邵維國

摘 要：對于行為是否符合犯罪客觀要件，既要做形式符合判斷，也要做實質(zhì)符合判斷。前者按照社會公眾接受或通常理解的字面含義來解釋客觀要件的范圍，從而堅守罪刑法定原則的形式側(cè)面要求；后者以法益觀念為標(biāo)準(zhǔn)，把不侵害法益或者雖侵害法益但不值得刑罰處罰的行為，排除在刑事違法之外，從而堅守罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面要求。對犯罪客觀要件符合性進行判斷必須先做形式符合判斷，后做實質(zhì)符合判斷。這樣的順序符合評價規(guī)則，能規(guī)范入罪判斷的思維路徑，防止罪刑擅斷。犯罪客觀要件形式符合與實質(zhì)符合判斷的結(jié)論最終是統(tǒng)一的。

關(guān)鍵詞：犯罪客觀要件；形式符合判斷；實質(zhì)符合判斷；結(jié)論統(tǒng)一

中圖分類號：DF611

文獻標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.04.10

發(fā)生在現(xiàn)實生活中的行為（后文簡稱生活行為）是否構(gòu)成犯罪

發(fā)生在現(xiàn)實生活中的行為，在與犯罪客觀要件相比對之前，還不能稱為危害行為。因為這個行為即使在形式上或?qū)嵸|(zhì)上都符合犯罪客觀要件，如果它具有正當(dāng)化事由，也不具有刑事違法性。所以，在以犯罪客觀要件為標(biāo)準(zhǔn)進行價值判斷之前，作為評價對象的行為，只是一個中性的事實，不能被稱為危害行為或違法行為?；谶@一理由，本文把與犯罪客觀要件加以比照之前的行為，稱為生活行為。，首先要判斷其是否符合犯罪客觀要件。如果它全面符合犯罪客觀要件，就可以得出其具有刑事違法性的結(jié)論，但此時它還不必然構(gòu)成犯罪。要認定其構(gòu)成犯罪，還必須對行為人的主觀態(tài)度是否具有罪過，是否具有刑事責(zé)任能力等加以判斷?？梢?，判斷生活行為是否符合犯罪客觀要件，是犯罪成立判斷的前提和基礎(chǔ)。但是，在如何判斷生活行為符合犯罪客觀要件上，學(xué)界一直存在著實質(zhì)符合說和形式符合說之爭。本文認為，要解決這個問題，應(yīng)該根據(jù)評價規(guī)則，先以具體化、實在化的標(biāo)準(zhǔn)加以判斷，后以抽象化、實質(zhì)化的標(biāo)準(zhǔn)加以校正，遵行不斷緊縮的路徑，小心謹慎地得出結(jié)論。

一、犯罪客觀要件是刑事違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）客觀事實是否符合主觀目標(biāo)是價值判斷的基本構(gòu)造

將此一事物與彼一事物相比照，判斷兩者之間的異同，是人類認識活動的起點。將人們的主觀意識與客觀事實相比照，或者反過來，將客觀事實與人們的主觀意識（目標(biāo)、情感）相比照，判斷兩者是否相符合，是人類認識活動的基本類型。其包括事實認知活動、價值判斷活動、審美活動。事實認知是人們將自己的主觀意識與客觀事實相符合的意識活動；與之相反，價值判斷是人們將客觀事實與自己設(shè)定的主觀目的（價值目標(biāo)）相符合的意識活動，其作用就是將生活中的行為或事實向著人們的主觀目標(biāo)靠攏進而符合人們的主觀目的；審美活動是將客觀事實與人們的愉悅情感相符合的意識活動。以上三種認識活動都包含著主觀與客觀是否符合、客觀與主觀是否符合的問題。康德認為，普遍規(guī)律的基本特性就在于行為準(zhǔn)則與之相符合。他說：“規(guī)律是對一切有理性的東西都適合的客觀原則……除了行為準(zhǔn)則應(yīng)該符合規(guī)律的普遍性之外便一無所有”[1]。據(jù)此，人們無論將自己的主觀意識與客觀事實相比照，還是將客觀事實與自己的目標(biāo)相比照，其最本質(zhì)的要求都是行為要與規(guī)律相符合。

價值判斷活動是人類認識活動的重要組成部分，有內(nèi)在的邏輯規(guī)則。從簡單層面上說，它是兩種事物之間的比照活動。從構(gòu)造層面上講，它是將客觀事實與人們的價值標(biāo)準(zhǔn)相比照的活動。其構(gòu)造的一極是客觀事實，另一極是價值標(biāo)準(zhǔn)（主觀目標(biāo)）。價值標(biāo)準(zhǔn)有正面的，也有負面的。例如，好、正當(dāng)、正義等就是正面的標(biāo)準(zhǔn)；壞、不正當(dāng)、非正義等就是負面的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)客觀事實符合正面的價值標(biāo)準(zhǔn)（主觀目標(biāo)）時，就可以得出其具有正價值的結(jié)論；當(dāng)客觀事實符合負面的價值標(biāo)準(zhǔn)時，就可以得出其具有負價值的結(jié)論。

（二）生活行為符合犯罪客觀要件就具有刑事違法性

刑事違法性是人們（司法者）判斷生活行為（客觀事實）違反、阻礙、侵害刑法法益（社會目標(biāo)），從而做出的一種負價值結(jié)論。其評價的對象是生活中發(fā)生的行為（事實如何）；其評價的最高標(biāo)準(zhǔn)是刑法法益。刑法法益是高度抽象的，為了使其類型化，根據(jù)罪刑法定原則，我國刑法分則將侵害刑法法益的行為分解為四百多個類型（罪名）。這些類型就是犯罪客觀要件。作為侵害法益的法定表現(xiàn)形式，犯罪客觀要件同時具有事實描述性和價值內(nèi)涵性。例如，《刑法》第236條規(guī)定之“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女”這一客觀要件，首先是一種行為事實的類型，其次又是一種負面的價值標(biāo)準(zhǔn)。它表明凡是符合這一客觀要件的行為，都是一種邪惡的、破壞性的、必須加以禁止的行為。正因為客觀要件的內(nèi)部包括這樣強烈的否定性價值內(nèi)涵，所以才能成為評價生活行為是否具有刑事違法性的具體價值標(biāo)準(zhǔn)。再比如，《刑法》第263條規(guī)定的“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物”，是搶劫罪的客觀要件。它是一個負價值標(biāo)準(zhǔn)。生活行為符合這個標(biāo)準(zhǔn)，就被評價為刑事違法，且屬于搶劫罪類型的刑事違法?！缎谭ā返?64條規(guī)定的“盜竊公私財物，數(shù)額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”，是盜竊罪的客觀要件，它同樣是一個負價值標(biāo)準(zhǔn)。生活行為符合這個標(biāo)準(zhǔn)，就被評價為盜竊罪類型的刑事違法……總之，當(dāng)司法者判斷生活行為與刑法分則規(guī)定的任何一個罪名的客觀要件相符合時，都能得出它具有刑事違法性的結(jié)論。相反，如果不符合，它就不具有刑事違法性。所以，刑事違法性的判斷就是生活行為與犯罪客觀要件相符合的判斷。

根據(jù)評價規(guī)則，生活行為與犯罪客觀要件相符合的判斷，要經(jīng)過三個步驟：第一是犯罪客觀要件形式符合判斷；第二是犯罪客觀要件實質(zhì)符合判斷；第三是犯罪客觀要件前提符合判斷

犯罪客觀要件前提符合判斷，是指在對生活行為進行犯罪客觀要件形式符合判斷和實質(zhì)符合判斷之后，再進行如下的判斷，即生活行為在實施過程中，不存在法益沖突，或者雖存在法益沖突但其侵害的法益價值大，保護的法益價值小。據(jù)此，如果生活行為在實施過程中，存在法益沖突并且其侵害的法益價值小而保護的法益價值大，就不符合犯罪客觀要件的前提 （假定條件）。根據(jù)法規(guī)范的結(jié)構(gòu)，任何一個法規(guī)范都由前提（假定條件）、行為模式和后果構(gòu)成。犯罪客觀要件是命令人們做什么或禁止人們做什么的強制性規(guī)范，其當(dāng)然具有假定條件。。在判斷犯罪成立的思維路徑上，這三個步驟缺一不可，且應(yīng)當(dāng)按順序進行；但是，在判斷犯罪不成立的思考中，可以對不符合犯罪客觀要件的某個方面直接做出判斷，不受上述三步驟順序的限定。下面僅對前兩個步驟加以論述。

二、犯罪客觀要件形式符合判斷的要旨及方法

（一）嚴守文字含義是形式判斷要旨所在

犯罪客觀要件形式符合判斷，就是撇開犯罪客觀要件保護的法益，僅僅從社會通常理解的字面含義上來判斷犯罪客觀要件之內(nèi)涵、外延是否與生活行為相符合。這種判斷的根本目的是將在文字含義上不符合犯罪客觀要件的生活行為，絕對地排除在刑事違法之外。

首先，必須撇開犯罪客觀要件保護的法益。刑法分則規(guī)定每一個罪名的客觀要件，都是為了保護一定的法益。例如，為了保護財產(chǎn)權(quán)法益，刑法分則規(guī)定了搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪、侵占罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、拒不支付勞動報酬罪等客觀要件。這些客觀要件都是用文字加以描述或規(guī)定的。當(dāng)司法機關(guān)判斷生活行為是否符合客觀要件時，不能先判斷此生活行為是否侵害了法益，而應(yīng)當(dāng)先判斷此生活行為在文字含義上是否符合客觀要件。這樣做的目的有兩個：第一，可以防止司法者在文字含義上曲解立法原意?？陀^要件是刑法法益的法定表達形式，法益是客觀要件的保護內(nèi)容。法益與表達它的客觀要件相比，更具有抽象性；客觀要件與法益相比，具有形式性、類型性。形式的東西、類型的東西易于被理解和掌握。立法者之所以要用文字的形式將法益表達為不同的類型，就是因為文字具有社會通常理解的穩(wěn)定含義，不容易被人們隨意曲解。相反，與犯罪客觀要件相比，法益太抽象，對其含義的理解也太寬泛。如果先以法益為標(biāo)準(zhǔn)對生活行為進行刑事違法判斷，就會導(dǎo)致由于對法益的理解不同而隨意出入人罪的結(jié)果。第二，可以防止刑事違法判斷的范圍過大。由于法益太抽象、內(nèi)涵非常小，所以其外延范圍非常大且不確定。如果先以它為標(biāo)準(zhǔn)來判斷生活行為是否屬于刑事違法行為，那么就可能導(dǎo)致判斷為刑事違法的范圍不適當(dāng)擴大或?qū)е虏淮_定性。犯罪客觀要件是侵害法益行為的法定類型。立法通過規(guī)定犯罪客觀要件的方式將侵害法益的范圍和種類嚴格限定住了。以侵害財產(chǎn)權(quán)法益的行為作為例證，現(xiàn)實生活中侵害財產(chǎn)權(quán)的行為多種多樣；但刑法分則只規(guī)定了13種類型。根據(jù)罪刑法定原則，除這13種類型以外，其他類型的侵害財產(chǎn)權(quán)法益的行為，都不具有刑事違法性。例如，欠債（工資除外）不還型的侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為，小偷小摸型的侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為，未經(jīng)同意而偷偷無償使用別人東西，一旦物主知道就馬上償還型的侵害財產(chǎn)權(quán)的行為等，都因為在形式上不符合刑法分則規(guī)定的侵犯財產(chǎn)法益的客觀要件而不具有刑事違法性?？墒?，如果先將生活行為與抽象的財產(chǎn)法益相比照，就會得出上述三種行為都侵犯了財產(chǎn)權(quán)法益，因而可能判斷其具有刑事違法性。所以，先用抽象的法益為標(biāo)準(zhǔn)來判斷生活行為是否具有刑事違法性，還是先用形式化的客觀要件為標(biāo)準(zhǔn)來判斷生活行為是否具有刑事違法性，所得出的結(jié)論是完全不同的。前者的范圍大，判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊，判斷的結(jié)論具有隨意性；后者的范圍小，判斷標(biāo)準(zhǔn)相對精準(zhǔn)，判斷的結(jié)論相對穩(wěn)定。正因為犯罪客觀要件具有形式化、類型化的特點，所以，以表達它的文字含義為標(biāo)準(zhǔn)進行的刑事違法判斷，可稱之為犯罪客觀要件形式符合判斷。

其次，必須嚴格按照社會通常理解的文字含義來判斷生活行為是否符合犯罪客觀要件。犯罪客觀要件符合性判斷，其實就是對刑法進行解釋。刑法解釋的原則，是不得超出法條的文字含義所容許的范圍，而以條文的可能意義，包括文字的自然意義，各文字間的相關(guān)意義，以及貫穿全部文字的整條意義等，作為解釋刑法的最大界限[2]。刑法文字原義的遵守，是犯罪客觀要件形式符合判斷的第一要旨。刑法解釋的對象是刑法規(guī)定，刑法又是以文字做出規(guī)定的，故刑法解釋不能超出刑法用語可能具有的含義，否則便有違反罪刑法定原則之嫌[3]。文義解釋方法是首要的，第一位的，是解釋者的首選[4]。筆者認為，用實質(zhì)性解釋的方法，將按字面含義不符合客觀要件的行為解釋成具有刑事違法性，是一種罪刑擅斷。嚴格按照《刑法》條文的文字之公眾認可的含義，來判斷一個生活行為是否與犯罪客觀要件相符合，是犯罪客觀要件形式符合判斷必須堅持的原則。例如，《刑法》第196條規(guī)定了信用卡詐騙罪的客觀要件。關(guān)于“信用卡”是否包括借記卡，曾有過爭議。根據(jù)1996年中國人民銀行發(fā)布的《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》第3條的規(guī)定，當(dāng)時的信用卡范圍是包括借記卡在內(nèi)的。從當(dāng)時商業(yè)銀行發(fā)行信用卡的實際情況看，事實上也是包括了部分借記卡在內(nèi)的。但自1999年中國人民銀行頒行《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》（《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》廢止）時起，情況發(fā)生了變化。根據(jù)此辦法，銀行卡包括信用卡和借記卡兩種。前者具有透支功能，后者沒有透支功能。此辦法將信用卡和借記卡作為兩種不同的銀行卡種，加以平行規(guī)定。自此開始，司法實務(wù)對于《刑法》第196條規(guī)定的“信用卡”是否包括“借記卡”，產(chǎn)生了很大分歧?，F(xiàn)實發(fā)生了大量以“借記卡”為對象或工具的詐騙活動。對此，法官能否“從新的生活事實中發(fā)現(xiàn)刑法的真實含義”，創(chuàng)造性地將“信用卡”的含義解釋成包括貸記卡和借記卡呢？如果這樣做，就可以將大量以借記卡為對象或工具的詐騙行為判斷成符合信用卡詐騙罪的客觀要件。事實上，我國的司法實踐并沒有這樣做，因為這樣做是法官造法。2004年全國人大常務(wù)委員會通過立法解釋，將《刑法》第196條條文中的“信用卡”文字含義，做了擴張性（創(chuàng)造性）解釋，使其范圍包括了借記卡。根據(jù)這一解釋，使用借記卡詐騙的行為，符合《刑法》第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪的客觀要件。通過這個例子可以得出結(jié)論，在犯罪客觀要件形式符合判斷階段，不允許法官對文字含義做“創(chuàng)造性”解釋。因為這樣做會破壞罪刑法定原則。“創(chuàng)造性”解釋刑法條文之文字含義的權(quán)力，只能由有權(quán)的立法機關(guān)行使。

總之，在犯罪客觀要件形式符合性判斷中，必須嚴格堅守刑法條文的文字原義，按照社會公眾能接受或社會通常理解的字面含義來解釋犯罪客觀要件的范圍。超過刑法文字含義的“最大射程”的解釋，是越權(quán)解釋，因而是無效解釋。

（二）文字含義射程的確定方法

刑法分則條文規(guī)定犯罪客觀要件，是用概念、詞匯或文字等來表達的。這些概念、詞匯或文字有些是專業(yè)性用語，其含義比較精確，但不易于專業(yè)人士之外的普通人士理解。例如集資、單位犯罪、內(nèi)幕信息、金融票證、信用卡、違規(guī)發(fā)放貸款、洗錢等。有些是來自日常用語，易于普通人士理解，但其含義的精確性程度較低，因而容易引起歧義。例如，疏忽、嚴重不負責(zé)任、未經(jīng)許可等。在犯罪客觀要件形式符合判斷中，司法者應(yīng)當(dāng)如何對這些概念、詞匯、文字的含義進行理解和界定呢？這直接關(guān)系到罪刑法定原則在形式側(cè)面剛性劃定犯罪范圍問題。筆者認為，犯罪客觀要件形式符合判斷的方法主要包括如下幾條：

第一，先撇開立法規(guī)定本罪的法益，僅僅根據(jù)條文的概念、詞匯、文字的社會公認的含義進行形式理解和判斷，以確定其適用范圍。

第二，根據(jù)相關(guān)司法解釋和立法解釋來確定法條文字的含義和適用范圍。

第三，根據(jù)非刑事法律、法規(guī)的明文規(guī)定來確定法條文字的含義和范圍。例如，刑法分則在規(guī)定客觀要件時，大量使用了“非法”“普通貨物物品”“禁止進出口的文物”“珍稀植物及其制品”“商業(yè)秘密”等專業(yè)詞匯。這里涉及的“非法”并不是指侵害刑法分則規(guī)定的法益，此“非法”的含義和范圍只能根據(jù)相應(yīng)的行政法、經(jīng)濟法或民法等非刑事法律、法規(guī)和司法解釋等來確定。另外，“普通貨物物品”“禁止進出口的文物”“珍稀植物及其制品”“商業(yè)秘密”等的含義和范圍，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)非刑事法律、法規(guī)之明文規(guī)定來確定。

第四，根據(jù)權(quán)威的漢語工具書來查找、確定法條文字含義的范圍。如“暴力”“威脅”“捏造”“交通工具”“煽動” “假公濟私”等文字的含義和范圍，可以根據(jù)權(quán)威工具書來確定。

第五，根據(jù)權(quán)威的法律教材、著作來查找、確定法條文字的含義和范圍。如“動產(chǎn)”“著作”“所有權(quán)”等概念的內(nèi)涵及外延，可以根據(jù)權(quán)威的教材或著作來確定。

第六，根據(jù)社會或當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)群眾的通常觀念來確定法條文字的含義和范圍。如“侮辱”“歧視”“猥褻”的含義及其范圍的確定，就可適用此標(biāo)準(zhǔn)。刑法規(guī)范的文字含義，就是法官的權(quán)限的邊界。法官對刑法文字含義和范圍的解釋，不能違背國民的可預(yù)測性。通過強調(diào)刑法規(guī)范的字面含義的范圍與國民的可預(yù)測性，能限制法官的權(quán)力，保障刑法的安定性與合理性[5] 。

總之，犯罪客觀要件形式符合判斷，其根據(jù)應(yīng)當(dāng)是客觀的、權(quán)威的、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，其范圍的劃定應(yīng)當(dāng)是剛性的、明確的。先撇開刑法法益，僅僅根據(jù)犯罪客觀要件之文字含義做形式、客觀、確切性判斷，是犯罪客觀要件形式符合判斷的總要求。

下文用一組例證來說明根據(jù)文字含義來判斷犯罪客觀要件形式符合的方法要領(lǐng)。

例證1：現(xiàn)實生活中發(fā)生的丈夫以暴力、脅迫或者其他方法強奸妻子的行為，完全符合《刑法》第236條規(guī)定之客觀要件——“以暴力、脅迫或者其他方法強奸婦女”。因為描述此犯罪客觀要件的句子，其主語并沒有明確排除丈夫，其賓語“婦女”并沒有明確排除妻子。

例證2：丈夫誤認為自己的妻子是別的女人，而攔路實施強奸的行為，符合強奸罪之客觀要件——“以暴力、脅迫或者其他方法強奸婦女”。

例證3：行為人把自己的財物誤認為是別人的而盜竊走的行為，以及盜竊自己家或者近親屬財物的行為，符合《刑法》第264條規(guī)定之盜竊罪的客觀要件——“盜竊公私財物”。

例證4：一人公司的股東兼經(jīng)理，將公司收入不入賬，據(jù)為己有的行為，符合《刑法》第271條規(guī)定之職務(wù)侵占罪的客觀要件——“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有”。

例證5：破壞私人轎車的行為，完全符合《刑法》第116條破壞交通工具罪之客觀要件——“破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險”。

例證6：偽造一個社會上根本不存在的公司印章的行為，符合《刑法》第280條偽造公司印章罪之客觀要件——“偽造公司印章”。

例證7：婦女使用暴力、脅迫或者其他方法強迫男子與其性交的行為，不符合強奸罪之客觀要件。因為《刑法》第236條規(guī)定，強奸行為的對象必須是婦女，不包括男子。

三、犯罪客觀要件實質(zhì)符合判斷的要旨及根據(jù)

（一）法益侵害性和值得刑罰處罰性是實質(zhì)判斷要旨所在

犯罪客觀要件實質(zhì)符合判斷，是對在形式上符合犯罪客觀要件的生活行為，再做出其是否侵害法益和是否值得刑罰處罰的判斷；如果其侵害了法益并且值得刑罰處罰，就在實質(zhì)上符合犯罪客觀要件。如果其不侵害法益或者不值得刑罰處罰，就在實質(zhì)上不符合犯罪客觀要件。因為“嚴重侵害法益”是犯罪客觀要件的實質(zhì)，是犯罪客觀要件所要表達的內(nèi)容，所以對在形式上符合犯罪客觀要件的生活行為，再做出其是否嚴重侵害法益的判斷，當(dāng)然可稱之為犯罪客觀要件實質(zhì)符合判斷。犯罪客觀要件實質(zhì)符合判斷包括如下兩大內(nèi)容。

首先，形式上符合犯罪客觀要件的行為只有侵害法益才實質(zhì)符合犯罪客觀要件。我們以法益為標(biāo)準(zhǔn)，對前文列舉的6個形式上符合客觀要件的生活行為，再做實質(zhì)上是否符合犯罪客觀要件的判斷。

例證1：雖然丈夫以暴力、脅迫或者其他方法強奸妻子的行為在形式上符合強奸罪的客觀要件，但是其在實質(zhì)上并不侵害強奸罪的法益。根據(jù)婚姻家庭法的規(guī)定，夫妻自登記結(jié)婚以后，雙方就具有了配偶權(quán)。配偶權(quán)的一項重要內(nèi)容就是夫妻之間具有同居、過性生活的權(quán)利和義務(wù)。所以，丈夫使用暴力強奸妻子，在很大程度上是丈夫行使權(quán)利的表現(xiàn)，并不侵害妻子（婦女）性的權(quán)利。強奸罪保護的法益是婦女性的權(quán)利。由于丈夫強奸妻子的行為并不侵害這一法益，所以在實質(zhì)上不符合強奸罪的客觀要件。

例證2：丈夫誤認為自己的妻子是別的女人而攔路實施強奸的行為，雖然在形式上符合強奸罪之客觀要件，但是基于與前一案例相同的理由，其沒有侵害婦女性的權(quán)利，所以這種行為并不侵害強奸罪的法益，在實質(zhì)上不符合強奸罪的客觀要件

此案例的解決方案有爭議。在堅持客觀主義刑法觀從而秉持法益侵害說的學(xué)者中，有的認為此案的行為沒有侵害法益，所以不構(gòu)成犯罪；有的認為此案的行為具有法益侵害的危險性，所以可按犯罪未遂處理。堅持主觀主義刑法觀從而秉持規(guī)范違反說的學(xué)者認為本案的行為構(gòu)成犯罪未遂。。

例證3：行為人把自己的東西誤認為是別人的，而盜竊走的行為，雖然在形式上符合盜竊罪的客觀要件，但是在實質(zhì)上此行為并沒有侵害盜竊罪的法益——財產(chǎn)權(quán)，所以在實質(zhì)上不符合盜竊罪的客觀要件。根據(jù)“同居共財”的觀念，行為人對于自己家的財物和近親屬的財物也擁有一定程度上共同共有的權(quán)利，如果此行為獲得諒解，此時其并不侵害財產(chǎn)權(quán)法益，在實質(zhì)上并不符合盜竊罪的客觀要件

根據(jù)2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可不認為是犯罪；追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬。。

例證4：一人公司的股東兼經(jīng)理將公司收入不入賬據(jù)為己有的行為，雖然在形式上符合職務(wù)侵占罪的客觀要件，但如果認為一人公司的財產(chǎn)權(quán)與出資人的財產(chǎn)權(quán)是同一的，那么此行為并沒有侵害職務(wù)侵占罪的法益，在實質(zhì)上不符合職務(wù)侵占罪的客觀要件；如果認為一人公司的財產(chǎn)權(quán)與出資人個人的財產(chǎn)權(quán)是不同類型的財產(chǎn)權(quán)的話，那么此行為就侵害了公司財產(chǎn)權(quán)因而在實質(zhì)上符合客觀要件。根據(jù)公司法人財產(chǎn)必須與出資人個人財產(chǎn)分離原則，后一種觀點是正確的。

例證5：破壞私人小轎車的行為，在形式上符合破壞交通工具罪的客觀要件，但并不侵害破壞交通工具罪的法益——公共安全。公共安全是不特定或多數(shù)人的生命、健康及重大公私財產(chǎn)的安全。只有大中型公共交通工具才能承載這種公共安全。所以，破壞私人小轎車的行為在實質(zhì)上并不侵害公共安全法益，即在實質(zhì)上不符合破壞交通工具罪客觀要件。

例證6：偽造一個社會上根本不存在的公司印章的行為，雖然在形式上符合偽造公司印章罪的客觀要件，但如果認為偽造公司印章罪的法益是公共信用方面的管理秩序，那么偽造一個社會上根本不存在的公司印章的行為就是侵害法益（社會法益），它在實質(zhì)上就符合偽造公司印章罪的客觀要件。反之，如果認為偽造公司印章罪的法益是公司企業(yè)的名譽權(quán)（私法權(quán)益），那么偽造一個社會上根本不存在的公司印章的行為，就沒有侵害這樣的私法益，它在實質(zhì)上就不符合偽造公司印章罪的客觀要件。偽造公司印章罪位于刑法分則第六章中。本章規(guī)定的所有犯罪所保護的法益都是社會管理秩序（社會法益）。據(jù)此，即使偽造一個社會上根本不存在的公司印章的行為，也侵害了社會管理秩序法益，在實質(zhì)上符合偽造公司印章罪的客觀要件。

從上面的例子可以看出，雖然生活行為在形式上符合某個犯罪客觀要件，但卻可能在實質(zhì)上并不侵害本犯罪客觀要件所保護之法益，因而在實質(zhì)上就不符合本客觀要件。犯罪客觀要件實質(zhì)符合性判斷的任務(wù)，就是將形式上符合客觀要件而在實質(zhì)上并不侵害法益的生活行為，排除在刑事違法之外。

其次，在形式上符合犯罪客觀要件的行為只有值得刑罰處罰才實質(zhì)符合犯罪客觀要件。生活行為與犯罪客觀要件實質(zhì)符合的判斷，還包括對此行為做“值得刑罰處罰”的判斷。犯罪客觀要件是一種刑事違法的類型。生活行為在形式上符合它，并侵害它所保護的法益，還不能必然被評價為刑事違法。生活行為侵害法益還需要有一個量的因素，還需要用一些條件、要素等來說明此行為具有可罰的刑事違法性。例如，秘密竊取他人少量財物的行為，符合盜竊罪的客觀要件，也侵害了他人的財產(chǎn)權(quán)法益，但由于數(shù)量較少，不值得刑罰處罰，就不能認為它具有刑事違法性。這樣，“值得刑罰處罰”就成為犯罪客觀要件實質(zhì)符合判斷的重要標(biāo)準(zhǔn)。

犯罪客觀要件中的“情節(jié)嚴重”“數(shù)額較大”等定量性因素，就是犯罪客觀要件實質(zhì)符合判斷必須考量的因素。生活行為對法益的侵害有程度上的差異，只有對法益的侵害達到一定程度時才能被評價為刑事違法。因此，我們必須將刑事違法性理解為“具有處罰必要的法益侵害”。

犯罪客觀要件實質(zhì)符合判斷包含著值得刑罰處罰判斷，已經(jīng)是一種通說。在日本刑法中，可罰的刑事違法性和實質(zhì)的違法性兩個概念歸于統(tǒng)一?？闪P的違法性與實質(zhì)的違法性，在目的和內(nèi)容上沒有什么差別[6]。我國《刑法》第13條但書規(guī)定在指導(dǎo)法官實質(zhì)地理解與適用犯罪客觀要件上具有指導(dǎo)意義。它要求司法者在解釋具體犯罪的客觀要件時，應(yīng)使其所反映的法益侵害的量達到應(yīng)受刑罰處罰的程度，應(yīng)當(dāng)將情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，排除在犯罪客觀要件符合性之外。

（二）必須進行犯罪客觀要件實質(zhì)符合判斷的根據(jù)

刑法分則規(guī)定每一個犯罪客觀要件，都是用文字描述的。文字組成了概念，概念與概念的連接組成了一句話。一句話與一句話的連接，組成了犯罪客觀要件的規(guī)定。這樣看來，概念是描寫或者規(guī)定犯罪客觀要件的核心要素。概念的內(nèi)涵與外延具有反變關(guān)系：增多概念的內(nèi)涵，就縮小了概念的外延。明確概念的邏輯方法有二：一是限制，即增多概念內(nèi)涵而縮小概念的外延；二是概括，即減少概念的內(nèi)涵而擴大概念的外延[7]。此兩種方法是對立統(tǒng)一的，是同一事物的兩個方面。

立法規(guī)定犯罪客觀要件時，同時使用了限制和概括兩種方法。首先，刑法用分則條文明確規(guī)定了犯罪客觀要件的內(nèi)涵。此規(guī)定具有限制性。通過內(nèi)涵的確定，刑法分則條文把犯罪客觀要件的外延范圍限制住了。它把在文字含義上與犯罪客觀要件相同類型的行為劃在了刑事違法評價的范圍之內(nèi)，把在文字含義上與犯罪客觀要件不同類型的行為剛性地劃在了刑事違法評價范圍之外。這就是罪刑法定原則形式側(cè)面的要求。其次，刑法對于犯罪客觀要件的規(guī)定又具有概括性。它把在文字含義上符合犯罪客觀要件的類型而實質(zhì)上不侵害法益或不值得處罰的行為也劃入了刑事違法評價的范圍。這就需要司法者再次用法益這一實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來評價它們，從而將不侵害法益或侵害法益不嚴重的行為排除在刑事違法評價范圍之外。

生活行為只有符合犯罪客觀要件才具有刑事違法性。法官對生活行為是否符合犯罪客觀要件的判斷，必須先從文字含義開始。這樣做的結(jié)果有兩個：一是將在文字含義上不符合犯罪客觀要件的行為，排除其刑事違法性；二是將文字含義上符合犯罪客觀要件但并不侵害法益的行為也列入了刑事違法評價范圍之內(nèi)。對于前者，法官只要堅守文字含義進行判斷，就可以達到罪刑法定的目的；對于后者，法官只堅守文字含義來判斷還不夠，還不能達到“不侵害法益即不違法”之罪刑法定原則的實質(zhì)要求。他還必須再根據(jù)法益是否被侵害為標(biāo)準(zhǔn)，堅決把不侵害法益的行為排除在刑事違法評價之外。因此，判斷生活行為與犯罪客觀要件符合，必須不得少于兩個步驟：第一步，撇開刑法法益先做形式判斷（文字含義上的判斷）；第二步，根據(jù)刑法法益的標(biāo)準(zhǔn)進行實質(zhì)化判斷，堅決把不侵害刑法法益的行為排除在刑事違法之外。

刑法法益是犯罪客觀要件的內(nèi)部實質(zhì)；犯罪客觀要件是刑法法益的外部形式。刑法法益與犯罪客觀要件之間的關(guān)系，就好比“人的本質(zhì)”與“對人所下的定義”之間的關(guān)系。有學(xué)者將“人”定義為“沒有毛、能用兩條腿直立行走的動物”。我們用這一定義來判斷人的范圍，會把貓、狗等長毛的四足動物排除在人的范圍之外，但也會把拔掉毛的雞判斷為完全符合人的定義，但它卻不是人。這個例子說明，這種對人所下的定義只反映了人的主要特征。此定義首先具有限制性，它把不符合這一定義的動物，如狗、貓等長毛的四足動物，排除在人的范圍之外；但它也具有概括性，把符合人的定義但又不是人的動物概括了進來。對于這種概括性，我們必須用“人”這一本質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來作實質(zhì)判斷，將不屬于人的動物，排除在“人”的范圍之外。

馬克思主義學(xué)者認為，上述對人的定義不準(zhǔn)確，應(yīng)當(dāng)將人定義為“能夠制造工具并使用工具勞動具有社會性的動物”。如果用這一定義來判斷人的范圍，我們會發(fā)現(xiàn)，有一種猴子具有極強的群體組織性，而且也會制造并使用工具進行勞動（它能挑選石頭在另一塊石頭的凹陷處砸開堅果），這種猴子完全符合上述人的定義，但實質(zhì)上并不是人。所以我們必須用“人”的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來再判斷，將這種符合人的定義的猴子排除在人的范圍之外。

上述兩個例子充分說明，任何對某一事物所下的定義（描述）都能把這一事物的范圍限制住，把絕大多數(shù)不符合定義的東西排除在這一事物之外；但它同時也具有概括性，它可能把極個別的不屬于這一事物但符合定義的東西概括進來。所以，對于某個對象是否符合用文字所“定義的事物”，我們首先應(yīng)當(dāng)用該定義的文字含義來進行形式判斷，將不符合定義的對象，排除在“定義的事物”之外；但是只這樣做還不夠，我們還必須再用“定義的事物”的本質(zhì)作為實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，將符合定義但不具有“定義的事物”之本質(zhì)的對象，排除在“定義的事物”之外。刑法法益與它的類型（定義）——犯罪客觀要件之間，正如上述關(guān)系一樣。我們必須先用法益的類型（定義）為標(biāo)準(zhǔn)做形式判斷，后用法益本身為標(biāo)準(zhǔn)做

實質(zhì)判斷，才能保證刑法違法判斷的準(zhǔn)確性。

四、先做形式符合判斷后做實質(zhì)符合判斷的意義及其結(jié)論統(tǒng)一

（一）先做形式符合判斷后做實質(zhì)符合判斷的意義

首先，這樣的先后順序能使刑事違法性判斷奠定在社會公認的基礎(chǔ)上。文字具有社會通常理解的含義，它是社會賴以形成統(tǒng)一認識的基礎(chǔ)。人們必須首先根據(jù)社會公認的文字含義來理解法律。離開了公認的文字含義，人們就不可能對法律形成較為統(tǒng)一的理解。相對于法益而言，刑法條文對于犯罪客觀要件的文字描述，具有實在化、具體化品格。立法者之所以把侵害同一法益的行為，分解為一定數(shù)量的客觀要件，就是讓司法者在判斷生活行為是否構(gòu)成犯罪時，首先要以具體的文字描述為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)文字含義的范圍來判斷構(gòu)成犯罪的范圍，以防止因法無明確標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致犯罪判斷的隨意性。相對于客觀要件而言，法益的內(nèi)涵是高度概括和高度抽象性的，其外延必然比客觀要件的范圍寬泛得多。如果首先使用法益來判斷犯罪成立范圍的話，那就會把大量本不符合客觀要件的行為，首先納入到犯罪判斷的視野，這就增大了將不符合犯罪客觀要件的行為認定為犯罪的危險性。

其次，這樣的先后順序符合評價操作規(guī)則。先形式判斷后實質(zhì)判斷，先具體判斷后抽象判斷，是評價操作的一般規(guī)則。比如，大學(xué)評教授的抽象化、實質(zhì)化標(biāo)準(zhǔn)是“高學(xué)術(shù)水平”

教授應(yīng)具有的“高學(xué)術(shù)水平”，可比作“法益觀念”，是抽象化、實質(zhì)化的標(biāo)準(zhǔn)。。為了表征“高學(xué)術(shù)水平”，大學(xué)人事處設(shè)置了“發(fā)表幾篇論文和主持幾個項目”

發(fā)表一定數(shù)量的論文或主持一定數(shù)量一定級別的科研項目，可比作“犯罪客觀要件”，是具體化、實在化的標(biāo)準(zhǔn)。，作為具體化、實在化的標(biāo)準(zhǔn)。在評教授的實操層面，評委第一步要做的，就是先看被評者發(fā)表論文和主持項目的情況。如果被評者達到了這樣的具體化、實在化的標(biāo)準(zhǔn)，一般就可以認定其達到教授條件了。但是，如果同行們查出被評者的論文觀點有剽竊、違反科學(xué)常識、粗制濫造等問題，就可以用未達到“高學(xué)術(shù)水平”的實質(zhì)化標(biāo)準(zhǔn)，來否定先前的形式化認定。或許有讀者反對這一順序，認為評委也可以先對其文章的觀點是否有剽竊，是否違反科學(xué)常識、粗制濫造等進行實質(zhì)審查。其實，這恰恰是以評委先鎖定被評者的論文為前提的。也就是說，要想審查被評者“學(xué)術(shù)水平”的實質(zhì)，首先要找到其發(fā)表的論文等具體化、實在化的指標(biāo)條件。基于相同的邏輯，要想認定生活行為具有“侵害法益”（即具有刑事違法性）的實質(zhì)，必須首先以具體化、實在化的標(biāo)準(zhǔn)——犯罪客觀要件的文字描述，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。不根據(jù)一定的形式，就難以找到這一形式所表達的實質(zhì)。

再次，這樣的先后順序能使法益發(fā)揮出罪功能。刑法分則根據(jù)保護法益的目標(biāo)而設(shè)計的犯罪客觀要件，相對法益本身而言是具體的，但相對豐富的生活行為而言又是抽象的。刑法分則之所以在規(guī)定了本章、本節(jié)法益之后

所謂本章法益和本節(jié)法益，是指刑法分則第十章的標(biāo)題所規(guī)定的法益和第三章、第六章項下每一小節(jié)標(biāo)題所規(guī)定的法益。例如，刑法分則第三章的法益是社會主義市場經(jīng)濟秩序，其項下第一節(jié)的標(biāo)題是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，其法益是產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序。，又規(guī)定出一批犯罪客觀要件，其目的就是讓司法者首先根據(jù)犯罪客觀要件的文字含義進行形式化判斷，之后再根據(jù)法益對此形式判斷的結(jié)論進行實質(zhì)的檢驗。刑法對犯罪客觀要件的文字規(guī)定，既具有限制的一面，也具有概括的一面。對于限制的一面，我們應(yīng)當(dāng)進行形式化判斷，把形式上不符合犯罪客觀要件的行為堅決地排除在刑事違法的范圍之外；對于概括的一面，我們應(yīng)當(dāng)進行實質(zhì)化的判斷，將形式上符合犯罪客觀要件但實質(zhì)不侵害法益的行為，再一次地排除在刑事違法范圍之外。例如，《刑法》第116條對破壞交通工具罪的客觀要件的規(guī)定就具有概括性的一面。該條規(guī)定是：破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。根據(jù)犯罪客觀要件形式符合判斷（文字含義判斷），破壞私人漁船的行為，在文字含義上屬于破壞船只的行為，在形式上屬于刑事違法的評價對象。但是，以法益為標(biāo)準(zhǔn)進行實質(zhì)判斷，就會得出不同的結(jié)論。破壞交通工具罪的法益是公共安全。顯然，破壞私人漁船的行為并不侵害公共安全，所以不具有本罪類型的刑事違法性。

刑法條文是簡短的，其描述犯罪客觀要件時，往往并沒有規(guī)定法益，故完全可能出現(xiàn)在犯罪客觀要件符合的解釋上違背法益保護目的的現(xiàn)象[8]。所以，在犯罪客觀要件形式符合判斷之后，必須再進行“以法益本身為標(biāo)準(zhǔn)”的實質(zhì)符合判斷。在立法過程中，法益是價值目標(biāo)，其排序在先，統(tǒng)領(lǐng)眾多具體的犯罪客觀要件。但是，在司法判斷上，法益的排序應(yīng)當(dāng)在犯罪客觀要件之后。犯罪客觀要件是第一道防線，它把不符合犯罪客觀要件的生活行為，排除在刑事違法之外。法益起到第二道防線作用，防止將雖然文字含義上符合犯罪客觀要件但并不侵害法益的行為和不值得刑罰懲罰的行為，再一次排除在刑事違法之外。此時法益起到不斷緊縮、不斷收窄刑事違法評價范圍的作用。

最后，這樣的先后順序能規(guī)范入罪判斷的思維路徑。在司法實踐中，司法者可能會有意無意地陷入惰性思維，憑經(jīng)驗判案，這是一種不容易克服的思維慣性。人們都會自覺或不自覺地陷入惰性思維。其表現(xiàn)是：想減少思維成本，省略思維步驟，一下子籠統(tǒng)地、憑感覺得出自己的評價結(jié)論，而不愿意費力氣一步一步地思考其原因。這種思維惰性是人之常情。對于日常生活中的一些不重要的評價結(jié)論，這種思維惰性可能無可厚非；但是，對于從事科學(xué)研究的人員來說，特別是其評價結(jié)論影響他人自由與生命權(quán)的司法者來說，就一定要克服這種惰性思維。因為這種省略了評價步驟的思維，雖然在有些案件中可能做出正確的判斷，但也極有可能在少數(shù)某些案件中會做出錯誤的判斷。為了判斷結(jié)論達到精準(zhǔn)性，司法者必須在頭腦中牢固樹立刑事違法性判斷的標(biāo)準(zhǔn)、順序和步驟。先做形式符合判斷，后做實質(zhì)符合判斷，以確保評價結(jié)論正確無誤。

（二）犯罪客觀要件形式符合判斷與實質(zhì)符合判斷結(jié)論的統(tǒng)一

犯罪客觀要件是事實類型與價值類型的統(tǒng)一，是評價性與描述性的統(tǒng)一?？隙ǚ缸锟陀^要件的價值性，并不等于否定它的形式化的品格，也并不等于對其進行實質(zhì)的考查可以擴大到形式的范圍之外。因此，對于犯罪客觀要件符合性的判斷能做到形式與實質(zhì)統(tǒng)一是至關(guān)重要的。如果形式與實質(zhì)不統(tǒng)一，就可能導(dǎo)致處罰范圍的擴大。但是，如何做到形式與實質(zhì)統(tǒng)一呢？有兩種方法：其一，籠統(tǒng)地對犯罪客觀要件進行一次性實質(zhì)的解釋，使符合犯罪客觀要件的生活行為具有實質(zhì)的違法性。其二，先進行犯罪客觀要件形式符合判斷，然后再通過法益評價的方法將形式上符合犯罪客觀要件而實質(zhì)卻不侵害刑法法益的行為，排除在刑事違法評價之外。顯然，合理的做法應(yīng)當(dāng)是第二種。其原因有二：其一，如果先撇開文字含義來判斷刑事違法性，就等于撇開了社會統(tǒng)一認識的標(biāo)準(zhǔn)來判斷刑事違法性，這是法治社會絕對不允許的。相反，根據(jù)文字含義來理解法律，則能有效地防止罪刑擅斷。其二，刑法是社會規(guī)范，為一般人所設(shè)計，必然采取定型化的規(guī)定，而不可能對生活中的全部個案的具體事實做出規(guī)定。針對具體個案，司法者應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)刑法條文的文字含義來演繹犯罪客觀要件的適用范圍，必須先進行形式化判斷，再進行法益侵害性和值得處罰性的實質(zhì)判斷。這兩種判斷雖然在思維路徑上是分先后順序的，但最后得出的結(jié)論是統(tǒng)一的。形式判斷將刑事違法的范圍第一次限定住，實質(zhì)判斷在第一次判斷的范圍內(nèi)，再一次將刑事違法的范圍縮小。經(jīng)過兩次限定，只能得出同一個可能刑事違法的結(jié)論。當(dāng)然，判斷刑事違法的最后結(jié)論還需要經(jīng)過犯罪客觀要件前提符合判斷。關(guān)于這一判斷問題本文不涉及。

將犯罪客觀要件形式符合判斷與實質(zhì)符合判斷的結(jié)論相統(tǒng)一，是罪刑法定原則的形式側(cè)面與其實質(zhì)側(cè)面相統(tǒng)一的要求。罪刑法定原則形式側(cè)面的要求，就是根據(jù)法條的文字含義來判斷刑事違法范圍；罪刑法定原則實質(zhì)側(cè)面的要求，就是尋求刑法的實質(zhì)合理性，禁止處罰不當(dāng)罰的行為。

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Abstract：The assessment of the actus reus of a crime constitutes both formal and substantive accordance assessment. The former is an assessment on whether a conduct falls within the publics acceptance or the common literal meaning of the definition of an actus reus of a crime. This is to adhere to the formal aspect of the principal of a legally prescribed punishment for a specified crime. The latter focuses on the mischief of a conduct， and prevents the punishment of a conduct which has no mischief or a mischievous conduct which does not deserve to be punished； so that to comply with the substantive aspect of the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime. The formal accordance needs to be assessed first， followed by the substantive accordance assessment. The order for the two assessments accord with the rule of assessment， which also can standardize the thinking pathway when assessing a crime to prevent making arbitrary decisions on crime and punishment. The results of both formal and substantive accordance assessment should be consistent.

Key Words： actus reus； formal accordance assessment； substantive accordance assessment； consistent results

本文責(zé)任編輯：周玉芹