摘 要：隨著互聯(lián)網(wǎng)的日益普及與發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的治理也成為社會(huì)治理的重要組成部分。我國(guó)《刑法修正案（九）》第287條之一新增的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪等網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)一步增強(qiáng)了對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間秩序法益的保護(hù)，本文將通過非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的保護(hù)法益、行為主體、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的界定及溯及力等方面的分析，來理解和討論非法利用信息網(wǎng)絡(luò)在實(shí)踐中的適用。

關(guān)鍵詞：非法利用；信息網(wǎng)絡(luò)；預(yù)備行為；保護(hù)法益；行為主體；溯及力

隨著互聯(lián)網(wǎng)的高度普及和網(wǎng)民的迅速增長(zhǎng)，網(wǎng)絡(luò)犯罪也日益增多，《刑法修正案（九）》新增的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備階段的行為作為獨(dú)立的犯罪行為來懲罰，將刑法規(guī)制的范圍前移來適應(yīng)懲治犯罪的需要。雖然本罪條文表述是，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，但應(yīng)當(dāng)限制解釋為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪活動(dòng)，即非法利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法活動(dòng)的，不構(gòu)成本罪。本罪是將許多犯罪的預(yù)備行為作為實(shí)行行為，也即預(yù)備行為正犯化，成為獨(dú)立的預(yù)備罪名。一般的犯罪預(yù)備行為是在犯罪行為開始后，著手實(shí)施之前的行為，該行為其對(duì)法益已經(jīng)造成了一定的危險(xiǎn)。我國(guó)《刑法》第二十二條第二款對(duì)于預(yù)備犯的懲罰是，可以比照既遂犯從輕、減輕或免除處罰。表面上是以處罰預(yù)備犯為原則，但實(shí)際上只處罰重罪的預(yù)備犯。即使處于預(yù)備階段，通過信息網(wǎng)絡(luò)的傳播所侵害的法益影響是極大的，線下犯罪行為還未發(fā)生，線上的預(yù)備行為即可定罪。下面將分別從保護(hù)法益、行為主體、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的涵義界定及溯及力等角度對(duì)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪進(jìn)行分析。

1 非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪保護(hù)的法益

刑法具有法益保護(hù)與規(guī)制的機(jī)能。法益是指通過刑法來保護(hù)的國(guó)民生活的利益，法益保護(hù)的機(jī)能是指刑法通過懲治犯罪來保護(hù)法益。在刑法的每一個(gè)罪名背后都有需要保護(hù)的法益。[1]非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪保護(hù)的是網(wǎng)絡(luò)空間秩序的法益。

對(duì)于包括非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪等網(wǎng)絡(luò)犯罪所保護(hù)的法益，仍存在著許多不同的意見。有觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間雖然具有公共性，但虛擬空間中不存在如現(xiàn)實(shí)空間中的公共秩序，虛擬空間的流動(dòng)性、多元性等不可預(yù)測(cè)的屬性和特點(diǎn)使其很難和現(xiàn)實(shí)空間的屬性相比擬。有觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)只具備工具屬性，因而網(wǎng)絡(luò)虛擬空間不具有空間的基本屬性，網(wǎng)絡(luò)空間的秩序應(yīng)該不屬于公共秩序。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)空間秩序的獨(dú)立法益屬性。一方面，網(wǎng)絡(luò)空間是基于互聯(lián)網(wǎng)而形成的，是現(xiàn)實(shí)的一部分但是又有別于現(xiàn)實(shí)空間。另一方面，網(wǎng)絡(luò)空間以實(shí)體的計(jì)算機(jī)作為終端，其空間本身也可能被侵害，其所形成的關(guān)系也可能被侵害。因此，網(wǎng)絡(luò)中會(huì)形成獨(dú)特的關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)空間的關(guān)系也會(huì)形成其自身的屬性和特征?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩诜恋K社會(huì)管理秩序一章中增加非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪等網(wǎng)絡(luò)犯罪的本身已將網(wǎng)絡(luò)空間秩序視為了社會(huì)管理秩序的一部分，但這并不意味著網(wǎng)絡(luò)空間等同于現(xiàn)實(shí)空間是，網(wǎng)絡(luò)空間以現(xiàn)實(shí)空間為參照，是存在于現(xiàn)實(shí)世界帶有現(xiàn)實(shí)性的虛擬空間。[2]這種關(guān)系使某些現(xiàn)實(shí)空間的行為能夠在網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)現(xiàn)，包括非法利用信息網(wǎng)絡(luò)等犯罪行為。因此，可以認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間秩序是網(wǎng)絡(luò)犯罪主要保護(hù)的法益。但隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，保護(hù)的法益內(nèi)容也勢(shì)必會(huì)日益繁雜，立法需要做到的就是如何在保持法律相對(duì)穩(wěn)定的情形下來不斷適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間的發(fā)展，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間秩序。

2 非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的行為主體

在非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中，行為主體的范圍應(yīng)該是較為清晰的，不僅限于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，自然人和單位也可以構(gòu)成本罪。學(xué)界普遍認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者大致包括：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，如提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器的百度，新浪等企業(yè)；網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，即提供互聯(lián)網(wǎng)信息或網(wǎng)頁(yè)制作者；網(wǎng)頁(yè)接入服務(wù)者，即網(wǎng)絡(luò)接入和網(wǎng)絡(luò)中轉(zhuǎn)的提供商；在線服務(wù)提供者，如提供數(shù)據(jù)檢索查詢等。[3]但法律法規(guī)并未對(duì)此作出明確說明，在一定程度上也造成了法律適用的混亂。

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的行為人在主觀上應(yīng)是故意犯罪，過失犯罪不構(gòu)成本罪。犯罪故意由認(rèn)識(shí)因素與意志因素構(gòu)成，要求行為人明知行為會(huì)發(fā)生危害結(jié)果且希望或放任結(jié)果的發(fā)生。主觀上的明知，要求行為人有違法性認(rèn)識(shí)，認(rèn)識(shí)到其非法行為具有法益侵害的后果。

3 “非法利用”的界定

按照條文的表述，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪對(duì)應(yīng)的行為可以分為兩類：一類是設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、生產(chǎn)或者銷售違禁物品、管制物品等；另一類是發(fā)布違法犯罪信息用于制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品以及實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)的。如果將后續(xù)行為視作實(shí)行行為，那么設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布違法犯罪信息的行為本質(zhì)上就是預(yù)備行為。為了特殊法益的保護(hù)，將預(yù)備行為正犯化。

本罪屬于預(yù)備行為，其特點(diǎn)是利用網(wǎng)絡(luò)且是非法利用。那么，如何理解“非法利用”行為直接影響著犯罪的構(gòu)成。這里的非法是違法而不是不合法?？梢詮摹斑`法”與“犯罪”兩個(gè)層面理解。首先，刑法總則規(guī)定，為了犯罪而準(zhǔn)備工具和制造條件的是預(yù)備犯，在符合分則的具體條文又符合總則成立要件時(shí)構(gòu)成本罪。其次，本罪保護(hù)的法益包括了網(wǎng)絡(luò)虛擬空間本身的秩序，條文要求行為“情節(jié)嚴(yán)重”，如果是為了實(shí)施犯罪行為而實(shí)施預(yù)備行為且“情節(jié)嚴(yán)重”的，可以構(gòu)成本罪。這是對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間法益的加強(qiáng)保護(hù)，為了加強(qiáng)保護(hù)特殊領(lǐng)域的法益，立法者將非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的實(shí)行行為提前化了。[4]

一般看來網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商都是在正常業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)為服務(wù)行為。當(dāng)其行為符合犯罪成立要件時(shí)就構(gòu)成犯罪了。在實(shí)踐中，可以分兩種情況來分析。一是自始至終明知他人利用其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)非法實(shí)施相應(yīng)的犯罪，只要提供了技術(shù)支持或幫助等行為，就應(yīng)認(rèn)定為具有法益侵害性，量刑時(shí)根據(jù)對(duì)法益的具體侵害程度予以處罰。二是縱容他人利用其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施犯罪，可以采用推定的方法來認(rèn)定行為人的主觀狀態(tài)，通過電子數(shù)據(jù)等客觀實(shí)施加以判斷?！按笥诎霐?shù)規(guī)則”是推定中較合理的量化標(biāo)準(zhǔn)?！按蟀霐?shù)規(guī)則”，即是指司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)查明在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的業(yè)務(wù)行為中合法與犯罪活動(dòng)的客觀比例。[5]如果相關(guān)電子數(shù)據(jù)顯示，其服務(wù)對(duì)象有大于半數(shù)在實(shí)施非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)，即有充分理由懷疑其支持了相應(yīng)的犯罪。此規(guī)則對(duì)行為人的定罪量刑奠定了基礎(chǔ)。

需要注意的是，預(yù)備行為的一大特征是未能著手實(shí)施犯罪，但本罪是預(yù)備行為的正犯化，已經(jīng)構(gòu)成了犯罪。因此，實(shí)施了本罪行為以后，又實(shí)施了其他犯罪的，屬于吸收犯，只處罰相應(yīng)的犯罪，本罪可以視作他罪的實(shí)行手段，不數(shù)罪并罰。

4 非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的溯及力

《刑法修正案（九）》新增非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪等網(wǎng)絡(luò)犯罪影響了實(shí)踐操作的變化。刑法是法益保護(hù)的最后一道防線，更應(yīng)立足于實(shí)際。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪這一預(yù)備行為也有存在著幫助行為，將預(yù)備行為實(shí)行化，有利于追究幫助犯的責(zé)任。[6]但在司法實(shí)踐中，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)適用方面的溯及力如何依然沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

我國(guó)刑法第十二條規(guī)定了關(guān)于時(shí)間效力的從舊兼從輕原則。但很多時(shí)候新舊條文之間的銜接并不明確。關(guān)于新舊條文之間的關(guān)系大致可分為三種，一種是之前沒有規(guī)定的全新罪名；一種是對(duì)原有條文的增補(bǔ)；第三種是新增的內(nèi)容在之前已經(jīng)被納入犯罪比較，但在司法實(shí)踐中的作用更為明確，這種類型需要具體分析，而第二百八十七條之一規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪即是這種情形?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⑦@一預(yù)備行為正犯化，但其行為在以前并不一定都是肯定的評(píng)價(jià)，對(duì)于以往的行為也并不一定不適用舊法，應(yīng)當(dāng)作出有利于行為人的選擇適用。

《刑法修正案（九）》對(duì)非法利用信息網(wǎng)路犯罪的新規(guī)定，更好地保護(hù)了網(wǎng)絡(luò)空間的秩序。除了在刑法理論上作出相應(yīng)的解釋，在司法實(shí)踐中，仍需要結(jié)合實(shí)際情況來分析罪名，以保證條文適用的合理與司法的公正。

參考文獻(xiàn)

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[3]劉憲權(quán)，論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為的刑事責(zé)任——刑法修正案（九）相關(guān)條款的理解與適用，[J]《政法論壇》，2015年第6期

[4]蘇青，網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法規(guī)制[J]《當(dāng)代法學(xué)》2017年第1期

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[6]張明楷，論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪 [J]《政治與法律》，2016年第2期

作者簡(jiǎn)介

劉夢(mèng)瑀，南昌大學(xué)法學(xué)院法學(xué)（民商經(jīng)濟(jì)法方向）14級(jí)本科生。