王帆

【摘要】近些年來，網(wǎng)絡(luò)生活日益豐富，但是網(wǎng)絡(luò)的高速發(fā)展卻給司法機關(guān)處理案件帶來了越來越多的障礙。網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件近幾年來逐漸增多，侵犯了眾多著作權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)，尤其在網(wǎng)絡(luò)游戲方面，利用“外掛”方式獲取利益，嚴重造成了網(wǎng)絡(luò)世界的混亂。因此網(wǎng)絡(luò)游戲立法迫在眉睫，對于網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”行為，應(yīng)明確該行為的性質(zhì)及范疇，并且銜接好《刑法》與《著作權(quán)法》之間的關(guān)系。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)游戲 “外掛” 侵犯著作權(quán)罪

一、刑法中“外掛”行為的屬性和入罪范圍

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲中“外掛”行為的概念

《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》中對“私服”、“外掛”違法行為的定義為，未經(jīng)許可或授權(quán)，破壞合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護措施、修改作品數(shù)據(jù)、私自架設(shè)服務(wù)器、制作游戲充值卡（點卡），運營或掛接運營合法出版、他人享受著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益?！八椒?、“外掛”違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，應(yīng)依法予以嚴厲打擊。

上述定義只是對“私服”“外掛”這兩種行為做了粗略的解釋，并沒有對“外掛”行為作出具體的認定，導(dǎo)致司法機關(guān)仍然無法對這兩種行為進行明確區(qū)分，也缺乏相關(guān)技術(shù)問題的詳細描述?！巴鈷臁背绦蚴切袨槿斯室饩幹?，通過破壞網(wǎng)絡(luò)游戲的技術(shù)保護措施，復(fù)制利用他人的源代碼，修改、偽造游戲數(shù)據(jù)等手段，用以提供網(wǎng)絡(luò)游戲本身并不具有的功能或者擴展游戲客戶端功能，行為手段通常表現(xiàn)為破壞游戲程序的技術(shù)、保護措施、復(fù)制利用他人網(wǎng)游程序、修改和偽造數(shù)據(jù)封包等。筆者比較同意這一觀點。然而對于“外掛”的使用行為，根據(jù)我國立法現(xiàn)狀，并不適宜現(xiàn)在對其進行追究。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲中“外掛”行為的分類

以是否以營利為目的作為標準，可以分為贏利性的外掛和非贏利性的外掛。但是我國現(xiàn)行刑法，往往以“以營利為目的”作為主觀構(gòu)成要件要素，因此非贏利性的外掛并不具備此要素，并不能認定其達到刑法所追究的程度。因此，對于網(wǎng)絡(luò)游戲而言，侵犯著作權(quán)罪所追究的對象是以營利為目的的制售行為。

從外掛對游戲的影響程度和性質(zhì)來看，可以分為良性外掛和惡性外掛。

1.良性外掛。它是指對游戲的影響程度不超過游戲?qū)ν婕业南拗频耐鈷?。包括擬點擊型外掛、一部分練級外掛（如只是將練級操作自動化）以及一部分輔助性外掛（如在網(wǎng)游客戶端中增加圖形顯示條來表示一些以原本以數(shù)字方式顯示的值）等。良性外掛往往不會給玩家或者網(wǎng)游運營商帶來損失，因此它通常不會涉及到違法的行為。

2.惡性外掛。它是指對游戲的影響超過游戲?qū)ν婕业南拗频耐鈷?。這些外掛能擁有自動打怪、瞬間轉(zhuǎn)移、自動尋道、鎖定生命值等功能。這種行為嚴重了侵犯了知識產(chǎn)權(quán)人的著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)嚴厲打擊。

（三）刑法中“外掛”行為的入罪范圍

外掛從技術(shù)上來說，就是那些影響游戲公平，違反游戲規(guī)則，非官方提供的一種程序，所以需要從法律上來界定外掛的入罪范圍。惡意外掛主要有以下幾種方法：修改用戶個人電腦硬盤中安裝的客戶端程序的源代碼；修改用戶個人電腦內(nèi)存中正在運行的客戶端程序的源代碼；偽造客戶端數(shù)據(jù)，發(fā)送給服務(wù)器，而上述手段的順利實施，基本上都要以破壞網(wǎng)絡(luò)游戲的相關(guān)技術(shù)保護措施為前提。所以，刑法需要打擊的“外掛”行為應(yīng)為惡意外掛行為。

二、刑法中網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”行為與侵犯著作權(quán)罪之間的關(guān)系

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)儆谇址钢鳈?quán)罪的行為對象

未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計算機軟件的行為是我國刑法侵犯著作權(quán)罪中所包括的一種行為，該法條將計算機軟件視為著作權(quán)保護的作品。具有思想性、創(chuàng)造性和可復(fù)制性是著作權(quán)所保護的作品的基本特征。網(wǎng)絡(luò)游戲是開發(fā)者將自己獨創(chuàng)的具有思想性的東西通過計算機軟件描述出來，只不過是通過一些程序上的代碼和符號組成，恰巧是這些代碼和符號具有可復(fù)制性。網(wǎng)絡(luò)游戲是網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者智慧的結(jié)晶，具有創(chuàng)造性，其只不過是通過程序做出一些特殊的場景，從而將開發(fā)者的智慧與感情表達出來，且這種程序可以通過復(fù)制代碼和符號所得到。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲滿足著作權(quán)所保護作品的特征，可以認定其為侵犯著作權(quán)罪的行為對象。

（二）制售“外掛”是侵犯著作權(quán)罪中的復(fù)制發(fā)行行為

著作權(quán)法中關(guān)于侵犯著作權(quán)的方式與刑法規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪的方式是不一樣的。所以要想對侵犯著作權(quán)的行為追究其刑事責(zé)任，則需要滿足侵犯著作權(quán)罪所規(guī)定的四種行為方式之一，其他不予處罰。

對于“外掛”行為來說，開發(fā)外掛和販賣“外掛”的行為侵犯了網(wǎng)游程序著作人的修改權(quán)、復(fù)制發(fā)行權(quán)、技術(shù)保護措施受保護權(quán)，構(gòu)成民法上的侵犯著作權(quán)行為。但是由于刑法和著作權(quán)法在保護范圍上的銜接問題，在具備其他條件的情況下，我們只有認定外掛的開發(fā)者和飯賣者的行為確實侵犯了他人網(wǎng)游程序著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)，才能以侵犯著作權(quán)罪論處。如果沒有侵犯網(wǎng)游著作權(quán)中的復(fù)制、發(fā)行權(quán)，僅僅侵犯了其他著作權(quán)利（如修改權(quán)、技術(shù)措施受保護權(quán)）的話，則不能定性為侵犯著作權(quán)罪。因此，外掛行為中有關(guān)“復(fù)制”行為與“發(fā)行”行為的認定問題，就成為認定外掛是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的關(guān)鍵所在。

學(xué)者們對開發(fā)和販賣“外掛”行為是否構(gòu)成刑法中的復(fù)制行為眾說紛紜。有的學(xué)者認為，“復(fù)制”分為好幾種，包括全部復(fù)制，部分復(fù)制，復(fù)制內(nèi)容多少也不同，但是都可以認定為對著作權(quán)的侵犯。還有的學(xué)者認為，外掛即便是離開了運營商的服務(wù)器還是可以運行，則可以認定為復(fù)制，如果不能，則不是。有的學(xué)者指出，主要看該游戲外掛是否是直接復(fù)制了該游戲的源代碼，如果僅僅是抄襲了部分內(nèi)容，且這部分內(nèi)容并不能構(gòu)成完整的作品，則不能認定為復(fù)制，因此不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

筆者比較贊同最后一種觀點，充分考慮計算機軟件的特性是認定該種行為的基本原則。根據(jù)《計算機保護條例》，計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔。源程序和目標程序作為計算機軟件的核心，是做出計算機軟件的重要組成部分，因此，如果對源程序和目標程序進行復(fù)制，也理所應(yīng)當(dāng)認定為侵犯著作權(quán)。文檔也是計算機程序的重要組成部分，它記錄著計算機運行軟件的核心內(nèi)容，所以對文檔的復(fù)制當(dāng)然也屬于復(fù)制行為。因此，對于游戲軟件“外掛”行為，關(guān)于計算機的源程序、目標程序、文檔，無論是整體復(fù)制，還是部分復(fù)制，均屬于復(fù)制。

綜上所述，侵犯著作權(quán)罪中的復(fù)制發(fā)行行為是包括網(wǎng)絡(luò)游戲外掛行為的。因此，要想認定該行為侵犯了著作權(quán)罪，就要看其是否以營利為目的，且違法數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)。

外掛具有很強的技術(shù)性，這就意味著它不僅僅是簡單的技術(shù)問題，還是一個法律問題。網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”行為，嚴重侵犯了網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者的知識產(chǎn)權(quán)，阻礙了我國網(wǎng)游產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。因此，在處理“外掛”問題時，要時刻把握以上原則，促進我國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展。

參考文獻

[1]于志剛，于沖.《網(wǎng)絡(luò)犯罪的裁判經(jīng)驗與學(xué)理思辨》.中國法制出版社2013年版.

[2]趙秉志，田宏杰.《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪比較研究》.法律出版社2004年版.

[3]于志剛，于沖.《網(wǎng)絡(luò)犯罪的裁判經(jīng)驗與學(xué)理思辨》.中國法制出版社2013年版.

[4]于志剛，陳強.《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲中“外掛”行為的刑法思考》.《山東警察學(xué)院學(xué)報》.2009年第1期.

[5]于同志.《網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”的認定與處罰》.《政法論叢》2008年第6期.