摘要：客觀處罰條件，是指犯罪成立之后，國(guó)家對(duì)犯罪進(jìn)行刑罰處罰必須具備的某種客觀事實(shí)條件，其實(shí)質(zhì)是以某種客觀條件的具備與否來限制國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)。我國(guó)刑法引入“客觀處罰條件”概念，是為了解決分則條文規(guī)定的要素?zé)o需認(rèn)識(shí)的問題。而究其產(chǎn)生根源，無非是規(guī)范中的某些要素不需要行為人具有故意。對(duì)于這些沒有主觀對(duì)應(yīng)的客觀要素，可能的解決方案是將其作為“客觀超過要素”——不要求行為人認(rèn)識(shí)，抑或“客觀處罰條件”——在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成之外另行討論；但不可避免地會(huì)違背“主客觀相彌合”之責(zé)任主義基本要求，并帶來犯罪構(gòu)成概念的泛化與坍塌問題。若將罪過體系做規(guī)范意義上的改造，將“應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)”作為故意的核心，從而就會(huì)產(chǎn)生所謂“客觀處罰條件”對(duì)應(yīng)的故意；由此，“客觀處罰條件”概念的存在便非必要了。

關(guān)鍵詞：客觀處罰條件；客觀超過要素；規(guī)范論

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：

伴隨著德日刑法理論登堂入室，“客觀處罰條件”這一概念對(duì)我國(guó)刑法學(xué)者來說已不陌生。德日刑法理論中，學(xué)者使用“客觀處罰條件”（die objektiven Bedingungen der Strfbarkeit）或“外部處罰條件”（die auberen Bedingungen der Strfbarkeit）或“可罰性之客觀條件”（die objektiven Bedingungen der Strfbarkeit）來作為限制刑罰之條件。[1]112對(duì)此，我國(guó)刑法理論中存在三種截然不同的態(tài)度，一種觀點(diǎn)主張將“客觀處罰條件”全面引入我國(guó)的刑法理論中解決問題，作為代表的是劉士心教授。[2]與此相對(duì)，有學(xué)者反對(duì)將“客觀處罰條件”植入我國(guó)，認(rèn)為“在我國(guó)的犯罪構(gòu)成中，沒有德日刑法中‘客觀處罰條件的存在余地”。[3]180還有一種觀點(diǎn)雖然不直接承認(rèn)“客觀處罰條件”的概念，但對(duì)此做了借鑒與改造。例如張明楷教授提出的“客觀超過要素”概念，其實(shí)是“客觀處罰條件”的另一種形式[4]473；而周光權(quán)教授則是將客觀處罰條件分為內(nèi)在的客觀處罰條件和外在的客觀處罰條件，僅承認(rèn)內(nèi)在的客觀處罰條件概念。[5]114

在筆者看來，對(duì)一個(gè)舶來概念的探討不能局限于對(duì)概念本身的膚淺理解，必需要透過概念看到制度構(gòu)建的實(shí)益，也就是要看到對(duì)案件判決結(jié)果的影響以及對(duì)司法實(shí)踐的引導(dǎo)作用。 筆者認(rèn)為，“客觀處罰條件”的取舍，主要會(huì)產(chǎn)生以下一些實(shí)益性的問題：

第一，會(huì)對(duì)原本的犯罪結(jié)果以及結(jié)果加重概念有所沖擊。我國(guó)刑法中存在大量的條文具有“造成嚴(yán)重后果”的表述，例如《刑法》第一百六十八條的吸收客戶資金不入賬罪，第一百八十八條的違規(guī)出具金融票證罪，第四百零七條的違法發(fā)放林木采伐許可證罪等。倘若將“客觀處罰條件”的概念引入我國(guó)，對(duì)于“造成嚴(yán)重后果”到底理解為結(jié)果要素抑或是客觀處罰條件？根據(jù)傳統(tǒng)理論，二者在處理結(jié)論上是截然不同的。

第二，會(huì)對(duì)故意犯與過失犯的區(qū)分產(chǎn)生影響。例如，如果將《刑法》第一百二十九條的丟失槍支不報(bào)罪中的“造成嚴(yán)重后果”理解為犯罪結(jié)果，本罪將被定位為過失犯罪；倘若將“造成嚴(yán)重后果”理解為客觀處罰條件，那么“不及時(shí)報(bào)告”本身就是被評(píng)價(jià)的對(duì)象，行為人對(duì)“不及時(shí)報(bào)告”持故意心態(tài)，因此本罪是故意犯罪。

第三，會(huì)對(duì)需要認(rèn)識(shí)的范圍與程度要求產(chǎn)生影響。例如，根據(jù)傳統(tǒng)理論，將“多次盜竊”中的“多次”抑或“盜竊數(shù)額較大”中的“數(shù)額較大”理解為構(gòu)成要件要素，即要求行為人對(duì)此具有認(rèn)識(shí)；相反，如果將其理解為客觀處罰條件，不需要行為人對(duì)此有認(rèn)識(shí)，僅需要有認(rèn)識(shí)可能性即可。

在筆者看來，以上三個(gè)問題由表及里、逐層深入、環(huán)環(huán)相扣。首先，之所以需要?jiǎng)澏ǚ缸锝Y(jié)果與客觀處罰條件的界限，就是因?yàn)閭鹘y(tǒng)理論認(rèn)為二者在構(gòu)造上存在差異。倘若能夠證明犯罪結(jié)果與客觀處罰條件在問題處理上的一致性，就沒有將兩個(gè)概念進(jìn)行界分的必要。因此，第一個(gè)問題是建立在后兩個(gè)問題基礎(chǔ)之上的。其次，在故意犯與過失犯的整體界定問題上，與對(duì)各要素的認(rèn)識(shí)程度要求毫無疑問是綁定的。如果能夠?qū)π枰J(rèn)識(shí)的范圍與程度予以厘清，就可以對(duì)整體罪過進(jìn)行評(píng)價(jià)。因此，第二個(gè)問題又是建立在第三個(gè)問題的基礎(chǔ)之上的。本文由第三個(gè)問題入手，對(duì)客觀處罰條件進(jìn)行剖析，期望為推進(jìn)相關(guān)爭(zhēng)論向縱深發(fā)展奠定必要的基礎(chǔ)。

一、理論的困局：責(zé)任主義原則是否存在例外

“刑罰以責(zé)任為基礎(chǔ)，無責(zé)任即無刑罰”（nulla poena sine culpa Kiene Strafe ohne Schuld），責(zé)任主義作為刑法理論不可動(dòng)搖的基石，嚴(yán)格限制國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)。問題在于，如果根據(jù)責(zé)任主義原則，將故意犯罪中的要素完全理解為構(gòu)成要件要素，并且一律要求行為人具有認(rèn)識(shí)的話，可能會(huì)存在疑問。例如，《日本刑法典》第一百九十七條第二款規(guī)定：“將要成為公務(wù)員或仲裁人之人，就其將來承擔(dān)的職務(wù)，接受請(qǐng)托，收受、要求或者約定賄賂，事后成為公務(wù)人員或仲裁人，處五年以下有期徒刑”。①在事前受賄罪的場(chǎng)合，如果將“事后成為公務(wù)人員或仲裁人”作為構(gòu)成要件要素并要求行為人具有認(rèn)識(shí)的話，顯然會(huì)得出不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。[6]41因?yàn)楸咀锾幜P的多是通過公選確立的地方公共團(tuán)體長(zhǎng)官或者議員候選人，行為人在選舉之前很難能夠確定自己“事后成為公務(wù)人員或仲裁人”。在這種情況下，多數(shù)人抱有的是一種“未必的預(yù)見”，[7]734如果要求行為人必須具有明確的認(rèn)識(shí)，在這種“未必的預(yù)見”的情形下阻卻故意，無疑過分限縮了該罪的處罰范圍。

再如，《德國(guó)刑法典》第104條a針對(duì)外國(guó)的犯罪行為中的“德國(guó)與他國(guó)有外交關(guān)系，且訂有互惠擔(dān)保協(xié)定，且互惠擔(dān)保在行為時(shí)有效”也是公認(rèn)的客觀處罰條件，不能要求行為人對(duì)這一國(guó)際法上的事實(shí)具有認(rèn)識(shí)才成立犯罪故意。

在我國(guó)《刑法》當(dāng)中，也存在類似的情況。例如，《刑法》第一百二十九條的丟失槍支不報(bào)罪中的“造成嚴(yán)重后果”一般表現(xiàn)為“槍支落入不法分子之手后，不法分子利用行為人丟失的槍支實(shí)施犯罪行為造成嚴(yán)重后果”。[8]715毋庸置疑，行為人成立丟失槍支不報(bào)罪，而對(duì)“造成嚴(yán)重后果”不能具有故意的心態(tài)，否則成立相應(yīng)犯罪的共犯。例如，行為人為了幫助其弟實(shí)施搶劫，故意將槍支丟在其弟房間，其弟使用該槍支搶劫造成嚴(yán)重后果的，行為人成立搶劫罪的幫助犯，而不能以丟失槍支不報(bào)罪相繩?？梢姡趤G失槍支不報(bào)罪當(dāng)中，對(duì)“造成嚴(yán)重后果”不能是故意的心態(tài)。

二、兩條解釋進(jìn)路及其問題

由此可見，如果將《刑法》分則中故意犯罪規(guī)定的要素一律理解為構(gòu)成要件要素，并要求行為人具有認(rèn)識(shí)的做法并不妥當(dāng)。針對(duì)這一類要素應(yīng)當(dāng)如何處理，國(guó)內(nèi)外的刑法理論出現(xiàn)了兩套解決方案：

第一條進(jìn)路是，認(rèn)為以上這些不需要行為人認(rèn)識(shí)的要素，應(yīng)當(dāng)在構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成內(nèi)部來探討可罰性，即通過“可罰的違法性”以及“可罰的責(zé)任”概念，將這些要素“還原”到構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性當(dāng)中。[9]例如，德國(guó)學(xué)者雅各布斯教授將這些不需要認(rèn)識(shí)的要素稱為“不法或刑罰構(gòu)成要件性的純粹客觀條件”，阿圖爾·考夫曼教授將這種要素作為“責(zé)任主義的一種例外”；日本學(xué)者曾根威彥教授“從結(jié)果無價(jià)值的角度出發(fā)，將犯罪結(jié)果理解為違法要素，將客觀處罰條件作為提高侵害、威脅法益的要素列入到非法評(píng)價(jià)之中”[10]111；松原芳博教授則認(rèn)為，“行為人的行為與客觀的處罰條件的聯(lián)動(dòng)，導(dǎo)致了法律所應(yīng)防止的可罰性違法事態(tài)的發(fā)生”，[11]由此應(yīng)當(dāng)將其作為構(gòu)成要件要素處理。

我國(guó)學(xué)者張明楷教授提出的“客觀超過要素”就是采用了第一條解釋進(jìn)路，認(rèn)為“客觀超過要素雖然不是故意的認(rèn)識(shí)與意志內(nèi)容，但行為人至少應(yīng)有認(rèn)識(shí)的可能性”。[4]481例如，多次盜竊中的“多次”、濫用職權(quán)罪中的“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”都是客觀超過要素。

不難發(fā)現(xiàn)，如果將刑法分則中的各要素做簡(jiǎn)單排列的話，第一條解釋進(jìn)路可以用以下的公式進(jìn)行表述：

客觀事實(shí)：A1；A2；A3；A4

主觀認(rèn)識(shí)：a1；a2

其中A1與a1、A2與a2對(duì)應(yīng)，屬于一般的構(gòu)成要件要素，成立犯罪既要具備客觀事實(shí)，又需要對(duì)應(yīng)的主觀認(rèn)識(shí)。而A3、A4則不同，成立犯罪只需要認(rèn)定A3、A4的客觀事實(shí)，不需要相對(duì)應(yīng)的主觀認(rèn)識(shí)，也就是所謂的“客觀超過要素”。

當(dāng)然，采取以“客觀超過要素”為代表的第一條解釋進(jìn)路并非不存在問題。正如上文所述，責(zé)任主義是刑法理論中無法撼動(dòng)的基石，因此，無論具體結(jié)論如何，都是以對(duì)“行為人對(duì)于危害結(jié)果的心理態(tài)度”的評(píng)價(jià)為依據(jù)的。[12]顯然，“客觀超過要素”的概念打破了“主客觀相彌合”這一責(zé)任主義的最基本要求，且它的范圍似乎是難于把握的。正如有學(xué)者指出的那樣：“哪些結(jié)果需要行為人認(rèn)識(shí)，那些結(jié)果不需要認(rèn)識(shí)，客觀超過要素理論難以給出確定的答案，甚至出現(xiàn)循環(huán)論證的局面”。[13]708更進(jìn)一步說，“‘客觀的超過要素概念囿于主客觀范疇的局限性，難以回答為何原則上客觀要素需要主觀認(rèn)識(shí)，而例外情形下有些客觀要素不需要認(rèn)識(shí)，但有時(shí)又需要有認(rèn)識(shí)可能性”。[14]例如，《刑法》第一百四十二條生產(chǎn)、銷售劣藥罪中也規(guī)定了“對(duì)人體造成嚴(yán)重危害的結(jié)果”，為何不能也理解為客觀超過要素，不要求行為人認(rèn)識(shí)呢？恐怕是難以回答的。換言之，“客觀超過要素”的濫用很有可能導(dǎo)致將所有關(guān)于犯罪結(jié)果的表述“去主觀化”，從而滑入客觀歸罪的危險(xiǎn)領(lǐng)域。

第二條解釋進(jìn)路將客觀處罰條件作為獨(dú)立的存在，放在犯罪構(gòu)成之后進(jìn)行審查。采用這種解釋進(jìn)路的學(xué)者主張，通過構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性檢驗(yàn)的行為僅僅具有當(dāng)罰性，但要進(jìn)入刑罰階段，還必須要具有需罰性或具有刑事政策上滿足刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的條件。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者施特拉騰韋特教授指出，“通過具體案件中除了不法和罪責(zé)以外的其他補(bǔ)充性情況，才能確定、減弱或免除，這就構(gòu)成了可罰性的最后一組條件，其中就包括客觀處罰條件”[15]86；耶塞克教授也指出：“特別的個(gè)人例外情況，能夠?qū)е滦袨榈囊P性起初就得到排除，或事后予以消除的后果”[16]663；日本學(xué)者大谷實(shí)教授認(rèn)為，處罰條件是根據(jù)一定政策性理由設(shè)計(jì)的發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的額外條件[17]81；大塚仁教授也指出：“相當(dāng)于處罰條件的事實(shí)表象，不是構(gòu)成要件性故意的要素，處罰條件的存在也不影響行為的違法性”。[18]473

第二條解釋進(jìn)路可以用以下的公式進(jìn)行表述：

客觀事實(shí)：A1；A2

主觀認(rèn)識(shí)：a1；a2

客觀處罰條件：A3；A4

將其與第一條解釋進(jìn)路進(jìn)行比較可以發(fā)現(xiàn)，在傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成層面，故意犯罪所要求的客觀事實(shí)與主觀認(rèn)識(shí)是完全彌合的。這體現(xiàn)在A1與a1、A2與a2的一一對(duì)應(yīng)。但是，由于存在A3、A4這種沒有主觀對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)，只能置于新的階層當(dāng)中予以解決。因此，在很多客觀處罰條件的主張者的犯罪論體系當(dāng)中，包括了構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性、客觀處罰條件四個(gè)層次的要求。

在我國(guó)刑法理論中，陳興良教授采取的即是第二條解釋進(jìn)路。他將構(gòu)成要件符合性、違法性作為“罪體”，責(zé)任階層作為“罪責(zé)”，并在傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成之外創(chuàng)設(shè)了“罪量”的要素，并將其視為“一個(gè)與罪體、罪責(zé)相并列的要素”。[19]97毫無疑問，在陳興良教授的犯罪體系中，“罪體要素”是行為人需要認(rèn)識(shí)的對(duì)象，而罪量要素不需要行為人認(rèn)識(shí)，在這個(gè)意義上，“罪量”的概念與“客觀超過要素獨(dú)立說”在實(shí)益上來看別無二致。

第二條解釋進(jìn)路雖然在傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成之內(nèi)實(shí)現(xiàn)了主客觀事實(shí)的彌合，擺脫了“違反責(zé)任原則”的指責(zé)，但存在新的問題。正如張明楷教授指出的：“行為是否符合法定的犯罪構(gòu)成，是能否追究刑事責(zé)任的唯一依據(jù)。也即，只要行為符合犯罪構(gòu)成，就可以將法條規(guī)定的法律后果變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。因此，符合犯罪構(gòu)成就導(dǎo)致法律后果，其間不存在其他條件”。[8]500在傳統(tǒng)的犯罪的構(gòu)成之外另設(shè)階層，容易導(dǎo)致對(duì)于“積極罪刑法定”的違反，也容易導(dǎo)致犯罪構(gòu)成概念的泛化與坍塌。

由此可見，如果采取第一條解釋進(jìn)路，將“客觀處罰條件”還原為構(gòu)成要件，但不要求行為人對(duì)此有認(rèn)識(shí)，則有違反責(zé)任主義原則以及構(gòu)成要件的故意規(guī)則機(jī)能之嫌。相反，倘若采取第二條解釋進(jìn)路，將“客觀處罰條件”納入新的階層，又容易對(duì)犯罪構(gòu)成的概念產(chǎn)生破壞。由此可見，無論采用哪一種解釋進(jìn)路都存在無法調(diào)和的問題。

三、第三條道路——規(guī)范論下的主觀罪過

在上文提到的公式中，針對(duì)諸如“多次盜竊”中的“多次”，以及丟失槍支不報(bào)罪中的“造成嚴(yán)重后果”等要素，無論是作為“客觀超過要素”置于構(gòu)成要件中，抑或是單獨(dú)設(shè)立一階層，都是不妥當(dāng)?shù)?。因此，只有通過解釋論的原理為這些要素找到相對(duì)應(yīng)的主觀認(rèn)識(shí)，才能消解“客觀處罰條件”所產(chǎn)生的困局。換言之，在上文的公式中，必須為A3、A4找到對(duì)應(yīng)的a3、a4，形成如下的完整結(jié)構(gòu)：

客觀事實(shí)：A1；A2；A3；A4

主觀認(rèn)識(shí)：a1；a2；a3；a4

問題就在于，如何才能認(rèn)為，行為人需要對(duì)諸如“多次盜竊”中的“多次”，以及丟失槍支不報(bào)罪中的“造成嚴(yán)重后果”等要素具有認(rèn)識(shí)呢？這就需要從規(guī)范上理解犯罪故意的意涵，對(duì)現(xiàn)有的罪過體系進(jìn)行改造。

（一）意志因素要求的“射程”

在傳統(tǒng)理論中，故意犯的成立需要行為人對(duì)所有的構(gòu)成要件要素具有認(rèn)識(shí)，其中包括實(shí)行行為、實(shí)害結(jié)果、主體、對(duì)象、整體的評(píng)價(jià)要素等；但是有關(guān)意志因素所需覆蓋的范圍，學(xué)理上存在爭(zhēng)議。例如，以直接故意中的“希望”為例，行為人“希望”的意志因素之內(nèi)應(yīng)當(dāng)包括哪些構(gòu)成要件要素呢？

首先，主體、對(duì)象、整體的評(píng)價(jià)要素，都不處于意志因素所及的范圍之內(nèi)。例如，不能認(rèn)為，在直接故意的受賄行為中，要求行為人“希望自己是國(guó)家工作人員”，或者在直接故意的奸淫幼女行為中，要求行為人“希望與之發(fā)生性交的對(duì)象是幼女”，再或者在直接故意的非法捕撈水產(chǎn)品罪中，要求行為人“希望處在禁漁期或禁漁區(qū)”，以上的解釋都是有悖常理的，而且如果要針對(duì)特定犯罪中的每個(gè)要素證明行為人“希望”的心理態(tài)度，無疑大大加重了控方的舉證負(fù)擔(dān)。

其次，實(shí)害結(jié)果不是意志因素所涉及的內(nèi)容。傳統(tǒng)理論中，以意志因素為核心的雙重標(biāo)準(zhǔn)說在很多情況下得出的結(jié)論不具有妥當(dāng)性，難以為一般公眾所接受。例如，一個(gè)無知的人，想要剖開別人的腦袋“一探究竟”。在這種情況下，能否認(rèn)定行為人成立故意殺人罪呢？如果強(qiáng)調(diào)故意的意志因素，以上的案例的被告人可能并不能認(rèn)定為直接故意，甚至可能不成立故意。因?yàn)閮H憑“不意欲殺人”這一措辭，似乎就可以阻卻被告人的故意心態(tài)，但這樣的結(jié)論難以為一般人所接受。其實(shí)，從心理學(xué)上講，“意欲”本身就是與動(dòng)機(jī)相纏混的一個(gè)概念，例如，行為人以致命手段傷害他人是為了劫取財(cái)物，在此期間并沒有想造成他人死亡，在這種情況下，能否就此認(rèn)為“劫取財(cái)物”的意志因素可以阻卻故意殺人的意志因素了呢？或者說，如果行為人辯解說：“我只是為了劫取財(cái)物才施加致命的傷害行為，并不想殺死他”，能否就此否定行為人的故意呢？結(jié)論恐怕是否定的。司法實(shí)踐中也不乏這樣的案例，以潘某故意殺人案為例：

潘某系農(nóng)民，與妻子廖某育有一女兒，潘某想再與廖某生一個(gè)兒子，廖某堅(jiān)決不同意，并私下去醫(yī)院植入節(jié)育環(huán)。1998年8月，潘某知道此事以后，與廖某發(fā)生爭(zhēng)吵，大喊要取出節(jié)育環(huán)。一怒之下，被告人將廖某按倒在床上，用殺豬刀剖開廖某腹部，并翻找節(jié)育環(huán)，導(dǎo)致廖某當(dāng)場(chǎng)死亡。事后，潘某一直聲稱其“沒有想要?dú)⒑ζ拮印?。[20]204

本案中，倘若過分著眼于意志因素的考察，就不能認(rèn)為行為人具有直接故意的主觀心態(tài)，甚至連故意也難以證立。司法實(shí)踐中，有人殺人是為了踐行迷信，有人投毒是為了檢驗(yàn)藥性，有人放火是為了尋求刺激，這些情況下，如果承認(rèn)故意中對(duì)于結(jié)果的意志因素，對(duì)于問題的解決無疑是沒有裨益的。[21]112

考慮到這一點(diǎn)，德國(guó)刑法理論與實(shí)踐對(duì)于“故意”的立場(chǎng)，近年以來也發(fā)生了本質(zhì)性的轉(zhuǎn)向。正如有學(xué)者指出的，“同意”不再被理解為符合行為人的期望，而是“盡管具有特別的危險(xiǎn)性且不能信賴運(yùn)氣，但行為人仍然實(shí)施該計(jì)劃，將所認(rèn)識(shí)到的危險(xiǎn)交由運(yùn)氣支配時(shí)，就成立同意。質(zhì)言之，“同意”僅僅表明行為人算計(jì)了可能的結(jié)果，并在此范圍內(nèi)接受了這樣的結(jié)果。[22]185

最后，僅僅在實(shí)行行為中對(duì)意志因素有所要求，也就是說，行為人對(duì)自己所實(shí)施的行為明知，且希望實(shí)施該行為，這是故意犯中意志因素的意涵所在。例如，行為人在夢(mèng)游過程中殺人的，由于對(duì)自己的行為不具有明知，因此不能認(rèn)定故意的成立；再如，行為人在騎車過程中突發(fā)癲癇，導(dǎo)致他人重傷結(jié)果的，由于對(duì)自己的行為實(shí)施不持有希望的態(tài)度，也不能成立故意。但是，這些問題上在對(duì)行為的“有意性”探討之時(shí)就已經(jīng)涉及，諸如夢(mèng)游以及條件反射的動(dòng)作本身就不在行為之列，所以在實(shí)行行為的判斷之中就已經(jīng)出罪，沒有必要在犯罪故意中再做討論。

由此可見，在所有的構(gòu)成要件要素中，所謂“意志因素”僅僅是針對(duì)實(shí)行行為而言的，而對(duì)于實(shí)害結(jié)果、主體、對(duì)象、整體的評(píng)價(jià)要素等，僅需要行為人具有認(rèn)識(shí)即可。

（二）認(rèn)識(shí)因素的規(guī)范化

存在論基礎(chǔ)上的故意理論要求故意犯中的認(rèn)識(shí)是現(xiàn)實(shí)的、確定的，如果沒有認(rèn)識(shí)到，即使具有高度的認(rèn)識(shí)可能性，也應(yīng)當(dāng)阻卻故意的成立。問題在于，這一存在論上的立場(chǎng)不僅給司法實(shí)踐中的案件處理造成了麻煩，而且在學(xué)理層面縮小了故意的成立。

第一，司法實(shí)踐中往往打著存在論意義上的的故意認(rèn)定之名，采用規(guī)范論故意認(rèn)定之實(shí)。例如，如果一個(gè)愚昧無知的行為人想要剖開他人的腦袋一探究竟，導(dǎo)致他人死亡，司法實(shí)踐中會(huì)根據(jù)掌握證據(jù)鏈認(rèn)為，行為人對(duì)造成他人死亡的結(jié)果具有認(rèn)識(shí)。因?yàn)樽鳛橐粋€(gè)正常人，完全可以認(rèn)為其對(duì)“剖開他人腦袋會(huì)導(dǎo)致他人死亡”這一事實(shí)具有清晰的認(rèn)知，因此行為人對(duì)死亡結(jié)果具有故意所需的認(rèn)識(shí)因素。不難看出，司法實(shí)踐在處理此類問題時(shí)，深藏于背后的邏輯鏈條無非是：

行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)→行為人具有認(rèn)識(shí)→行為人成立故意

但是，司法機(jī)關(guān)這樣的邏輯推理并非不存在問題。不得不承認(rèn)，一般人在實(shí)施一定危害行為時(shí)都會(huì)認(rèn)識(shí)到具體的危害結(jié)果，例如“剖開他人腦袋會(huì)導(dǎo)致他人死亡”這一事實(shí)，是被社會(huì)絕大多數(shù)人所認(rèn)知的；然而，即使是根據(jù)實(shí)證經(jīng)驗(yàn)被大多數(shù)人熟知的事實(shí)，也確實(shí)無法排除不被有些人認(rèn)識(shí)到。因此，由“行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)→行為人具有認(rèn)識(shí)”的過渡是出于實(shí)證經(jīng)驗(yàn)得出的結(jié)論，卻悖離了邏輯。在筆者看來，與其如此，不如將故意的認(rèn)定做規(guī)范化的處理，將邏輯鏈中間事實(shí)化的處理去除，直接表述為：

行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)→行為人成立故意

如此一來，應(yīng)然的認(rèn)識(shí)便轉(zhuǎn)而成為規(guī)范故意體系的核心。

第二，在現(xiàn)有教義體系中，對(duì)欠缺辨認(rèn)、欠缺控制能力的行為人可以認(rèn)定成立故意，便是規(guī)范論的結(jié)論。根據(jù)通說的觀點(diǎn)，精神病人、未達(dá)責(zé)任年齡者之所以不予處罰，不是因?yàn)槠洳痪哂胸?zé)任的故意，而是因?yàn)樨?zé)任能力的闕如。也就是說，即使是心神喪失者，也可能具有故意。

但是，心神喪失者在當(dāng)時(shí)的情境下并不具備辨認(rèn)和控制能力，在這種情況下，何以認(rèn)為其具有故意所需要的認(rèn)識(shí)因素與意志因素呢？例如，行為人在泥醉狀態(tài)下駕駛機(jī)動(dòng)車，不可能具有事實(shí)上的認(rèn)識(shí)因素或者意志因素，在這種情況下，危險(xiǎn)駕駛罪所需的存在意義上的故意難以認(rèn)定。再如，行為人處于泥醉狀態(tài)之下實(shí)施搶劫的，并不具有事實(shí)上的認(rèn)識(shí)因素或意志因素，由于搶劫罪不存在過失的犯罪形態(tài)，只得按照無罪處理，但這樣的結(jié)論顯然不當(dāng)。由此可見，試圖從事實(shí)層面理解心神喪失者故意的做法只能以失敗告終。

司法實(shí)踐中對(duì)心神喪失者的犯罪行為一般以故意犯論處。例如，甄建平故意殺人案②、徐守榮強(qiáng)奸案③、賀某搶劫案④就是具有代表性的案例。由此可見，司法實(shí)踐中，在心神喪失狀態(tài)下實(shí)施犯罪并不影響犯罪故意的成立，倘若從事實(shí)層面理解故意的認(rèn)識(shí)因素與意志因素，并不能解釋司法實(shí)踐中的做法。

第三，規(guī)范論意義上的故意認(rèn)定更切合社會(huì)現(xiàn)實(shí)。規(guī)范論的視閾之下，評(píng)價(jià)的重點(diǎn)并不是行為人“是否認(rèn)識(shí)”，而是行為人“應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)”。如果從一般人的視角出發(fā)，一個(gè)行為具有造成危害結(jié)果的極高的蓋然性，并且行為人實(shí)施了該行為，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為直接故意。在這種情況下，行為人就不得將“沒有認(rèn)識(shí)”作為阻卻故意的擋箭牌，因?yàn)樾袨槿说纳鐣?huì)角色賦予了其必要的認(rèn)識(shí)義務(wù)。正如雅各布斯教授指出的：“如果有一個(gè)人，他的腦袋無法經(jīng)受劇烈的打擊，他就不能有所作為，因?yàn)樗荒艹浞直Ｗo(hù)自己的腦袋；再如，如果一個(gè)人認(rèn)為二加三等于四或六，他的日常計(jì)劃就會(huì)失敗。他要為自己的無知負(fù)責(zé)”。[23]57

由此可見，規(guī)范論意義上的故意認(rèn)定從行為人視角轉(zhuǎn)向了社會(huì)一般人視角，將“應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)”作為故意判斷的核心標(biāo)準(zhǔn)。

四、規(guī)范論對(duì)“客觀處罰條件”概念的消解

如上文所述，之所以會(huì)有“客觀處罰條件”的產(chǎn)生，無非是因?yàn)橐?guī)范中的某些要素不需要行為人具有故意。為了證成這些要素的例外特征，傳統(tǒng)理論運(yùn)用了各種體系構(gòu)架對(duì)這種要素加以說明，但各種學(xué)說都有無法周延之處。實(shí)際上，所謂“這些要素不需要故意”僅僅是指不需要存在論意義上的明確認(rèn)識(shí)，以及意志因素，但在規(guī)范意義上，卻可以承認(rèn)，行為人對(duì)這些要素具有應(yīng)然的認(rèn)識(shí)。

例如，針對(duì)上文指出的丟失槍支不報(bào)罪中的“造成嚴(yán)重后果”，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為沒有相應(yīng)的故意對(duì)應(yīng)，完全是因?yàn)閮牲c(diǎn)理由：第一，行為人對(duì)“造成嚴(yán)重后果”沒有希望的意志因素，否則成立相應(yīng)故意犯罪的幫助犯；第二，行為人對(duì)于“造成嚴(yán)重后果”不一定具有明確的認(rèn)識(shí)。顯然，如果站在存在論的角度理解故意，這一結(jié)論的確是成立的，因此在傳統(tǒng)理論中，“造成嚴(yán)重后果”被作為客觀處罰條件抑或客觀超過要素處理。但是在規(guī)范論的視閾之下，結(jié)論可能有所不同。已如前述，行為人對(duì)丟失槍支不報(bào)告“造成的嚴(yán)重后果”具有應(yīng)然的認(rèn)識(shí)。正如黎宏教授指出的：“這里的行為人不是一般人，而是依法配備公務(wù)用槍的人。這些人對(duì)于槍支的性能、使用規(guī)則、管理規(guī)則有充分的了解，因此，對(duì)于丟失槍支不報(bào)告，可能會(huì)引起的嚴(yán)重后果，應(yīng)當(dāng)說是有充分認(rèn)識(shí)的”。[3]202因此，在規(guī)范的層面，行為人對(duì)“造成嚴(yán)重后果”這一結(jié)果具有故意，這便為這一傳統(tǒng)理論上所稱的“客觀超過要素”找到了對(duì)應(yīng)的主觀要素，也使得客觀處罰條件失去了賴以生存的土壤。規(guī)范故意論的改造甩掉了存在論上認(rèn)識(shí)因素與意志因素的桎梏：例如，行為人得知槍支丟失后沒有報(bào)告，而是迅速發(fā)動(dòng)所有親友尋找，但拾槍者持槍搶劫，造成重大人員傷亡，在這種情況下，“行為人對(duì)傷亡結(jié)果的反對(duì)態(tài)度并不影響故意的成立”。[22]215同樣的道理，行為人丟槍后沒有報(bào)告，他人撿拾槍支造成了嚴(yán)重后果的，即使超出行為人的認(rèn)識(shí)范疇，但由于行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)，所以從規(guī)范層面上不阻卻故意的成立。

對(duì)于規(guī)范意義上的故意犯體系，還存在以下問題值得注意：

（一）故意與過失的區(qū)分

毫無疑問，將故意定位為“應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)”，可能與過失相混淆。這是因?yàn)?，在傳統(tǒng)理論中，故意被界定為“認(rèn)識(shí)”，過失被定位為“預(yù)見可能性”或者“應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)”。如果采用規(guī)范意義上的故意概念，很有可能導(dǎo)致故意犯與過失犯的界限模糊。

在筆者看來，這樣的疑問并非不可消解。實(shí)際上，傳統(tǒng)理論將“明知”和“預(yù)見”作為故意的認(rèn)識(shí)要素，存在一定的問題。從自然法則來講，事物的存在不可能具有百分之百的必然性，行為人的認(rèn)知永遠(yuǎn)是建立在蓋然性基礎(chǔ)之上的。例如，行為人見到面容青澀的少女，意識(shí)到“對(duì)方是幼女”的蓋然性很高，但如何才能百分之百地篤定對(duì)方是未滿十四周歲的幼女呢？這在邏輯上是顯然做不到的，即使是行為人費(fèi)盡心思進(jìn)行了大量的調(diào)查和取證，證實(shí)了對(duì)方出生的年月與具體時(shí)刻，也只能說，對(duì)方是幼女的蓋然性“接近于”百分之百。因此，刑法中的所謂“明知”，不能理解為百分之百的篤定，只能說要素的存在或發(fā)生具有極高的蓋然性，就可能說明行為人對(duì)該要素具有故意；同樣的道理，倘若特定要素的存在或發(fā)生具有一定的蓋然性，行為人對(duì)該要素就具有過失。用公式可以表述為：

故意=一般人看來高度蓋然性

過失=一般人看來相當(dāng)蓋然性

實(shí)際上，我國(guó)《刑法》中對(duì)于故意犯和過失犯中認(rèn)知程度的措辭有所不同。《刑法》第十四條故意犯中規(guī)定了“明知”，而第十五條過失犯中規(guī)定了“預(yù)見”，說明二者對(duì)于要素存在或發(fā)生的蓋然性大小的認(rèn)知程度并不相同。因此，根據(jù)一般人看法中要素存在或發(fā)生蓋然性的大小來對(duì)故意和過失進(jìn)行區(qū)分，是妥當(dāng)?shù)?。因此，?guī)范論的罪過體系不會(huì)導(dǎo)致故意與過失的界限模糊。

（二）故意犯與過失犯的定位

對(duì)于客觀處罰條件的另一個(gè)重要爭(zhēng)論在于故意犯與過失犯的界分。例如，對(duì)于丟失槍支不報(bào)罪，可以將其簡(jiǎn)單拆解為三個(gè)要素：

1.情狀要素：丟失槍支

2.行為要素：不報(bào)告

3.結(jié)果要素：造成嚴(yán)重后果

對(duì)于“丟失槍支”這一事實(shí)，行為人必須具有明知，因此存在故意⑤；對(duì)于“不報(bào)告”這一要素，行為人只能是具有故意的心態(tài)；對(duì)于“造成嚴(yán)重后果”而言，如上文所述，由于行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到要素存在的高度蓋然性，因此也持有故意心態(tài)。因此，從總體上看，丟失槍支不報(bào)罪是故意犯罪。傳統(tǒng)理論之所以在丟失槍支不報(bào)罪的整體罪過上猶豫不決、言人人殊，就是因?yàn)閺拇嬖谝饬x上理解“造成嚴(yán)重結(jié)果”這一要素，并考量意志因素，似乎成立過失的心態(tài)。如此一來，對(duì)行為要素要求故意的心態(tài)，對(duì)結(jié)果要素要求過失的心態(tài)，整體罪過形態(tài)就難以確定。

由此可見，從規(guī)范意義上理解犯罪故意的意涵，就可以將“造成嚴(yán)重結(jié)果”視為構(gòu)成要件要素加以對(duì)待。這一方面維持和延續(xù)了大陸法系“整罪分析模式”的邏輯進(jìn)路，另一方面也有利于我國(guó)理論語境下共犯問題的探討。正如張明楷教授在提倡“客觀超過要素”時(shí)指出的：“由于我國(guó)刑法只承認(rèn)故意的共同犯罪，因此，丟失槍支不報(bào)罪完全可能存在共同犯罪。例如，行為人勸誘丟槍的警察不報(bào)告的，成立丟失槍支不報(bào)的教唆犯”。[4]486已如前述，筆者不贊同“客觀超過要素”的概念，但贊同將丟失槍支不報(bào)罪認(rèn)定為故意犯罪，的確可以起到防止處罰漏洞的作用。因此，在規(guī)范意義上理解“客觀超過要素”所對(duì)應(yīng)的主觀要素，可以妥善解決共犯的認(rèn)定問題。

（三）結(jié)果加重犯的定位

誠(chéng)如上文所指出的，客觀處罰條件可能與結(jié)果加重犯之間具有模糊的界限。例如，同樣是分則條文中“造成嚴(yán)重后果”的表述，傳統(tǒng)理論將有的理解為客觀超過要素，只需要行為人具有過失的心態(tài)即可，有的理解為構(gòu)成要件要素，需要行為人具有認(rèn)識(shí)，這樣的矛盾難以調(diào)和。同時(shí)，如果采用“客觀超過要素”的概念，難以與結(jié)果加重犯之間劃清界限。

在筆者看來，如果從規(guī)范的角度理解故意，就可以打消以上的困惑。一方面，無論是傳統(tǒng)理論中所稱的“客觀超過要素”，還是作為構(gòu)成要件要素的結(jié)果，行為人都必須具有認(rèn)識(shí)，這種認(rèn)識(shí)只要是應(yīng)然意義上的，一般人看來足以肯定的，就不阻斷故意的成立。另一方面，從規(guī)范上意義上理解故意，也可以妥當(dāng)解決結(jié)果加重犯的結(jié)果歸屬問題。例如，根據(jù)規(guī)范論，強(qiáng)奸過程中導(dǎo)致他人死亡的，行為人對(duì)于“致人死亡”的要素具有的心理態(tài)度是故意而非過失：因?yàn)樾袨槿嗽趯?shí)施強(qiáng)奸行為之時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到造成他人死亡的高度蓋然性，因此，行為人對(duì)于“致人死亡”的加重結(jié)果要素也應(yīng)當(dāng)是故意的心理態(tài)度，對(duì)他人的死亡結(jié)果理所當(dāng)然地承擔(dān)責(zé)任。這樣的理解才是不違反責(zé)任主義原則的。

五、反思——增量與存量改造的二元選擇

隨著德日刑法理論的不斷滲透，越來越多的理論與概念為我國(guó)刑法學(xué)者所熟知。正如“客觀處罰條件”以及“客觀超過要素”的概念一樣，在我國(guó)“四要件”的犯罪構(gòu)成體系中并沒有體現(xiàn)，但是，概念所對(duì)應(yīng)問題卻是大量存在的。例如在丟失槍支不報(bào)罪當(dāng)中，如果將“造成嚴(yán)重結(jié)果”理解為一般的構(gòu)成要件要素，并要求行為人具有存在論意義上的認(rèn)識(shí)，顯然是不妥當(dāng)?shù)?。因此，我?guó)學(xué)者就將“客觀處罰條件”的概念作為增量徑直引入我國(guó)，解決相應(yīng)問題。

但在筆者看來，由于德日刑法理論中的概念并沒有在我國(guó)經(jīng)過發(fā)展，很有可能出現(xiàn)“水土不服”的現(xiàn)象，在這種情況下，貿(mào)然將概念或制度引入并非是最好的選擇。實(shí)際上，從規(guī)范意義上，將故意的結(jié)構(gòu)稍加改造，將評(píng)價(jià)重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到規(guī)范化的認(rèn)識(shí)因素上，就可以妥當(dāng)解決以上的問題，并不需要“客觀處罰條件”概念的引入。因此，在運(yùn)用傳統(tǒng)體系中概念和制度可以妥當(dāng)解決問題的情況下，盲目引入德日理論的概念只會(huì)徒增煩惱。

注 釋：

①原文：公務(wù)員が、その職務(wù)に関し、賄賂を収受し、又はその要求若しくは約

束をしたときは、五年以下の懲役に処する。

②（2014）豫法刑四終字第141號(hào)。2012年7月22日14時(shí)許，被告人甄建平酒

后遇見社區(qū)治保主任周某（男，歿年54歲），被害人見被告人醉酒便勸其回家，

二人發(fā)生口角。被告人取來兩把尖刀，不顧群眾勸阻，猛刺周某甲胸部、腰部

等處數(shù)刀，致被害人當(dāng)場(chǎng)死亡。最終法院以故意殺人罪判處被告人甄建平死刑，

剝奪政治權(quán)利終身。

③（2014）魯刑二復(fù)字第9號(hào)。2013年5月12日中午，被告人徐守榮在飲酒后，

駕駛?cè)喣ν熊囋诮稚嫌问?，突然看見被害人許某（女，歿年7歲）獨(dú)自在路上

行走，即停車強(qiáng)行將其摁入三輪摩托車后斗內(nèi)，駕車至一荒地上將被害人奸淫。

后徐守榮害怕行徑被人發(fā)現(xiàn)，遂起殺人滅口之心，用石頭將被害人砸死。法院

最終以故意殺人罪判處被告人徐守榮死刑，剝奪政治權(quán)利終身；以強(qiáng)奸罪判處

被告人徐守榮有期徒刑八年，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。

④（2015）寧刑終字第166號(hào)。2015年1月17日3時(shí)許，被告人賀某在酒后向被

害人討煙未果，見被害人口袋有50元現(xiàn)金和手機(jī)，就用言語脅迫的方式從被

害人處搶得人民幣50元、白色手機(jī)一部，后被告人將該部手機(jī)賣給李某乙，

贓款揮霍。法院最終判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣2000元。

⑤對(duì)于丟失槍支的原因，可以是故意也可以是過失，但這不影響整體罪過的認(rèn)定。

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作者簡(jiǎn)介：陳文昊，男，江蘇鎮(zhèn)江人，作者單位為北京大學(xué)法學(xué)院。

（責(zé)任編輯：石鳴）