，既然沖突是必然，那么沖突的協(xié)調(diào)就是必需的，否則涉外民事訴訟就難以進行，我們的權(quán)益就難以得到有效維護，國際交往也會受到影響。因此，我們也須綜合運用法律、外交等手段，切實維護我國家利益和司法主權(quán)。筆者有以下幾點粗淺思考：

（一）彌補立法空白，完善司法實踐，補齊法律短板

應(yīng)加強國際私法領(lǐng)域?qū)W術(shù)研究，對近年來中國法院涉外管轄權(quán)的實踐情況進行分析，立足中國國情，大膽吸收和借鑒國外經(jīng)驗，重構(gòu)和完善我國的國際私法立法。比如在《民事訴訟法》中對平行訴訟及其解決做出明確規(guī)定，在立法或司法解釋中明確“不方便法院”原則，減少對協(xié)議管轄的不適當限制，增加必要管轄的規(guī)定等，這些提法在學界已相對成熟，應(yīng)在今后立法中予以吸納。中國法院應(yīng)通過自身的司法實踐積極行使涉外管轄權(quán)，合理解決涉外管轄權(quán)沖突，不斷規(guī)范涉外管轄權(quán)的尺度。及時發(fā)布司法解釋，完善涉外管轄制度。有效行使司法管轄，切實發(fā)揮審判職能。進一步完善管轄權(quán)體系建設(shè)，優(yōu)化司法資源配置。逐步建設(shè)一批通曉國際法律規(guī)則、善于處理涉外法律事務(wù)的涉外律師人才隊伍。

（二）行政主管部門加強歸口管理，加大涉外法律服務(wù)力度，形成工作合力

目前中國有3萬多家企業(yè)遍布世界200多個國家。這3萬多家企業(yè)中像中國銀行這樣成建制的企業(yè)畢竟少數(shù)，大多是“非成建制”的民營企業(yè)甚至是個體企業(yè)。海外營商的大趨勢是本土化，在本土化中尤為重要的是熟悉當?shù)氐姆煞ㄒ?guī)，而當前的現(xiàn)狀是很多企業(yè)“水土不服”，在當?shù)亟?jīng)營時屢屢碰壁，甚至吃了官司，利益受損，求助無門。針對這種情況，我國內(nèi)有關(guān)部門應(yīng)加強對走出去企業(yè)的統(tǒng)一歸口管理，加大扶助和服務(wù)力度，加強涉外法律方面的培訓和指導，提醒企業(yè)應(yīng)注意和規(guī)避那些法律風險，對公司是否應(yīng)成立法務(wù)部門、聘請當?shù)芈蓭煹忍岢鲇嗅槍π越ㄗh，讓企業(yè)少走彎路、夜路，節(jié)省制度性成本，多將心思和資源放在商業(yè)發(fā)展上。同時也要吸取中國銀行被訴類案件經(jīng)驗教訓，國資委、商務(wù)部等部門應(yīng)建立解決涉外案件的工作預(yù)案，積極協(xié)調(diào)最高人民法院、司法部、外交部等，在應(yīng)對此類案件時應(yīng)形成工作合力，搶占主動，積極應(yīng)訴，避免出現(xiàn)企業(yè)消極應(yīng)對，在判決下達后花錢消災(zāi)、息事寧人的情況，不僅形成惡性先例，也有損我國家利益和司法主權(quán)獨立。

（三）積極開展法律外交，外交交涉和對等反制并舉，參與國際司法合作

國際社會對美長臂管轄的態(tài)度是既反感又無奈，對反對美國濫用長臂管轄權(quán)有廣泛共識，這為中國從法律外交層面應(yīng)對美動輒運用長臂管轄權(quán)提供了道義制高點。長臂管轄權(quán)看似法律問題，其實摻雜了很多國家政治考量和經(jīng)濟利益訴求，某種意義是把法律問題政治化，中國有理由從外交層面就其不合理做法提出外交交涉，展現(xiàn)中國政府維護本國企業(yè)合法權(quán)益和司法主權(quán)獨立的決心和形象。同時，美國在華亦有利益存在，很多美資企業(yè)在華設(shè)有代表處，中國政府可以采取對等行政安排，對美企實施管轄權(quán)，對其不配合法院的行為開出罰單。為彌補中國國內(nèi)立法和司法的短板，可在法律外交層面將應(yīng)對美長臂管轄作為常態(tài)化工作，與司法部門建立有效互動，形成工作機制，納入中國對美外交工作整體部署，以國家的名義維護國家的資產(chǎn)，這也是外交服務(wù)國內(nèi)經(jīng)濟建設(shè)的題中應(yīng)有之義。同時，積極參與國際司法合作，發(fā)出中國聲音，形成中國方案，搶占在今后相關(guān)國際規(guī)則制定中的主動權(quán)。

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