摘要：如果土壤污染由過去的活動造成，污染發(fā)生于法律實施前，而污染狀態(tài)持續(xù)至法律實施后，追究新法生效前的污染者或其他潛在責(zé)任者的污染土壤治理或修復(fù)責(zé)任，就會構(gòu)成新法的真正、不利、強(qiáng)式溯及。土壤污染治理公共利益的重大性、緊迫性使得這種溯及具有正當(dāng)性。但是，為了防止全面溯及過于嚴(yán)苛，損害責(zé)任者基于對原法律秩序的信賴而產(chǎn)生的利益，并防止人們對法產(chǎn)生反感，進(jìn)而增加執(zhí)法和司法成本，有必要設(shè)定一些緩沖機(jī)制，以尋求法的安定性和社會變動性之間的巧妙平衡。

關(guān)鍵詞：土壤污染；溯及力；場地修復(fù)；法不溯及既往

中圖分類號：DF468.3

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.04.09

一、問題的提出

土壤污染防治已成為我國當(dāng)前環(huán)境法治建設(shè)的新領(lǐng)域，其“新”不僅在于社會對土壤污染問題關(guān)注的新近性與其他大氣、水、噪聲等污染問題相比，土壤污染防治立法往往是一國污染防治法體系中的“姍姍來遲者”，主要原因是土壤污染的隱蔽性和環(huán)境科學(xué)發(fā)展的階段性。近年來，“鎘米”“毒地開發(fā)”“電子垃圾拆解土地污染”等土壤污染公共事件頻發(fā)，使得土壤污染成為全社會關(guān)注的熱點問題。環(huán)境保護(hù)部、國土資源部2014年4月發(fā)布的《全國土壤污染狀況調(diào)查公報》顯示，我國的土壤污染問題嚴(yán)重，已成為威脅農(nóng)產(chǎn)品安全、人居環(huán)境和生態(tài)環(huán)境的土壤問題。土壤環(huán)境保護(hù)和土壤污染防治的相關(guān)立法已經(jīng)在國家和一些地方立法的層面展開。，更在于土壤污染防治法律制度及其法理基礎(chǔ)的新穎性。一個突出表現(xiàn)是，與大氣、水污染等傳統(tǒng)環(huán)境問題的規(guī)制不同，土壤污染領(lǐng)域具有明確、可量化、直接的治理已產(chǎn)生污染的法律責(zé)任，其規(guī)范體系構(gòu)建的重心是污染土壤的治理及相關(guān)風(fēng)險控制中的責(zé)任分配和責(zé)任實現(xiàn)、相關(guān)的公眾和行政權(quán)責(zé)配置及程序，有關(guān)污染預(yù)防的規(guī)范則主要訴諸其他環(huán)境要素保護(hù)的法律，可以說，“治”重于“防”。盡管圍繞著土壤污染存在人身、健康損害責(zé)任，土地等不動產(chǎn)價值貶抑的賠償責(zé)任，自然資源長期損害賠償責(zé)任，行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管責(zé)任和監(jiān)管失職的法律責(zé)任等多層次的責(zé)任，治理責(zé)任是構(gòu)筑整個土壤污染法律制度的核心與重要基石，即通過直接排除、清理或阻斷污染物的遷移轉(zhuǎn)化路徑，將應(yīng)修復(fù)的污染土壤恢復(fù)到未被污染或法律確認(rèn)清潔的狀態(tài)，避免危害或風(fēng)險的進(jìn)一步擴(kuò)大，消除或減少土壤污染物對人體健康、財產(chǎn)或生態(tài)環(huán)境不利影響的法律責(zé)任，具體包括土壤污染的緊急應(yīng)變、污染場地調(diào)查評估、污染場地修復(fù)計劃制定、污染場地修復(fù)、風(fēng)險控制等系列責(zé)任。然而，在治理責(zé)任分配時，一個備受爭議的問題是：過去活動造成，污染發(fā)生污染后果的“發(fā)生”應(yīng)以污染的客觀產(chǎn)生而非被發(fā)現(xiàn)時間為準(zhǔn)。土壤污染導(dǎo)致環(huán)境破壞、危害人體健康，往往在科技發(fā)展或發(fā)生明顯的健康影響時才被發(fā)現(xiàn)，事實上，其行為和污染結(jié)果的發(fā)生時點，與被發(fā)現(xiàn)的時間已經(jīng)相差甚遠(yuǎn)。從科學(xué)意義而言，污染物進(jìn)入土壤并達(dá)到一定程度即發(fā)生了土壤污染。即便法律意義上的土壤污染需要借助相關(guān)法律規(guī)范（尤其是場地調(diào)查和評估）和標(biāo)準(zhǔn)來界定，二者的滯后性與變動性不應(yīng)成為判斷法律溯及力的障礙。否則，以治理過往土壤污染為主旨的責(zé)任制度將難以實現(xiàn)。于法律實施前，而污染狀態(tài)持續(xù)至法律實施后的土壤污染，新法生效前的污染者或其他潛在責(zé)任者應(yīng)否承擔(dān)污染土壤治理或修復(fù)責(zé)任？在土壤污染治理責(zé)任的分配中，該情形實為常態(tài)，主要原因在于：（1）

土壤往往是大部分其他環(huán)境要素中存在污染物的最終消納地。以往的相關(guān)法律，如《固體廢物污染環(huán)境防治法》《大氣污染防治法》《水污染防治法》主要關(guān)注污染物的排放規(guī)制。土壤污染的治理責(zé)任將由正在制定中的《土壤環(huán)境保護(hù)法》新設(shè)定。（2）

土壤污染具有累積性和隱蔽性。人們發(fā)現(xiàn)的土壤污染往往由過去的污染活動造成，有的甚至是多次污染長期累積而成的。（3）

土壤污染具有不可逆性。土壤一旦遭到污染，重金屬元素和持久性有機(jī)污染物等物質(zhì)將在土壤中長期累積、留存，即便一些非持久性有機(jī)污染物也需要相當(dāng)長的降解時間，會對人體健康及土壤環(huán)境造成嚴(yán)重的危害，不經(jīng)人為治理與修復(fù)，污染狀態(tài)將持續(xù)。

初步看來，上開問題涉及土壤污染治理責(zé)任制度的溯及力。法律的施行日期是確定的，而法律事實在許多情況下并不是瞬時性的?！胺申P(guān)系會持續(xù)經(jīng)過一個時間段，如果它們正好跨越新舊法律的交替，即構(gòu)成要件的成就發(fā)生在舊法的時間效力范圍，但法律關(guān)系持續(xù)至新法適用開始；或者部分構(gòu)成要件的成就發(fā)生在舊法適用期，部分又發(fā)生在新法開始發(fā)生效力之后?！盵1]土壤污染的廣泛性、累積性、隱蔽性、持續(xù)性更加拉長了污染行為、污染后果等構(gòu)成要件間的時間跨度，責(zé)任制度的溯及效力問題變得尤為多發(fā)與顯著。新法生效與土壤污染治理責(zé)任關(guān)鍵構(gòu)成要件完備的時間分布由此呈現(xiàn)出三種情形：污染行為發(fā)生在新法實施前，土壤污染后果發(fā)生在新法實施前；污染行為發(fā)生在新法實施前，土壤污染后果發(fā)生在新法實施后；污染行為發(fā)生在新法實施后，土壤污染后果發(fā)生在新法實施后。

法律構(gòu)成要件事實的完備是法律規(guī)范得以適用的前提，唯有法律規(guī)范全部構(gòu)成要件與社會生活中的事實完全一致時，才會產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。法溯及既往的界定完全以事實發(fā)生和法律施行的先后關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)[2]。由于情形三中責(zé)任構(gòu)成要件事實在新法施行后才完備，法律規(guī)范的適用自不產(chǎn)生法溯及既往的問題。對于情形一、二而言，新法的適用是否構(gòu)成了法的溯及既往，難以簡單判定。更進(jìn)一步說，倘若構(gòu)成，如何理解溯及適用與法不溯及既往原則間的關(guān)系？其溯及既往的正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？若這種溯及適用必需且可行，我國應(yīng)當(dāng)建立起何種溯及既往的責(zé)任制度。在土壤污染治理法律制度行將系統(tǒng)性地在我國建立的當(dāng)今，這些問題亟待解答。

事實上，圍繞著上述問題，世界范圍內(nèi)發(fā)生了State of Ohio v. Georgeoff案參見：562 F. Supp. 1300 （N. D. Ohio 1983）.、United States v. Northeastern Pharmaceutical & Chemical Co. （NEPACCO）案 參見：810 F.2d 726 （8th Cir. 1985）.、我國臺灣地區(qū)中油石化公司訴臺北市政府等多起著名案例，美國、德國、瑞典、我國臺灣地區(qū)等國家和地區(qū)相繼在立法中確立了形態(tài)各異的土壤污染治理溯及責(zé)任。反觀我國，此問題似乎并未得到應(yīng)有重視。2016年2月頒布的全國首部土壤污染防治的地方性立法《湖北省土壤污染防治條例》第23條規(guī)定：“污染地塊的控制和修復(fù)，由造成污染的單位和個人負(fù)責(zé)。無法確定污染責(zé)任主體的，由縣級以上人民政府依法承擔(dān)土壤污染的控制或修復(fù)責(zé)任。”條例并未另條規(guī)定該法對施行前已發(fā)生的土壤污染的污染行為人是否適用。由于法不溯及既往原則并非單純的立法原則，而是立法乃至憲法原則 溯及既往的法律可能會對人們基于舊法產(chǎn)生的信賴造成損失，因此，禁止法規(guī)溯及既往，“俾維持法律生活之安定，保障人民之既得權(quán)益，并維護(hù)法律尊嚴(yán)。信賴保護(hù)原則已被認(rèn)定為法治國家之重要原則，屬憲法上原則，因此，行政法規(guī)不溯及既往原則，不僅是用法（適用法規(guī)）原則，且是立法原則”。（參見：林錫堯.行政法要義[M].臺北：三民書局，1980：5.）是否作為立法原則，并不取決于憲法中有無明文規(guī)定。（參見：楊登峰，韓兵.法不溯及既往的地位和適用的例外[J].金陵法律評論，2009（1）：25-31.），立法者在立法過程中和條文中對土壤污染治理責(zé)任溯及力問題的忽略，無論是無意或刻意為之，都將帶來許多問題。首先，姑且不論《立法法》第93條本身存在的缺陷 《立法法》第93條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地的保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。”經(jīng)過對法溯及力概念和類型的分析我們發(fā)現(xiàn)，《立法法》僅考慮到較單一的利益關(guān)系，而任何法律規(guī)范都盤繞著復(fù)雜的利益，對一部分人有利卻可能會損害另一部分人的利益，是否“更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益”，極可能因直接規(guī)范對象和獲益對象的分立而變得難以界定。，本條“造成污染的單位和個人”是否當(dāng)然包括法生效前實施污染行為的單位和個人，并依據(jù)《立法法》第93條獲得溯及力值得考究。其次，即便本條具有溯及力，多年來，我國為追求高速的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，對環(huán)境污染的刻意放任而采用寬松的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與執(zhí)法強(qiáng)度，所獲得的經(jīng)濟(jì)效益由全民共享，而環(huán)境污染后果的清除，不加區(qū)分地由污染行為人負(fù)最終責(zé)任，于個案是否符合實質(zhì)正義，難以簡單判定。再次，法的溯及適用剝奪了人們基于對原有法律秩序的信賴而產(chǎn)生的利益，此時，人們已無法向后改變已發(fā)生的活動，調(diào)整自己行為的權(quán)利也被強(qiáng)制剝奪。因此，土壤污染治理責(zé)任的溯及力問題關(guān)系到法對形式正義與實質(zhì)正義的追求，從而影響人們對法律的信賴和良好法律秩序的建構(gòu)。可以說，如果不思考土壤污染責(zé)任制度的溯及力和類型，并分析其溯及力的正當(dāng)性來源，以此作為制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，整個土壤污染治理責(zé)任制度將是粗糙的。為此，本文致力于研究土壤污染治理責(zé)任制度的溯及力，并探索其在立法中的實現(xiàn)路徑，提出立法和制度構(gòu)建方面的建議。

二、土壤污染治理責(zé)任溯及力及類型之辯

（一）在事實或法律關(guān)系持續(xù)中的溯及力問題

新法得以頒布時，人們最為關(guān)心的是新法適用的時間效力。多數(shù)時候，法律僅具有向未來生效的效力，即我們通常所稱的“法不溯及既往”原則，該原則已經(jīng)成為現(xiàn)代法治國家的基本原則。由于法律生效時間的瞬時性和構(gòu)成要件事實及法律關(guān)系的持續(xù)性，法溯及力的“真正溯及既往”與“不真正溯及既往”的分類成為判斷法溯及力最廣被接受的理論。法律對其施行前已經(jīng)終結(jié)的事實或者施行前已經(jīng)發(fā)生的法律效果不發(fā)生作用，但對尚未終結(jié)的、已經(jīng)（通過工作或資本投入或通過契約或預(yù)約）著手進(jìn)行的事實以及法律效果向未來發(fā)生作用時，則為“非真正溯及”，或稱法的不真正溯及既往。新法適用于施行前已經(jīng)終結(jié)的事實，并變更了施行前已經(jīng)發(fā)生的法律效果，則構(gòu)成了法的真正溯及既往 薩維尼在《法律沖突與法律規(guī)則的地域與時間范圍》中所舉一例可用以說明這種區(qū)分。公元528年，查士丁尼大帝頒布了一項法令，取消了幾個世紀(jì)以來20%的利息率，并規(guī)定將來只能約定6%的利息率。假設(shè)公元520年甲向乙借款，二人約定了12%的利息率，到期日是公元530年。倘若：1）甲乙約定12%的利息率一直有效，甲向乙支付12%的利息直至公元530年。此時，新法不適用于甲乙在新法生效之前訂立且延續(xù)至新法生效之后的合同法律關(guān)系，新法不具有溯及既往的效力。2）乙無須向甲返還520-528年間依照12%收取的利息，但528年到530年應(yīng)當(dāng)采用6%的利息率。此時，構(gòu)成“非真正溯及”，或稱法的不真正溯及既往。3）自520年起，12%利息率的約定無效，只能適用6%的利息率，乙向甲返還多收取的利息，此時構(gòu)成了法的真正溯及既往。（參見：弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼.法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍[M].李雙元，等，譯北京：法律出版社，1999：215.）。這一分類對司法判例也產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。在1960年5月31日公布的費用法修正案判例中，德國聯(lián)邦憲法法院首次采納了“真正溯及既往”與“不真正溯及既往”的二元論。德國修正的《訴訟費用法》規(guī)定：“本法生效時，凡是正在法院訴訟中的民事案件，都按照新法規(guī)定收取費用?！痹诒景傅呐袥Q中，法院認(rèn)為，按照當(dāng)時有效的法律所實施的合法行為，人民獲有對法律的信賴感，無論如何都應(yīng)該享有合法的法律效果。如果立法者對這些已經(jīng)完結(jié)的法律事實賦予不利的法律后果，會干涉人民的處置權(quán)，屬于“真正溯及”的情形，便因違反法治國家原則而違憲。至于立法者對現(xiàn)存的以及尚未完結(jié)的事實，加以以后的、面向未來的規(guī)范，則屬于“不真正溯及既往”，因此不違憲[3]。我國臺灣地區(qū)參見：我國臺灣地區(qū)“司法院”釋字第352號理由書；釋字第577號解釋理由書；“最高行政法院”2011年度判字第1693號判決；“最高行政法院”2012年度判字第1085號判決。、歐洲法院Kyrill-A. Schwarz， Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip， 2002， S. 414ff； 490ff. 轉(zhuǎn)引自：我國臺灣地區(qū)“司法院”釋字第714號解釋理由書。也在多個判決中采取了真正與不真正溯及既往的二分法。

此外，英美法系國家的不少學(xué)者和越來越多的司法判例亦采納了類似見解。美國學(xué)者John K. McNulty率先在1967年明確提出了主要溯及既往（primary retroactivity，類似于大陸法系國家的真正溯及）和次要溯及既往（secondary retroactivity，類似于大陸法系國家的不真正溯及既往）的二分法[4]。在此之前，Slawson提出方法上的溯及（method retroactivity）與既得利益上的溯及（vest rights retroactivity），已具有前述二分法的雛形[5]。加拿大學(xué)者E. Edinger將法的溯及力相應(yīng)地區(qū)分為回溯型（retrospective）和溯及型（retroactive），前者僅改變新法生效前的行為自新法生效之后的法律后果，后者則改變新法生效前的行為自始的法律后果[6]。明顯地，這種劃分法與真正、不真正溯及既往的區(qū)分并無實質(zhì)不同。美國的一些司法判例也采納或在一定程度上贊同這種分類參見：National Medical Enterprises， Inc. v. Sullivan Bowen v. Georgetown Univ. Hosp.， 488 U.S. 204， 219-20 （1988）； Landgraf v. USI Film Prods.， 511 U.S. 244， 269 （1994）.。

劃分真正溯及既往與不真正溯及既往的最大意義在于：在許可溯及法律方面，純粹（真正）與不純粹（不真正）溯及的許可性正好呈相反態(tài)勢，前者為原則禁止、例外許可，后者為原則許可、例外禁止，但關(guān)鍵仍為立法者的公益判斷[3]588。即便我國并不存在真正意義上的違憲審查制度，由于法的溯及力屬于憲法層級的問題，在立法過程中，立法者如何準(zhǔn)確理解和運用法的溯及力和“法不溯及既往”原則顯得尤為重要。正如約翰·洛克指出的，“雖然立法權(quán)，無論是被賦予一個機(jī)關(guān)還是多個機(jī)關(guān)，無論它是始終存在還是僅僅間或存在，在每一個共同體中都是至高無上的權(quán)力，然而，首先，它不是，也不可能是對其人民生命和財產(chǎn)的完全專斷的權(quán)力——其在最大限度內(nèi)的權(quán)力受到該社會公共利益的限制?！盵7]此外，這一分類還隱含著“不真正的溯及不屬于溯及”的命題。這涉及對法溯及力的寬嚴(yán)界定問題，本文主張法的溯及既往包含真正溯及和不真正溯及這兩種類型，因其皆涉及對新法生效前法律事實的適用。

不可否認(rèn)，法的真正與不真正溯及既往的分類不時地遭受質(zhì)疑[8]，有人甚至主張，就其概念而言，不真正溯及效力其實并非溯及效力，僅系適用法律之問題，如此不精確地將其類型化，益之以不同的法律評價，此不僅無法對溯及效力概念之厘清有所助益，實則適得其反遺下令人混淆，甚至錯誤之認(rèn)識。是以，或如學(xué)者所言，以改弦更張以較清晰之用語代之，例如，以“立即效力”稱之[9]。陸續(xù)有學(xué)者提出了“新法的即行效力”或“法效果之溯及作用”（“構(gòu)成要件之溯及聯(lián)結(jié)”）的二分法。但這些關(guān)于法真正溯及既往與不真正溯及既往的區(qū)分，實質(zhì)上并無不同Handbuch des Staatsrechts， Bd. Ⅳ， 2006， §79 Rn. 24.轉(zhuǎn)引自：我國臺灣地區(qū)“司法院”釋字第714號解釋理由書林錫堯協(xié)同意見書。。譬如，新法即行效力的核心是指，如果新法施行時，法律事實尚在持續(xù)之中，新法原則上可以立即適用于該事實，只是對于新法施行前的事實部分，適當(dāng)保留舊法律認(rèn)可的原本價值[10]?？梢姡@基本等同于法的不真正溯及既往，唯一的不同可能在于“即行效力理論……主張對契約的未來效力和非契約的未來效力作不同對待”[10]143。事實上，法的不真正溯及既往理論并不排斥對不同法律關(guān)系的未來效力區(qū)別對待。這完全可借助于對法的真正與不真正溯及既往的發(fā)展來實現(xiàn)。終其核心而言，這些新發(fā)展都無法擺脫對持續(xù)性法律事實和法律狀態(tài)完結(jié)與否的認(rèn)定問題。德國聯(lián)邦憲法法院第二庭1997年對法真正溯及與不真正溯及理論的回歸標(biāo)志著其改變傳統(tǒng)溯及概念的努力以失敗而告終[3]580。

由于法的真正和不真正溯及既往理論發(fā)展已較為成熟，它仍然是當(dāng)前理論界和司法實踐中最具共識，特別是對解決法律事實自新法頒布以前即已產(chǎn)生，且持續(xù)到新法頒布之后的持續(xù)性法律事實溯及既往問題進(jìn)行判斷最有效的方法。另外，它不僅對新法的適用提供了得當(dāng)指引，更能對立法中規(guī)范溯及力方法的選擇提供依據(jù)。鑒于土壤污染治理責(zé)任構(gòu)成要件事實的持續(xù)性，往往會跨越新、舊法施行期間，本文將采用這一分類作為后文分析的基礎(chǔ)之一。

（二）法溯及力形態(tài)的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，判斷法溯及力的具體類型，核心標(biāo)準(zhǔn)是法構(gòu)成要件事實是否已經(jīng)終結(jié)。亦有學(xué)者指出，“真正溯及既往與不真正溯及既往的區(qū)分在實務(wù)運作上誠非易事，主要在于是否‘已經(jīng)終結(jié)認(rèn)定之困難”[9]297。為克服這一“認(rèn)定之困難”，本文認(rèn)為，有必要采用形式和實質(zhì)的雙層標(biāo)準(zhǔn)來判斷新法溯及力的具體形態(tài)。

就形式而言，持續(xù)性構(gòu)成要件與新法間的關(guān)系呈現(xiàn)出三種具體情形：其一，法律事實或法律狀態(tài)在新法生效之前已經(jīng)全部具備或消滅的，若新法給予該法律事實或法律狀態(tài)以不同的法律效力，自然構(gòu)成了法的真正溯及既往，反之，則為不溯及。其二，若部分構(gòu)成要件事實完備于過去，部分于新法生效后實現(xiàn)，構(gòu)成要件跨越新法施行前后，新法對其適用則構(gòu)成了法的不真正溯及，而且，這種溯及對于沒有結(jié)束的事實和法律關(guān)系在法律生效前的法律效果不產(chǎn)生影響。其三，倘若全部或部分法律事實在新法生效之前即已產(chǎn)生并持續(xù)到新法生效之后，則需要區(qū)分法律狀態(tài)和事實狀態(tài)而具體討論?；橐鲫P(guān)系、合同關(guān)系等都屬于法律狀態(tài)，若新法僅改變該法律狀態(tài)自新法生效之后的效力，對生效之前的法律狀態(tài)持無視的態(tài)度，則構(gòu)成了法的不真正溯及既往。侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的損害后果等屬于持續(xù)性的事實狀態(tài)，若僅此一要件持續(xù)而行為要件不持續(xù)，新法設(shè)定了原本不存在的法律責(zé)任，則構(gòu)成了法的真正溯及既往。因為新法賦予了舊法中即已存在的構(gòu)成要件事實以不同的法律后果，新的法律狀態(tài)得以形成。

倘若持續(xù)性的法律事實或法律狀態(tài)與新法律規(guī)范的關(guān)系難以判斷，則需要同時結(jié)合實質(zhì)上的標(biāo)準(zhǔn)，即法的安定性和信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，予以判斷。該標(biāo)準(zhǔn)是法溯及力的根基與理論來源[3]522，也是法真正溯及既往與不真正溯及既往劃分的準(zhǔn)距線。法的真正溯及既往是對法安定性和信賴?yán)姹Ｗo(hù)的極大挑戰(zhàn)，因此通常被厭惡；法的不真正溯及既往并不會對法的安定性和信賴?yán)鎺硖蟮膿p害，被視為平衡法變動性和安定性的有效工具，因此被普遍采用。這意味著，我們可以使用新法律規(guī)范對已有的法律規(guī)范效力、秩序以及被規(guī)范者基于對舊法的信賴而產(chǎn)生的利益之影響程度來判斷法溯及力的具體類型。

（三）土壤污染治理責(zé)任構(gòu)成法的真正溯及既往

基于上述形式和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，對責(zé)任者追究歷史土壤污染治理責(zé)任實質(zhì)上構(gòu)成了法的真正溯及既往，下文以責(zé)任者為污染行為人為例予以闡釋：

其一，在對過去的污染行為追究土壤污染的治理責(zé)任時，污染行為和污染后果往往都發(fā)生在新法實施前可能會有人提出質(zhì)疑：如果污染行為與污染土壤的后果發(fā)生于過去，但是由于土壤的自凈或其他原因，已經(jīng)沒有后果的延續(xù)了，那么，如何認(rèn)定？如果是真正的溯及既往，是否也要追究其責(zé)任？在此情形下，不需要追究土壤污染治理責(zé)任，因為治理責(zé)任是一種結(jié)果責(zé)任，沒有污染后果自然無須承擔(dān)治理責(zé)任。它與一般的民事?lián)p害賠償或行政處罰而生的責(zé)任不同，不在于苛責(zé)行為，只是對風(fēng)險與不利后果的分擔(dān)。而且，在這種情況下，由于無法查證，實際上缺乏追究責(zé)任的現(xiàn)實證據(jù)基礎(chǔ)，在操作中難以實現(xiàn)。，污染結(jié)果延續(xù)至新法生效之后。從構(gòu)成要件事實的角度考察，污染行為、污染結(jié)果、因果關(guān)系、主觀態(tài)度（如果需要的話）、責(zé)任能力等要素在新法實施前俱已完備。倘若污染行為或污染后果之一發(fā)生在新法施行之后，自然地適用新法，也就不產(chǎn)生真正溯及的問題。土壤污染后果的持續(xù)性并不是影響法溯及力類型的因素，只是事后追溯責(zé)任時，證成污染后果乃是污染行為存在的顯要證據(jù)而已。

其二，新法命令污染行為人承擔(dān)污染土壤治理責(zé)任，這在新法施行前既存的法律項下并不存在?！澳藶榻o予過去存在之事實，一個當(dāng)初不存在之規(guī)定。”我國臺灣地區(qū)“司法院”釋字第714號解釋理由書司法解釋陳碧玉大法官意見書。新的法律規(guī)范含攝于構(gòu)成要件事實，產(chǎn)生了不同于舊法的法律效果，即對原來污染排放或土地使用行為的法律評價發(fā)生了變化。具體而言，是由法律的漠不關(guān)心（實際上是肯定的法律評價，至少是默許的）轉(zhuǎn)變?yōu)樨?fù)面評價，附加了新的法律責(zé)任，給予在舊法之下不能有效構(gòu)成的法律狀態(tài)以效力，新的法律狀態(tài)得以產(chǎn)生。

其三，法不溯及既往原則最大的意義是使行為人能依據(jù)已有的規(guī)范形成預(yù)期，并作出應(yīng)對和調(diào)整。倘若僅出于污染后果持續(xù)到新法頒布之后，即構(gòu)成法的不真正溯及既往乃至法的不溯及既往，就可以原則上制定該類規(guī)范，實際上剝奪了人們基于對原有法律秩序的信賴而產(chǎn)生的利益。此時，人們已無法向后改變已發(fā)生的活動，調(diào)整自己行為的權(quán)利也被強(qiáng)制剝奪了。不得不承認(rèn)的是，由于土壤污染治理高額的花費和法律責(zé)任的高強(qiáng)度性，相關(guān)責(zé)任主體既有利益和選擇權(quán)的減損更加巨大。

其四，土壤污染責(zé)任構(gòu)成法的真正溯及是責(zé)任繼承的應(yīng)有之義。在我國，歷史上的污染企業(yè)（包括生產(chǎn)者、運輸者、處置者）或自然人極可能伴隨著經(jīng)濟(jì)體制、企業(yè)改革和時間推移而變更或消滅[11]。倘若歷史土壤污染的治理責(zé)任不是自始就產(chǎn)生的，原責(zé)任者已經(jīng)變更，新企業(yè)作為原企業(yè)權(quán)利義務(wù)的承繼者，無法因義務(wù)的繼承成為治理責(zé)任的承擔(dān)者，只能于新法規(guī)定的責(zé)任構(gòu)成要件完備時，成立自己的原初責(zé)任。在以污染行為人作為責(zé)任人的情形下，新企業(yè)未必會實施或參與污染活動，這無疑會導(dǎo)致歷史的土壤污染治理責(zé)任更難得到追究。因此，潛在責(zé)任者土壤污染治理責(zé)任自污染行為和后果完備后即已產(chǎn)生，只是自新法生效之后始能作成和落實而已。

綜上，討論土壤污染治理責(zé)任的溯及力及其具體類型的意義在于：在新法制定時，應(yīng)否保護(hù)責(zé)任者基于原法律秩序而生的信賴?yán)?，而且，是否?gòu)成真正的溯及既往實際上關(guān)系到立法的正當(dāng)性依據(jù)和該溯及責(zé)任規(guī)范的最終樣態(tài)。對責(zé)任者不論發(fā)生于何時的土壤污染追究責(zé)任，如果不認(rèn)為構(gòu)成溯及既往而直接規(guī)定其責(zé)任，雖然為法的適用清除了障礙，但可能會引起人們的反感。責(zé)任者在原法秩序下取得的合法利益不但未得到法的持續(xù)性確認(rèn)，反而被施加了原本不存在的土壤污染治理責(zé)任，其經(jīng)營或其他活動遭到了新法的貶抑，對于原有活動不合法的法律評價被溯及至行為時，卻被反向剝奪了調(diào)整自己行為的機(jī)會。總而言之，對責(zé)任者因新法生效前的活動或狀態(tài)追究新法項下的土壤污染治理責(zé)任構(gòu)成了法的真正溯及既往，并且是一種不利的（對于責(zé)任對象而言，施加了新的責(zé)任，不利的法律負(fù)擔(dān)）、強(qiáng)式的（責(zé)任一般而言比較重且向前溯及的時間較長）溯及責(zé)任。

三、土壤污染治理責(zé)任溯及既往的正當(dāng)性基礎(chǔ)

如前所述，對責(zé)任者因新法生效前的活動或狀態(tài)追究新法項下的治理責(zé)任構(gòu)成了法的真正、不利、強(qiáng)式溯及，那么，一個隨之而來的問題是：這種溯及能否被允許？

（一）法不溯及既往的例外

任何一項原則都不是絕對的，法不溯及既往原則亦是如此，它存在著適用的例外。一方面，法律一般允許有利溯及。“如果新法溯及既往會賦予公民、法人或者其他組織權(quán)利和利益，或者減少、免除他們已經(jīng)承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，則為有利溯及。”[12]不利溯及不但會損害人們的信賴?yán)?，而且會?yán)重挫傷人們對于法律的信仰，所以為法治社會所不許，但有利溯及則無上述之虞。因此，不溯及既往原則只限制不利溯及，不限制有利溯及[13]。我國《立法法》第93條的但書即認(rèn)可了法律的有利溯及既往。另一方面，法律的不利溯及依然會在特定的情形下存在。從本質(zhì)上說，法的溯及力要解決的是社會和法變動中的利益均衡問題。有充分的理由時，與信賴?yán)婧头ò捕ㄐ岳嫦啾?，法的溯及既往能增進(jìn)的利益極其重大，其溯及適用則可能被允許。富勒就曾指出：“有時，賦予法律規(guī)則以回溯性的效力不僅變得可以容忍，而且實際上還可能為促進(jìn)合法性事業(yè)所必需?！盵14]德國聯(lián)邦憲法法院就發(fā)展出了一系列許可法溯及適用的規(guī)則德國聯(lián)邦憲法法院的判例指出，法律溯及的許可情形包括：具有可預(yù)見性；消除舊法的不確定性；填補法律漏洞；必須有極重要的公益考量。（參見：孫曉紅.法的溯及力問題研究[M].北京：中國法制出版社，2008：101.）。

就真正（不利）溯及既往而言，盡管其適用的情形非常嚴(yán)格且狹窄，但仍可基于特定的理由存在。原因在于，“法律的安定性與信賴?yán)嫠坪跗鋬r值非絕對。在許可立法者有利的溯及方面，已提供了初步的證據(jù)?！盵3]558既然法的安定與信賴?yán)鎯r值是相對的，那么就可以基于特定的理由允許真正溯及既往法律的存在，以使法律具備應(yīng)變社會發(fā)展的靈活性。就土壤污染而言，才能使污染者、受益者負(fù)擔(dān)原則得以實現(xiàn)，污染場地盡快得到清理和修復(fù)，免于政府陷于支出匱乏，從而避免社會公眾遭受雙重傷害。

“在真正的溯及效力應(yīng)有強(qiáng)制的，高于法安定性之理由予以正當(dāng)化；反之，在其他情形，則只有在權(quán)衡的結(jié)果為，對于法律規(guī)定之繼續(xù)存在的信賴屬于優(yōu)位時，溯及效力始違反法治國家原則。是故在權(quán)衡時，該對立之觀點中如無可取得優(yōu)位者，（原則上禁止之）真正的溯及效力應(yīng)不容許，而（原則上允許之）不真正的溯及效力及其類似的情形應(yīng)予允許?！?/p>

Paul Kirchhof， aaO. （FN. 35）， DEtR 1979， 277f. 轉(zhuǎn)引自：黃茂榮.夫妻剩余財產(chǎn)差額分配請求權(quán)之規(guī)定的溯及效力[G]//葛克昌，林明鏘.行政法實務(wù)與理論（一）.臺北：元照出版公司，2003：434.這意味著，土壤污染治理責(zé)任這種真正、不利、強(qiáng)式溯及既往的正當(dāng)性來源在于：公共利益與信賴?yán)鏅?quán)衡后，前者遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于后者，亦即公共利益的強(qiáng)烈性、緊迫性和重大性值得進(jìn)一步說明的是，溯及既往立法的正當(dāng)性來源不在于，如我國《立法法》規(guī)定的，對公民、法人和其他組織的權(quán)利或利益保護(hù)。因為任何法律規(guī)范背后都盤繞著復(fù)雜的利益，對一部分人有利卻可能會損害另一部分人的利益?！读⒎ǚā穬H僅考慮到較單一的利益關(guān)系，而沒有全面反映復(fù)雜的利益關(guān)系。另外，基于單純的公共利益需要也無法制定真正溯及既往的法律。原因在于，公共利益的概念和界定極具模糊性；而且，新法制定所致的公益未必強(qiáng)于人們基于舊法秩序產(chǎn)生的信賴?yán)妗Ｈ粢蛐路ㄖ贫茉鲞M(jìn)公共利益即可隨意地真正溯及，會導(dǎo)致溯及既往的過多使用。。換句話說，當(dāng)土壤污染治理的公益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于責(zé)任者基于舊法形成的信賴?yán)鏁r，方可要求責(zé)任者承擔(dān)責(zé)任。此時，為實現(xiàn)重大公共利益而不得不溯及既往，即便可能造成信賴?yán)娴氖軗p亦在所不問。

（二）土壤污染治理責(zé)任真正溯及的正當(dāng)性分析

基于前述分析，“如果立法者基于重大公共利益的考慮，以犧牲人民的信賴?yán)鏋榇鷥r制定溯及既往的法律，則判斷和衡量何謂重大公共利益就成為決定性因素。但在立法實踐中，對‘重大公共利益的衡量和判斷的過程實際上是不同利益的博弈過程，哪些事項在什么情況下可以作為重大公共利益具有很大的不確定性?！盵10]85結(jié)合土壤污染及其責(zé)任的特點，可以認(rèn)為，責(zé)任制度致力實現(xiàn)的公共利益和責(zé)任者基于對原有法律秩序的信賴?yán)嫱瑫r存在，且前者極大地優(yōu)于后者。

1.土壤污染責(zé)任制度推進(jìn)的公共利益極其重大

第一，構(gòu)建具有溯及力的土壤污染治理責(zé)任具有公益性。（1）新法的制定本身具有公益性。新法的制定表明了“新的立法形成權(quán)與舊有秩序的沖突”，“新的立法形成權(quán)代表新的公益考量”[3]554。特別是伴隨著社會發(fā)展，法律適應(yīng)性地對已有規(guī)范漏洞進(jìn)行填補，使法律具有完整性、現(xiàn)實性和可執(zhí)行性，可以總體上促進(jìn)公益的實現(xiàn)。土壤污染防治的立法與土壤污染責(zé)任制度恰恰是為應(yīng)對嚴(yán)峻的土壤污染問題而制定的規(guī)范。（2）環(huán)境保護(hù)法律具有公益性。由于環(huán)境問題的公益性，環(huán)境保護(hù)法律，特別是其中以行政法為載體的規(guī)范以追求公共利益的增進(jìn)為主要目標(biāo)。（3）具有溯及力的土壤污染治理責(zé)任制度旨在尋找真正的責(zé)任者，使場地得到最大可能與最充分的治理，避免土壤中的污染物通過人體暴露、農(nóng)作物種植、遷移轉(zhuǎn)化等方式危害公眾的健康與安全，損害土壤和地下水本身的質(zhì)量與功能。從受影響的群體范圍、危害后果、嚴(yán)重程度、治理成本等維度看，責(zé)任制度具有明顯的公益性。

第二，土壤污染已經(jīng)成為當(dāng)前突出和迫切需要解決的環(huán)境問題。

土壤污染及其防治已經(jīng)成為當(dāng)前環(huán)境保護(hù)工作的重中之重。越來越多的土壤污染被發(fā)現(xiàn)，許多嚴(yán)重污染的場地亟需治理和修復(fù)。誰來承擔(dān)巨額的治理費用，換言之，誰應(yīng)當(dāng)對過去污染活動導(dǎo)致的土壤污染承擔(dān)責(zé)任，已成為當(dāng)前土壤污染治理的最大障礙，這也是當(dāng)前土壤污染法律制度建設(shè)的首要問題。

第三，對責(zé)任者溯及追責(zé)是責(zé)任制度的必然選擇。

責(zé)任制度是土壤污染法律制度的核心，而溯及既往是破解整個土壤污染責(zé)任追究難題的關(guān)鍵。如果不采行溯及既往的責(zé)任原則，將造成歷史污染的污染者大多無需承擔(dān)責(zé)任，污染者負(fù)擔(dān)原則將成為空談，巨額的治理和修復(fù)資金無人承擔(dān)，而污染者則輕松地將巨大的污染成本轉(zhuǎn)嫁給社會和未來的世代[11]。如果單純由土地使用權(quán)人來負(fù)擔(dān)，其對土地的管理責(zé)任、狀態(tài)以及獲益與治理責(zé)任之間嚴(yán)重不均衡。若由政府負(fù)擔(dān)，則實際上是由一般民眾負(fù)擔(dān)，實質(zhì)上是對公眾的二次傷害。盡管一部分治理費用將通過價格轉(zhuǎn)移機(jī)制等方式轉(zhuǎn)移至普通的消費者，但正如Douglas Costle法官在美國訴東北制藥與化學(xué)公司案中指出的那樣：由一般的公眾來負(fù)擔(dān)不如由產(chǎn)品消費者這些基于產(chǎn)品消費和工業(yè)活動的活動者負(fù)擔(dān)來得更公平 參見：United States v. Northeastern Pharmaceutical & Chemical Co.， Inc.， 579 F. Supp. 823.。因此，對污染物的生產(chǎn)者、運輸者、排放者等主體溯及地追究土壤污染治理責(zé)任，是土壤污染責(zé)任制度的必然選擇，也就是說，不以溯及既往的方式立法，幾乎難以達(dá)到土壤污染防治立法的目標(biāo)，難以實現(xiàn)以責(zé)任者負(fù)擔(dān)原則為基礎(chǔ)的土壤污染預(yù)防與治理。

2.責(zé)任者存在減損了的信賴?yán)?/p>

第一，責(zé)任者享有信賴?yán)妗?/p>

不可否認(rèn)的是，污染物的生產(chǎn)者、運輸者、處置者、排放者等潛在責(zé)任者有基于原有法律規(guī)范而生的信賴?yán)?。事實上，我國環(huán)境法律和相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)在改革開放后才逐步建立，對許多污染活動而言，當(dāng)時可能并無法律規(guī)范須遵守。1979年《環(huán)境保護(hù)法（試行）》雖將土壤規(guī)定為環(huán)境要素，卻沒有明確規(guī)范土壤污染。《固體廢棄物污染環(huán)境防治法》《水污染防治法》《危險化學(xué)品安全管理條例》《農(nóng)藥管理條例》等法律、法規(guī)只是從排放源的角度規(guī)范土壤污染。迄今為止，我國尚無土壤污染防治的法律，更沒有治理、修復(fù)污染土壤的責(zé)任制度。生產(chǎn)者或其他活動者若已按原法律規(guī)范采用適當(dāng)技術(shù)、安排生產(chǎn)活動和處置污染物，對于土壤污染和土壤污染治理這一新的污染形式和責(zé)任，難以完全預(yù)見。如果要實施溯及既往的責(zé)任制度，責(zé)任者因信賴原有法律而正當(dāng)取得的生產(chǎn)、營業(yè)所得利益將用于支付高昂的污染土壤修復(fù)成本，這可能會損害其信賴?yán)?。況且，對于不遵守可能會造成土壤污染的水、固體廢棄物等污染物排放控制規(guī)范的，此類法律亦設(shè)定了不遵守排放規(guī)定可能被施加的不利法律評價。因此，在一般情況下，他們確實產(chǎn)生了信賴?yán)妗?/p>

第二，責(zé)任者的信賴?yán)嬗兴鶞p損。（1）責(zé)任者對土壤污染的治理責(zé)任應(yīng)具有不同程度的預(yù)見可能性。

首先，已有的環(huán)境保護(hù)法律逐步賦予污染者、受益者等主體越來越多的注意義務(wù)和法律責(zé)任。即便規(guī)范缺位，環(huán)境保護(hù)法律對公眾健康和環(huán)境狀況改善總體目標(biāo)的追求，從實質(zhì)上要求行為者不斷減少乃至消除其活動的環(huán)境風(fēng)險。特別是在1979年《環(huán)境保護(hù)法（試行）》之后，這種要求已經(jīng)明朗化。例如，該法第6條規(guī)定：“一切企業(yè)、事業(yè)單位的選址、設(shè)計、建設(shè)和生產(chǎn)，都必須充分注意防止對環(huán)境的污染和破壞……已經(jīng)對環(huán)境造成污染和其他公害的單位，應(yīng)當(dāng)按照誰污染誰治理的原則，制定規(guī)劃，積極治理?！贝送猓摲ㄟ€初步提及了土壤污染，如第21條規(guī)定：“積極發(fā)展高效、低毒、低殘留農(nóng)藥。推廣綜合防治和生物防治，合理利用污水灌溉，防止土壤和作物的污染?！逼浯?，在環(huán)境形勢越來越嚴(yán)峻的今天，有充分的理由相信國家將采行愈來愈嚴(yán)格的立法和標(biāo)準(zhǔn)。再次，美國、日本等國家和我國臺灣地區(qū)已率先確立了溯及的土壤污染治理責(zé)任?；谝陨先c理由，責(zé)任者對溯及既往的治理責(zé)任應(yīng)有一定程度的預(yù)見?！爸劣谑欠窬哂泻侠淼目深A(yù)見性，并非專指對具體溯及條文內(nèi)容的預(yù)見，而系指是否得合理期待已經(jīng)發(fā)生之行為或已經(jīng)造成之狀態(tài)，其利益永遠(yuǎn)不被剝奪或永遠(yuǎn)不至于遭受任何不利益?！?/p>

參見：我國臺灣地區(qū)“司法院”釋字第714號解釋理由書羅昌發(fā)協(xié)同意見書。另外，其預(yù)見可能性具有如下規(guī)律：越接近立法制定與頒布的日期，其可預(yù)見性越強(qiáng)；反之則越弱。

（2） 責(zé)任者的行為本身具有可非難性。

污染的產(chǎn)生者或運輸、處置者在從事經(jīng)營活動的過程中排放了污染物，造成了土壤污染，他們從污染活動中獲得了利益，卻未負(fù)擔(dān)相應(yīng)的減輕或消除污染的成本，而是外部性地由全社會負(fù)擔(dān)。更何況，不少污染產(chǎn)生、排放活動本身已違背了行為當(dāng)時的法律規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，具有違法性。毋容置疑的是，違法行為沒有值得保護(hù)的信賴。即便是合法活動，土壤或地下水污染亦可能因長期合法排放污染物造成，行為人將危害后果擴(kuò)散至他人和社會公眾負(fù)擔(dān)而自身獲利，具有社會公平和公共道德上的可非難性，其信賴?yán)娴膽?yīng)受保護(hù)程度亦隨之降低。（3）責(zé)任者有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實力并掌握廣泛的責(zé)任分散機(jī)制。

造成土壤污染的往往是企業(yè)和其他經(jīng)營者，相較于受害者，他們多具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實力和賠付能力。他們?？梢酝ㄟ^價格、保險等機(jī)制將風(fēng)險分散至更廣泛的消費者或其他人，并通過破產(chǎn)機(jī)制最終承擔(dān)有限責(zé)任。

綜上所述，溯及的土壤污染治理責(zé)任旨在推進(jìn)公眾健康、土壤環(huán)境質(zhì)量和生態(tài)功能等強(qiáng)烈的公共利益；責(zé)任者雖具有基于對原法律秩序的認(rèn)可、信仰和遵循而產(chǎn)生的信賴?yán)?，即?jīng)營利益和財產(chǎn)收益，但由于前述緣由，其值得保護(hù)的信賴?yán)嬗兴鶞p損。相較而言，土壤污染立法本身的公益性、責(zé)任制度構(gòu)建的緊迫性和溯及既往的必要性集結(jié)而成的公益性極大地優(yōu)于私的、信賴?yán)娴膿p失。因此，立法者推行這種溯及的責(zé)任制度是必要的，且合乎立法和人民健康權(quán)利、土壤生態(tài)環(huán)境保護(hù)的正當(dāng)目的。正如臺灣學(xué)者林三欽指出的，在思索法令得否溯及適用的問題時，“溯及使用所能獲致之公益效應(yīng)”與“人民信賴?yán)嫠苡绊憽倍咧g的衡量，亦屬不可忽略的思考步驟。行政法令溯及適用所能獲致的公益效應(yīng)愈低，則溯及適用的正當(dāng)性愈低[12]。這意味著，土壤污染治理責(zé)任這種不利、真正、強(qiáng)式溯及法律規(guī)范由此具有了充分的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此，在我國土壤污染治理責(zé)任制度中，也應(yīng)當(dāng)確立溯及既往的責(zé)任。

（三）新法應(yīng)認(rèn)可值得保護(hù)的信賴?yán)?/p>

倘若許可立法者制定溯及性質(zhì)的法律，無異是肯定將該當(dāng)?shù)?、受限制的舊有權(quán)益列入不值得享有信賴之范疇。故要判斷哪些情況下，人民由舊有法律獲得的利益、處置權(quán)享有信賴到何種程度，必須由立法者及職司釋憲者，依據(jù)各種不同的法律，仔細(xì)衡量實質(zhì)正義及法律安定性的重要性后歸納出結(jié)論[3]555-557。在這一點上，立法者應(yīng)足夠謹(jǐn)慎。具體而言，生產(chǎn)者、運輸者、處置者等土壤污染的肇因者有不同程度的基于對原有法律規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)制度的認(rèn)可、信仰、遵循和調(diào)適而產(chǎn)生的信賴?yán)?，即?zé)任者的經(jīng)營利益和財產(chǎn)收益。即便這種信賴?yán)嫣幱谌趸木车?，考慮到權(quán)衡公益與私益的比例性原則，對其中值得保護(hù)的信賴?yán)?，仍有必要予以認(rèn)可并設(shè)置減少其不利益或過渡時期等方面的調(diào)適機(jī)制。

總體而言，本部分剖析了溯及的土壤污染治理責(zé)任制度的正當(dāng)性來源。之所以可以設(shè)置此種溯及既往的責(zé)任制度，并非不構(gòu)成溯及既往，抑或是被原則許可的不真正溯及既往，而是基于重大公共利益考量構(gòu)成被允許的真正溯及既往。雖然結(jié)論看似相同，但其規(guī)范意義是不同的，在立法和規(guī)范設(shè)置過程中：一方面，溯及既往責(zé)任制度的規(guī)范形式和內(nèi)容應(yīng)強(qiáng)化這種正當(dāng)性，另一方面，受損的且值得保護(hù)的信賴?yán)嬉鄳?yīng)得到考慮。

四、我國土壤污染責(zé)任制度溯及力的規(guī)范路徑

如上所述，為實現(xiàn)土壤污染治理的重大公益，采用真正、不利、強(qiáng)式溯及的土壤污染治理責(zé)任制度具有正當(dāng)性。那么，我們應(yīng)該采用何種溯及既往的模式，使責(zé)任者及時、充分地治理污染場地，又能關(guān)注值得保護(hù)的信賴?yán)妫勘静糠衷谑澜绶秶鷥?nèi)篩選了20個土壤污染治理責(zé)任制度較為成熟的國家、地區(qū)和?。ㄖ荩┚唧w包括：1.歐洲：歐盟、德國、英國、法國、意大利、荷蘭、瑞典、捷克；2.亞洲：日本、韓國、我國臺灣地區(qū)；3.美洲：加拿大（艾伯塔省、英屬哥倫比亞省、安大略省、魁北克?。┖兔绹?lián)邦、馬塞諸塞州、密歇根州、加利福尼亞州、俄克拉荷馬州）。篩選的標(biāo)準(zhǔn)為：1.地域分布；2.土壤污染總體狀況；3.相關(guān)立法與案例的可獲得性；4.法律傳統(tǒng)。，分析其土壤污染治理責(zé)任溯及既往的總體情況。隨后，基于前述理論研究與各國經(jīng)驗，分別探究責(zé)任制度溯及既往中的數(shù)個關(guān)鍵問題，以期形成我國溯及的土壤污染責(zé)任具體制度架構(gòu)。

（一）溯及既往責(zé)任制度——規(guī)范形式

在20個國家、地區(qū)和?。ㄖ荩┲?，除了歐盟外，其余國家和?。ㄖ荩┒妓菁暗刈肪控?zé)任者土壤污染的治理責(zé)任。各國普遍意識到，由于土壤污染治理成本高昂，要尋找盡可能多的潛在責(zé)任者以治理過去活動造成的場地污染，賦予責(zé)任制度溯及既往的特性就成了最為有效的工具。那么，各國都通過何種規(guī)范形式確立責(zé)任制度的溯及既往呢？

溯及既往的土壤污染治理責(zé)任濫觴于美國的《綜合反應(yīng)、賠償和責(zé)任法》（Comprehensive Environmental Response， Compensation， and Liability Act， 簡稱CERCLA，又稱《超級基金法》）。然而，該法并沒有明確使用“溯及地”或“可以溯及既往地”等字眼，也沒有明確立法者在此問題上的意圖。其責(zé)任制度的溯及力通過司法判例確立。在美國有關(guān)CERCLA責(zé)任制度溯及力的案例中，法官們幾乎無一例外 在已有的判決中，唯一的例外是United States v. Oline Corporation案一審判決。阿拉巴馬南區(qū)法院法官在判決中認(rèn)為，依據(jù)聯(lián)邦最高法院在Landgraf v. USI Film Products案中的判決，《超級基金法》不能溯及適用，該案成為美國司法審判史上第一也是唯一一件否認(rèn)《超級基金法》溯及力的判決。隨后，在1997年的二審中，第十一巡回法庭推翻了一審法院的判決，認(rèn)為雖然沒有立法的明確表述，但立法者意欲使《超級基金法》具有溯及力的意圖是十分明顯的，從而再次確認(rèn)了該法107責(zé)任條款具有溯及既往的效力。關(guān)于該案判決請參見：927 F. Supp. 1502 （S.D. Ala. 1996）， rev'd， 107 F.3d 1506 （11th Cir. 1997）.地確認(rèn)了《超級基金法》應(yīng)急、污染源清理和場地修復(fù)責(zé)任的溯及力參見：State of Ohio v. Georgeoff， 562 F. Supp. 1300 （N. D. Ohio 1983）， United States v. Northeastern Pharmaceutical & Chemical Co. （NEPACCO） 810 F.2d 726 （8th Cir. 1985）等案件。。原因在于，幾乎所有提出溯及適用不合理的主張都被法院否決，即便現(xiàn)在依然沒有聯(lián)邦最高法院有關(guān)CERCLA溯及力的案例，要想推翻這些判例依然比較困難。

法國同樣未在立法中明確規(guī)定土壤污染治理責(zé)任的溯及力，司法判例卻呈現(xiàn)了左右搖擺的態(tài)度[15]。有些國家或地區(qū)則在立法中作出了相對明確的規(guī)定。例如，加拿大英屬哥倫比亞省1992年《廢棄物管理法》修正案20. 41 （1）中明確規(guī)定責(zé)任者應(yīng)負(fù)有絕對、溯及既往和連帶的責(zé)任。艾伯塔省《環(huán)境保護(hù)與改善法》第123條亦明確規(guī)定：無論污染物何時出現(xiàn)在土壤上方、內(nèi)部或下方，本部分（即第5章第2節(jié)：污染場地）一概適用。

由此可見，用何種形式規(guī)范土壤污染治理責(zé)任的溯及力是首要問題。一方面，溯及既往的土壤污染治理責(zé)任制度改變了原有的利益格局，為責(zé)任者創(chuàng)設(shè)了新的法律負(fù)擔(dān)，既然這種新負(fù)擔(dān)具有正當(dāng)性，那么就需要考慮其規(guī)范形式使其具有合法性，這樣，才能使新的利益格局盡可能明晰并盡快得以塑造。另一方面，從法的適用來看，“法律適用機(jī)關(guān)在適用法律時必須嚴(yán)格遵循法不溯及既往原則，除非法律明文規(guī)定可以溯及既往。換言之，法律適用機(jī)關(guān)溯及既往地適用法律必須有立法機(jī)關(guān)在立法中的明確‘授權(quán)，如果法律中沒有明確規(guī)定可以溯及既往，即法律的規(guī)定模糊時，只能作不溯及推定?！盵16]因此，立法機(jī)關(guān)應(yīng)在立法中明確承認(rèn)責(zé)任制度的溯及力。各國的經(jīng)驗同樣表明，即便法律做了相對明確的規(guī)定，都可能引起條文是否違憲的爭議。例如，我國臺灣地區(qū)“土壤污染與地下水整治法”第53條規(guī)定：“污染行為人就本法施行前已發(fā)生土壤或地下水污染之污染應(yīng)負(fù)整治義務(wù)。”即便如此，在該法的實施過程中，法的溯及力仍遭到了質(zhì)疑。有公司在收到主管機(jī)關(guān)要求繳納整治費用的命令，沒有遵行又被行政處罰后，于2013年提請“司法院”進(jìn)行“違憲審查”，最終“司法院”做成第714號解釋，即土壤及地下水污染行為人對以前污染負(fù)整治義務(wù)不抵觸法律不溯及既往原則，也不違背“憲法”第15條財產(chǎn)權(quán)及其內(nèi)涵的營業(yè)自由的限制和第23條的比例原則 參見：我國臺灣地區(qū)“司法院”釋字第714號，2013年11月15日。

就我國而言，雖然基于《立法法》的規(guī)定，在立法違憲審查制度缺位的情形下，立法者可以很容易作出責(zé)任制度溯及既往的規(guī)定。但立法者倘若對此含糊其辭，將會影響適用者的信心，更易受到利益相關(guān)方的質(zhì)疑和反對，從而動搖立法目標(biāo)。因此，我國土壤環(huán)境保護(hù)法在責(zé)任制度溯及力的規(guī)定上，應(yīng)采用清晰的法律用語，以不會引起歧義的方式采用“溯及至”“溯及既往”“溯及”等用語，或至少采用“污染者應(yīng)對本法實施以前的……負(fù)責(zé)任”等包含明確時間的詞語。此外，最好將溯及既往的條文置于責(zé)任制度條款，而非附錄中的時間效力條款之中，以防引起一般原則性程序條款與具體實體條款間關(guān)系的新爭議。

（二）溯及既往責(zé)任制度——規(guī)范內(nèi)容

在規(guī)范內(nèi)容方面，土壤污染治理責(zé)任的溯及力涵蓋了應(yīng)承擔(dān)溯及責(zé)任的主體類型、具備溯及力的責(zé)任范圍、溯及的時間界限、責(zé)任的溯及既往與歸責(zé)原則的關(guān)系等關(guān)鍵問題?？v觀各國的責(zé)任制度，也大致針對以上問題有所分野。

1.應(yīng)承擔(dān)溯及責(zé)任的主體類型

各國規(guī)定了不同的土壤污染治理責(zé)任主體，寬泛的如美國CERCLA規(guī)定的污染行為者、土地或設(shè)施的所有者、管理者和運輸者等，狹窄的如日本《土壤污染對策法》規(guī)定的土地所有人（事實上，包括土地的所有者、使用者和管理者）和污染者。我們可以將之分為：污染的肇因者和非肇因者，前者如排污企業(yè)，后者典型如并非污染者的土地所有者、使用者或管理者。對于肇因者和非肇因者，是否應(yīng)當(dāng)不加區(qū)分地施加溯及既往的責(zé)任？

第一，全面溯及。

采用此類模式的國家通過立法或司法判例確定：所有潛在責(zé)任者都應(yīng)承擔(dān)溯及既往的責(zé)任。譬如，美國1980年《超級基金法》及相關(guān)司法判例表明，四類潛在責(zé)任者（potentially responsible person）的責(zé)任都是溯及既往的。對于歷史上的土地所有、占有者而言，即便他們不是真正的污染者，都可能因在污染活動期間所有、占有或管理該土地而被追責(zé)。加拿大艾伯塔省參見：加拿大艾伯塔省《環(huán)境保護(hù)與改善法》（Environmental Protection and Enhancement Act， EPEA）。、英屬哥倫比亞省參見：加拿大英屬哥倫比亞省《廢物管理修正法案》（Waste Management Amendment Act. Bill 26， Division 3）。和美國多數(shù)州皆采用類似的全面溯及。

第二，分主體溯及。

英國、芬蘭、瑞典、德國、我國臺灣地區(qū)針對不同的責(zé)任主體，施以不盡相同的溯及責(zé)任。我國臺灣地區(qū)“土壤與地下水整治法”規(guī)定污染行為人和土地關(guān)系人為責(zé)任者。需要溯及承擔(dān)土壤和地下水整治義務(wù)的是泄漏或棄置污染物、非法排放或灌注污染物、中介或容許泄漏非法排放或灌注污染物及未依法令規(guī)定清理污染物的污染行為人。土地關(guān)系人，即土地經(jīng)公告為污染控制場址或污染整治場址時，非屬于污染行為人之土地使用人、管理人或所有人，僅在發(fā)現(xiàn)有污染之虞時，實行緊急必要措施，以防止污染擴(kuò)大的義務(wù)，并不承擔(dān)溯及既往的責(zé)任參見：我國臺灣地區(qū)“土壤與地下水整治法”第15條、第25條、第17條等。。英國1990年《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定，土壤污染的責(zé)任者為造成或明知而允許污染者（A類責(zé)任者），若沒有A類責(zé)任者或無法尋找，現(xiàn)有的土地所有者和占有者（B類責(zé)任者）將承擔(dān)污染土壤清理的責(zé)任參見：英國《環(huán)境保護(hù)法》第二部分78 （F）。。

這說明，部分國家（地區(qū)）僅對污染的肇因者施加溯及既往的責(zé)任，非肇因者則無須承擔(dān)溯及責(zé)任。這意味著，僅由當(dāng)前的土地權(quán)利人基于對物事實上的管領(lǐng)支配實力而生的“狀態(tài)責(zé)任”承擔(dān)治理責(zé)任[17]，歷史上的土地權(quán)利人無須為此負(fù)責(zé)。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)往往傾向于對肇因責(zé)任者做擴(kuò)大解釋，土地的所有者和占有者極有可能處于對土地的實際控制狀態(tài)，在占有時允許排放或明知而未清理，從而成為肇因者并承擔(dān)溯及既往的責(zé)任在英國瑞德蘭德礦業(yè)公司（Redland Minerals Limited）和克萊斯尼克爾森房地產(chǎn)公司（Crest Nicholson Residential Plc.）不滿行政機(jī)關(guān)修復(fù)決定向英國國務(wù)大臣提起行政復(fù)議一案中， 該地塊在1955年至1980年期間，化工廠生產(chǎn)過程中將溴酸鹽和溴化物排入白堊巖的儲水層。1983年，Crest公司購得該地塊后用于房地產(chǎn)開發(fā)。復(fù)議決定認(rèn)定，Crest公司購買該地塊時，明知該地有污染問題，僅進(jìn)行淺層土壤污染的清理，其土地開發(fā)行為使得污染物更深、更快地滲入，并且讓其他污染物繼續(xù)污染地下水，因此，Crest公司是A類責(zé)任者，應(yīng)承擔(dān)溯及的責(zé)任。。換句話說，如果土地的使用人、管理人、所有權(quán)人與污染者重合，自然會被溯及地追究責(zé)任例如，日本《土壤污染對策法》第7條第1款。。

就我國土壤污染治理責(zé)任制度而言，土壤污染者（即肇因者）應(yīng)承擔(dān)溯及責(zé)任，土地權(quán)利人（非肇因者）的責(zé)任不應(yīng)溯及既往，當(dāng)土地權(quán)利人造成或允許造成污染時，應(yīng)當(dāng)歸入肇因者而承擔(dān)溯及責(zé)任。原因在于，肇因者承擔(dān)的是行為責(zé)任，污染物的排放者、運輸者和處置者是造成土壤污染的根源，他們亦在相關(guān)活動中獲得利益，根據(jù)前文關(guān)于溯及既往合理性的分析，無論污染活動發(fā)生在何時，都應(yīng)當(dāng)基于新法的規(guī)定清理和修復(fù)土壤或承擔(dān)相關(guān)的花費。非肇因者承擔(dān)的是狀態(tài)責(zé)任，是基于對土地的事實管理或掌控能力而產(chǎn)生的責(zé)任，使得土地不對他人和公眾造成不利的影響，是出于財產(chǎn)權(quán)的社會化產(chǎn)生的責(zé)任，因此，不是溯及既往的責(zé)任。

2.溯及的時間界限

溯及力涉及法的時間效力，在設(shè)定土壤污染溯及既往責(zé)任制度框架時，一個顯而易見的問題是：新法對責(zé)任者的溯及適用是否會無限制地向過去延伸？

第一，分段溯及。

芬蘭依據(jù)時間段劃分了責(zé)任者不同的溯及責(zé)任。作為第一類責(zé)任者，污染者對1979年之后活動導(dǎo)致的土壤污染負(fù)全部責(zé)任；對1962-1979年間活動造成的土壤污染負(fù)部分責(zé)任，具體的責(zé)任份額依據(jù)個案情形而定；對1962年之前活動造成的土壤污染不負(fù)責(zé)任。污染者無須擔(dān)責(zé)、無法尋找或已消失的，作為第二類責(zé)任者的現(xiàn)有土地所有權(quán)人、使用權(quán)人應(yīng)負(fù)責(zé)任。作為第三類責(zé)任者，地方政府對1994年之前活動導(dǎo)致的土壤污染負(fù)有限剩余責(zé)任，對1994年之后活動導(dǎo)致的土壤污染應(yīng)負(fù)全部剩余責(zé)任。

荷蘭采用了類似的分段模式。1975年1月1日之前活動導(dǎo)致的污染被稱作歷史土壤污染。土地權(quán)人或污染者一般不需承擔(dān)責(zé)任，法律推定他們無法知曉土壤污染，責(zé)任應(yīng)由相應(yīng)級別的政府承擔(dān)。1975年1月1日至1987年1月1日之間活動導(dǎo)致的污染，應(yīng)由土地權(quán)人或污染者承擔(dān)調(diào)查和修復(fù)責(zé)任。倘若他們怠于履行其義務(wù)，政府部門可以代履行并追償相關(guān)的費用。自1987年1月1日起，從事任何與土地相關(guān)的活動者必須采取所有必要措施預(yù)防土壤污染的發(fā)生。若發(fā)生污染，責(zé)任人必須即刻采用應(yīng)急行動減緩損害，并在必要時予以修復(fù)。

第二，時效截斷。

丹麥土壤污染責(zé)任制度并不區(qū)分新法頒布之前或之后，其溯及力只受制于法律中時效的規(guī)定，超過法定的時效，導(dǎo)致法律義務(wù)的消失，從而責(zé)任制度無法溯及適用。1992年，丹麥最高法院的一項決定規(guī)定，土壤污染責(zé)任的時效為20年。這意味著，責(zé)任者無須對20年以上的土壤污染負(fù)治理責(zé)任，且其主觀態(tài)度在所不論[18]。因此，一般追訴時效優(yōu)先于法的溯及力，造成了責(zé)任制度溯及力的截斷。

對責(zé)任溯及力的分時間段處理往往基于如下考慮：首先，由于環(huán)境問題的漸進(jìn)式出現(xiàn)，污染控制法律規(guī)范得以逐步建立、嚴(yán)格和完善。污染者活動產(chǎn)生的物質(zhì)或能量，可能在行為時并不被認(rèn)為是污染物，或其產(chǎn)生和排放并沒有被禁止或限制，或污染物排入土壤之中并不被認(rèn)定為污染，或按照當(dāng)時的標(biāo)準(zhǔn)、技藝、規(guī)范處理仍造成了后續(xù)的土壤污染。在一國法律發(fā)展的不同階段，污染者被設(shè)定了不同的義務(wù)，污染者的污染限排最初可能只是一般責(zé)任。因此，責(zé)任者的信賴?yán)姘殡S著法律規(guī)范的嚴(yán)格而趨于減弱，責(zé)任則愈來愈重。其次，這種做法考慮到某些污染活動可能在舊法之下已經(jīng)受到了相應(yīng)的處理。從這些角度來看，結(jié)合本國實際，依據(jù)不同的時間段，施加不同的溯及責(zé)任具有一定的合理性。但其問題在于，污染活動發(fā)生的時間有時明確，有時卻難以查證，且有些污染活動會跨時間點前后，如何分割前后的責(zé)任變得尤為困難。

對我國而言，我們也可以借鑒這種分段溯及的方式。回顧過去，有兩個時間點尤為重要——1949年和1979年。新中國成立前的活動造成土壤污染的情況可能非常罕見，污染者及其承繼者不須溯及地承擔(dān)任何責(zé)任。對于1949-1979年期間活動造成的污染，污染者及其承繼者則溯及地承擔(dān)有限的應(yīng)急、清理和修復(fù)責(zé)任，剩余部分由公共財政承擔(dān)。1979年幾乎是我國國有企業(yè)改制、環(huán)境保護(hù)法律和經(jīng)濟(jì)騰飛的共同時間起點。在此期間，對于許多造成污染的活動而言，我國幾乎沒有相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范以資遵循，他們也無法預(yù)知活動的法律后果。而且，原有的國有經(jīng)濟(jì)體制樣態(tài)也使發(fā)展的有利后果和代價都是公共一體承擔(dān)，因此，如果能尋找到污染者，由他們承擔(dān)一部分責(zé)任是合理的。對于1979年以來的活動造成的污染，污染者及其承繼者應(yīng)溯及地承擔(dān)全部責(zé)任，無法尋找到污染者、污染者已消失或無法承擔(dān)責(zé)任的，則由現(xiàn)有的土地使用權(quán)人承擔(dān)一定的責(zé)任主要是不超過土地價值本身或不超過土地修復(fù)后的增值部分。，剩余部分由公共財政負(fù)擔(dān)。當(dāng)然，相關(guān)的責(zé)任者之間或責(zé)任者與政府間達(dá)成自愿治理協(xié)議的，可按照協(xié)議分配責(zé)任。

當(dāng)然，這種分段式溯及也有一定的弊端，考慮到污染土壤的大容量和場地修復(fù)的高成本，如果過度強(qiáng)調(diào)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，可能使真正的責(zé)任者獲得責(zé)任的豁免，從而導(dǎo)致公共財政負(fù)擔(dān)過多的污染治理成本。另外，單純以時間點作為區(qū)分是否溯及的分界線過于僵化，可能并不能真正反映責(zé)任者在行為當(dāng)時的主觀態(tài)度和信賴程度，個案間存在巨大的差異。

3.溯及既往與歸責(zé)原則的聯(lián)動

在構(gòu)建溯及既往的土壤污染治理責(zé)任制度時，構(gòu)成要件中責(zé)任者的主觀態(tài)度得否因新法的溯及力程度而有所不同，各國亦形成了不同做法。

第一，溯及既往影響歸責(zé)原則類型。

比利時弗拉芒地區(qū)劃分了歷史土壤污染和新土壤污染，分別采用不同的歸責(zé)原則。《土壤治理條例》（1995年10月29日生效）以前產(chǎn)生的污染被稱作歷史土壤污染。該類土壤污染治理責(zé)任者的義務(wù)并不是自然產(chǎn)生的，必須在政府認(rèn)定應(yīng)當(dāng)予以治理時方產(chǎn)生責(zé)任，且其責(zé)任屬于非嚴(yán)格責(zé)任。負(fù)有治理責(zé)任者若能證明：1）污染并非自己造成；2）在成為土地所有者或使用者時，不知或沒有理由知曉土壤污染的存在，則構(gòu)成“無辜所有者”。此外，1993年1月1日前獲得該污染土地的治理責(zé)任者若能證明：即便明知或應(yīng)該知曉土壤污染的存在，但并不是自己造成污染，且該土地并未用于商業(yè)或工業(yè)用途，即可免責(zé)。對于歷史污染而言，無辜所有者的責(zé)任僅限于該條例生效前已有法律所規(guī)定的防止污染擴(kuò)散或緊急危害控制義務(wù)參見：比利時弗拉芒《土壤修復(fù)條例》（Art. 31， 32， Soil Remediation Decree）。。對于生效日之后的新土壤污染，責(zé)任者應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。丹麥也采取了類似的做法[19]。

第二，基于個案裁量的關(guān)聯(lián)機(jī)制。

有些國家并沒有規(guī)定統(tǒng)一的歸責(zé)原則，而是采行個案衡量或法律的減免責(zé)規(guī)定。德國1998年《聯(lián)邦土壤保護(hù)法》第4條第5款第2項規(guī)定：“對于土壤有害變化或污染場址發(fā)生于1999年3月1日之后者，污染物必須被去除，對先前污染若為合理要求時，亦適用。但污染發(fā)生時，因已符合當(dāng)時法律規(guī)定之要求，對該污染之發(fā)生不可預(yù)見，且考慮個案之相關(guān)因素，具有值得保護(hù)的善意，不在此限?！绷⒎▽嵸|(zhì)上授權(quán)行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)基于案件的具體情況，予以平衡。

對歷史土壤污染責(zé)任者采用過錯責(zé)任，或考慮其行為時的主觀態(tài)度予以個案衡量，這種做法看似關(guān)系到歸責(zé)原則，但將歸責(zé)原則與行為時間點掛鉤，實質(zhì)上旨在通過不同歸責(zé)原則的適用強(qiáng)化或緩解溯及既往造成的信賴?yán)婧头ò捕ㄐ缘膿p害。例如，無過失責(zé)任服務(wù)于對不幸風(fēng)險的合理分配。溯及既往責(zé)任則是盡可能使責(zé)任得到分擔(dān)，通過法律制度把本已微弱的行為與后果之間的因果關(guān)系鏈條強(qiáng)化起來，用于彌補時間推移帶來的因果關(guān)系弱化。溯及責(zé)任與無過失責(zé)任的配合會弱化行為的可苛責(zé)性，溯及責(zé)任與過錯責(zé)任的配合則會強(qiáng)化行為可苛責(zé)性對責(zé)任承擔(dān)的根本意義。我們可以這樣考慮，如果原污染行為人確實非法且惡性重大，或仍繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)而獲利。合法的責(zé)任者由于“許多產(chǎn)業(yè)造成污染行為當(dāng)時都是基于政府有意實施低標(biāo)準(zhǔn)的環(huán)保規(guī)定，其污染行為本身并非完全非法，同時在我國實施工業(yè)化時許多工廠的污染設(shè)備與要求，都反應(yīng)在其產(chǎn)品價格的低廉，增加外銷的競爭力，并提供廣大的就業(yè)機(jī)會，造成國家社會與個人的雙贏。政府環(huán)保要求質(zhì)量完全是有意的犧牲，而當(dāng)時眾多繳交高額納稅及提供工作機(jī)會的企業(yè)，無法預(yù)知其產(chǎn)業(yè)會在二、三十年后須承擔(dān)高額的整治費用，豈可獨苛責(zé)這些企業(yè)乎？”

參見：我國臺灣地區(qū)“司法院”釋字第714號解釋理由書陳新民大法官不同意見書。對歷史土壤污染的責(zé)任者適用過錯責(zé)任，對新土壤污染的責(zé)任者適用無過錯責(zé)任，這源于后者對經(jīng)由公布的新法能知曉、信賴、形成合理期待并調(diào)整行為及后果預(yù)期，前者則只能依據(jù)當(dāng)時的規(guī)范調(diào)適行為，對前者采用過錯責(zé)任無疑能在一定程度上減輕新法溯及適用導(dǎo)致的信賴?yán)媸軗p。

區(qū)分責(zé)任者的主觀態(tài)度而溯及與前種區(qū)分時間段而溯及有異曲同工之妙，都可以在一定程度上減輕信賴?yán)娴倪^度受損。與后者相比，這種做法可以更客觀地反映責(zé)任者行為時的樣態(tài)，以判斷是否產(chǎn)生了信賴和信賴?yán)娴拿芏刃刨嚤Ｗo(hù)仍有其獨特的關(guān)注重點，此重點為信賴保護(hù)的客體——有資格、能力享受本原則的對象，是所謂信賴?yán)娴拿芏龋╠ichte）問題。（參見：陳新民.德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論（下冊）[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2001：555.）。其弊端在于，土壤污染活動的發(fā)生已經(jīng)年代久遠(yuǎn)，多難以乃至全然無法查證和考究行為人的主觀態(tài)度。對此歸責(zé)原則的適用會最終付諸具體的行政決定或司法判例的個案衡量，由于牽涉的利益巨大，難免會出現(xiàn)濫用或不當(dāng)使用的局面，恐怕與創(chuàng)設(shè)制度的目標(biāo)相差甚遠(yuǎn)。由此，筆者更贊成以前述分段溯及的方式為主，輔之以個案的衡量，通過形式正義實現(xiàn)實質(zhì)正義。

4.區(qū)分責(zé)任類型而溯及

第一，美國的自然資源損害責(zé)任。

為補救土壤污染或其他活動對自然資源造成的長期影響，美國《超級基金法》《油污法》等聯(lián)邦立法設(shè)立了自然資源損害（natural resources damage， NRD）的法律責(zé)任。例如，《超級基金法》第107（a）（4）（C）條規(guī)定，潛在責(zé)任者同樣應(yīng)對土壤污染導(dǎo)致的自然資源損害承擔(dān)責(zé)任，即傷害、破壞或減損自然資源而生的損害，以及評估該損害、破壞或減損而生的費用。其所指的自然資源包括土地、魚類、野生生物、區(qū)域生物、水、地下水、供應(yīng)飲用水和聯(lián)邦、州、地方政府、外國政府、印第安部落所屬的、管理的、受托的、相關(guān)聯(lián)的或控制的任何其他自然資源。該法明確規(guī)定，自然資源損害或?qū)е伦匀毁Y源損害的有害物質(zhì)排放全部發(fā)生于本法生效日期之前的，該條款不能溯及適用參見：CERCLA， 107 （f） （1）.。這意味著，同樣是土壤污染造成的，場地清理和修復(fù)責(zé)任可以溯及既往，自然資源損害責(zé)任則不能溯及追索。

第二，歐盟的環(huán)境損害責(zé)任。

類似地，2004年3月10日歐盟《關(guān)于預(yù)防和補救環(huán)境損害的環(huán)境責(zé)任指令》（Directive of the European Parliament and of the Council on Environmental Liability with Regard to the Prevention and Remedying of Environmental Damage，Brussels， 10 March 2004）首次在歐盟法層級提出了環(huán)境損害（environmental damage），即對自然資源，包括受保護(hù)物種、自然棲息地（damage to protected species and natural habitats）、水和土地的損害。它是有別于傳統(tǒng)人身和財產(chǎn)損害的對環(huán)境本身的損害。因此，土壤污染造成環(huán)境損害的補救也是該指令的重要內(nèi)容，然而，該指令并不適用于：1）2007年4月30日前發(fā)生的排放、事故或事件造成的損害；2）發(fā)生在2007年4月30日之后的排放、事故或事件造成的損害，但該排放、事故或事件源于此日之前就已發(fā)生并結(jié)束的具體活動；3）造成損害的排放、事故或事件發(fā)生已超過30年Article 17， Directive 2004/35/CE of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on environmental liability with regard to the prevention and remedying of environmental damage.。

這意味著，對于土壤環(huán)境損害的救濟(jì)而言，歐盟環(huán)境責(zé)任指令并不具有溯及既往的效力。當(dāng)指令在成員國層級轉(zhuǎn)化時，不可避免地存在環(huán)境損害與成員國已有土壤污染治理責(zé)任間協(xié)調(diào)的問題。雖然歐盟環(huán)境責(zé)任指令允許成員國國內(nèi)法采用更嚴(yán)格的責(zé)任制度，只要環(huán)境損害責(zé)任無法完全取代國內(nèi)法的相關(guān)責(zé)任，無論二者間是平行、部分重疊抑或是等級關(guān)系，在許多歐盟國家，都會因責(zé)任類型不同而出現(xiàn)不同的溯及效力。

在我國，對生態(tài)損害的救濟(jì)尚處在理論探討階段

目前討論較多且已落到實處的是生態(tài)補償，但生態(tài)補償并不是嚴(yán)格意義上的生態(tài)修復(fù)，只是在一定程度上可以起到修復(fù)生態(tài)的作用，主要是針對環(huán)境利益和環(huán)境負(fù)擔(dān)分配不平等導(dǎo)致的人的利益再分配。。污染土壤修復(fù)責(zé)任不僅關(guān)系到污染對土壤生態(tài)環(huán)境本身的損害，也關(guān)系到土地作為財產(chǎn)因污染而生的價值折損，以及肇因于土壤污染的人身健康損害，后兩者都是傳統(tǒng)的損害。基于這種復(fù)合性，污染土壤修復(fù)責(zé)任與生態(tài)損害責(zé)任難以截然區(qū)分，再加上土壤污染治理的緊迫性和高成本，我國目前的土壤環(huán)境保護(hù)法僅將重點放在污染土壤修復(fù)責(zé)任制度的完善上，而基本不會創(chuàng)設(shè)類似于美國自然資源損害的第二重責(zé)任，因此，我國不會產(chǎn)生區(qū)分責(zé)任類型而溯及的問題。

5.責(zé)任限額或免除

第一，直接設(shè)定責(zé)任限額。

有些國家和地區(qū)直接設(shè)定責(zé)任限額以緩和溯及既往的責(zé)任制度可能帶來的不正義。例如，我國臺灣地區(qū)將土壤與地下水污染的責(zé)任者區(qū)分為污染行為人、潛在污染責(zé)任人和污染土地關(guān)系人我國臺灣地區(qū)“土壤與地下水污染整治法”（2010年修正）第2條第15項規(guī)定：“污染行為人指有下列行為之一而造成土壤或地下水污染之人：（一）泄露或棄置污染物；（二）非法排放或灌注污染物；（三）中介或容許泄露、棄置、非法排放或灌注污染物；（四）未依法令規(guī)定清理污染物?！钡?6項規(guī)定：“潛在污染責(zé)任人指因下列行為，致污染物累積于土壤或地下水，而造成土壤或地下水污染之人：（一）排放、灌注、滲透污染物；（二）核準(zhǔn)或同意于灌排系統(tǒng)及灌區(qū)集水區(qū)域內(nèi)排放廢污水?！?。其中，污染行為人指的是違法排污行為致土壤及地下水污染者，潛在污染責(zé)任人則是合法排污致污染者。后者是“土壤與地下水污染整治法”（2010年修正案）中增設(shè)的，其立法理由是，土壤或地下水污染可能因長期或合法排放污染物造成。依據(jù)該法第53條規(guī)定，不論是非法排污的污染行為人抑或合法排污的潛在污染責(zé)任人，都要對該法規(guī)定的土壤地下水污染調(diào)查及評估計劃、污染整治計劃的制定與實施等承擔(dān)溯及的責(zé)任。這說明，在我國臺灣地區(qū)，行為人的主觀態(tài)度并不影響污染土壤治理與修復(fù)責(zé)任的溯及效力，然而，該法為合法排污造成的土壤污染治理責(zé)任者設(shè)定了責(zé)任限額機(jī)制。例如，“直轄市、縣（市）主管機(jī)關(guān)”進(jìn)行整治場址土壤、地下水污染范圍及環(huán)境影響的調(diào)查及評估、整治場地整治計劃擬定及實施的，潛在污染責(zé)任人應(yīng)繳納的費用為依規(guī)定所支出費用的1/2；潛在責(zé)任人支出全部費用的，可以在執(zhí)行完畢后檢附單據(jù)，報請中央主管機(jī)關(guān)核付支出費用的1/2 參見：我國臺灣地區(qū)“土壤與地下水污染整治法”（2010年修正）第43條。。

瑞典、芬蘭等國也在設(shè)定分時間段溯及責(zé)任的同時，規(guī)定了相應(yīng)時段的責(zé)任限額。

第二，間接設(shè)定責(zé)任限額與減免。

有些國家則通過間接方式為責(zé)任者設(shè)定責(zé)任限額。例如，加拿大英屬哥倫比亞省1993年《廢棄物管理修正法》（Waste Management Amendment Act）設(shè)立了“小微責(zé)任者制度”。責(zé)任者若能證明：1）自己僅排放了場地污染物的很小一部分；或2）責(zé)任者不能因排放污染物承擔(dān)單獨的責(zé)任，或責(zé)任者應(yīng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任的份額僅占總成本很小一部分；并且3）讓責(zé)任者承擔(dān)連帶責(zé)任過于嚴(yán)厲。那么，責(zé)任者就可能被認(rèn)定為“小微責(zé)任者”。一旦作出認(rèn)定，有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)決定該責(zé)任者的責(zé)任數(shù)額或比例，“小微責(zé)任者”承擔(dān)的責(zé)任以此為限。另外，該法還規(guī)定，若責(zé)任者與有權(quán)機(jī)關(guān)達(dá)成了自愿修復(fù)協(xié)議（voluntary remediation agreement），則免除其未來的修復(fù)責(zé)任Article 20.6， Waste Management Amendment Act， 1993， British Columbia， Canada.。因此，自愿修復(fù)協(xié)議這種更靈活的責(zé)任承擔(dān)方式也可視作為修復(fù)責(zé)任者限定責(zé)任的方式。由于加拿大英屬哥倫比亞省采用全面溯及既往的責(zé)任制度，因此這兩類責(zé)任限額制度同樣適用于歷史上的土壤污染活動的責(zé)任者。類似地，美國2002年頒布的《小企業(yè)減責(zé)和棕色區(qū)域振興法》（簡稱《棕色區(qū)域法》）引入了多項新的責(zé)任減免制度，并修訂了《超級基金法》中無辜的土地權(quán)人免責(zé)制度。其中，善意的潛在購買者（Bona Fide prospective purchaser）免責(zé)僅針對發(fā)生于該法生效日之后的購買行為，因此與本文討論的溯及既往問題無關(guān)。無辜的土地權(quán)人（innocent landowners）免責(zé)和相鄰?fù)恋貦?quán)人（contiguous property owner）免責(zé)則適用于現(xiàn)有的和歷史上的土地權(quán)人。小微責(zé)任者免責(zé)（De Micromis exemption）則專門針對發(fā)生于該法生效之前的傾倒、處置或運輸活動而設(shè)。這意味著，美國聯(lián)邦層級的立法包含多項責(zé)任限制或免除的法律制度，其絕大多數(shù)都適用于過去的責(zé)任者，構(gòu)成了修復(fù)責(zé)任溯及既往的緩沖力。當(dāng)然，2002年《棕色區(qū)域法》作為新法修訂了1980年的《超級基金法》，其新增的責(zé)任減免制度是否能像后者那樣無限溯及至過去尚未見理論和司法爭議。這表明，在《超級基金法》的全面溯及力得到普遍認(rèn)可的背景下，《棕色區(qū)域法》可以同樣溯及適用似乎是不言自明的。

如前所述，本文主張我國可以采取劃分時間段設(shè)定不同溯及責(zé)任的做法。我國臺灣地區(qū)的做法有其可取之處：在立法中明確了合法排污者的責(zé)任限額，在一定程度上保護(hù)了作為一貫守法的行為者因為信賴既有的法律、標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范而產(chǎn)生的信賴?yán)妗５饕膯栴}是，由于二者責(zé)任大小相差巨大，對于潛在責(zé)任人的責(zé)任而言，有社會公眾予以負(fù)擔(dān)的考慮，因此，如何界定污染行為人和潛在責(zé)任人的區(qū)分界限就顯得尤為重要。特別是對于長期、持續(xù)性污染活動而言，如何界定和證明合法排污與非法排污就顯得很困難。多次合法一次違法是否構(gòu)成污染行為人？特別是對過去的污染活動而言，相關(guān)證據(jù)的留存及查找就很困難，如何解決這種問題？對于1949-1979年期間活動造成的污染，污染者及其承繼者則溯及地承擔(dān)有限的應(yīng)急、清理和修復(fù)責(zé)任，剩余部分由公共財政承擔(dān)。那么，如何界定這里的“有限責(zé)任”？筆者建議，應(yīng)該在立法中明確界定該有限責(zé)任的比例范圍及其適用的條件。具體而言，若該期間的污染者不是唯一責(zé)任者，可由行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)為其確定該當(dāng)?shù)呢?zé)任額度或比例，使其從可能的連帶責(zé)任中獨立出來；若該期間的污染者是唯一責(zé)任者，則由行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)依據(jù)立法規(guī)定的額度或比例區(qū)間，并依據(jù)具體的情形要求其承擔(dān)相應(yīng)的份額或比例。

筆者亦贊同我國可以根據(jù)自身的情況設(shè)定一些責(zé)任免除或自愿修復(fù)協(xié)議以免除法律責(zé)任的法律制度，以減輕污染土壤治理或修復(fù)責(zé)任溯及既往帶來的信賴?yán)媸軗p。這同時有助于改變僵化的“命令—控制”管制模式，在土壤污染防治中引入?yún)f(xié)商管制的思想?？傊诰唧w的修復(fù)實踐中，應(yīng)采用更靈活的機(jī)制，融入各種資金、力量，使污染場地得到有效修復(fù)。

代結(jié)論

法的溯及力是我國行將確立的土壤污染治理責(zé)任制度的關(guān)鍵。為應(yīng)對日益嚴(yán)峻的土壤污染問題，治理和修復(fù)已經(jīng)被污染的場地，保護(hù)土壤污染治理的公共利益的重大性、緊迫性使得溯及既往的治理責(zé)任制度具有正當(dāng)性。在實現(xiàn)公共利益的同時，認(rèn)可并保護(hù)值得保護(hù)的責(zé)任者的信賴?yán)嫱瑯又匾?，這關(guān)乎土壤污染防治立法溯及責(zé)任制度之正當(dāng)性及其實施的效果。

本文的實證研究亦表明，絕大多數(shù)國家和地區(qū)都采用了溯及既往的責(zé)任制度。然而，各國也同時設(shè)定了一些調(diào)整機(jī)制，區(qū)分責(zé)任者的種類、行為時間、責(zé)任者的主觀態(tài)度或責(zé)任承擔(dān)能力等因素，采取不同程度和方式的溯及既往，從而使污染土壤治理或修復(fù)責(zé)任制度的溯及在國與國，乃至在聯(lián)邦制國家的邦與邦之間都呈現(xiàn)出明顯的差異。這與本文的理論預(yù)期和結(jié)論是一致的。一方面，需要借助法的溯及既往實現(xiàn)污染土壤修復(fù)責(zé)任的落實；另一方面，為了防止全面溯及過于嚴(yán)苛，損害責(zé)任者基于對原法律秩序的信賴而產(chǎn)生的利益，并引起人們對法的反感，增加執(zhí)法和司法成本，特設(shè)定一些緩沖機(jī)制，從而在法的安定性和社會的變動性之間尋求巧妙的平衡。這樣的制度安排在實現(xiàn)土壤污染治理責(zé)任盡快落實、治理資金快速充分到位的同時，有利于協(xié)調(diào)多種利益沖突；在保護(hù)人體健康和生態(tài)環(huán)境的同時，不過分拘束以土地和土地利用為根基的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并最終實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)。

最后需要說明的是，通過對土壤污染治理責(zé)任溯及力的研究，我們大致刻畫了法溯及力具體規(guī)范框架的內(nèi)容，不僅為法溯及力的具體規(guī)范形式提供了構(gòu)建樣本，亦能發(fā)現(xiàn)法溯及力理論的一些新問題、新視角，值得進(jìn)一步研究。譬如就法溯及力的時間限度而言，已有學(xué)者認(rèn)為“尚沒有關(guān)于法的溯及力的時間限度的規(guī)定”?！叭魏畏?，如果溯及既往，其溯及力都不會無限制地向過去延伸。但是，這種時間上的限制不是來自于溯及力本身，而是來自于實體法上的期間制度?！盵10]143本文的研究表明，這種溯及力的時間限度可以藉由立法的規(guī)定或司法解釋來實現(xiàn)，界定依據(jù)主要來自于信賴?yán)姹Ｗo(hù)和立法目標(biāo)間的平衡。我們相信，類似的問題還有很多，值得繼續(xù)挖掘，以期不斷完善法溯及力的一般理論。

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Abstract：Holding persons liable for actions or status accomplished before the enactment of new land contamination law， which is designed to tackle existing sites contamination issues， constitutes primary， hostile （new legal burden or obligation is imposed） and strong （considering the liability cost and time extent of retroactive application） retroactivity. The justification for the retroactive application of new laws lies in the significance of public interest pursued by the new land pollution control law. However， it is also noteworthy to protect reasonable reliance interest already embraced by actors according to old laws. Accordingly， buffer mechanism should be incorporated to ease the harshness of those retroactive law to protect reliance interest deserved to be noticed， to eliminate repellency to law and finally to find equilibrium between protection of human health， environment as well as transaction.

Key Words： land contamination； retroactivity； land remediation； nonretroactive principle

本文責(zé)任編輯：邵 海