摘 要 軟法理論研究近年來的興起，提供了一條看待法的效力基礎(chǔ)問題的新思路。本文認(rèn)為契合對(duì)軟法理論的研究，揭示所謂軟法的效力來源，對(duì)如何在當(dāng)代法律實(shí)踐中規(guī)范法律的創(chuàng)造和管理，都有一定的理論價(jià)值和指導(dǎo)意義。

關(guān)鍵詞 法 效力 軟法 正當(dāng)性

作者簡(jiǎn)介：方若昕，華中師范大學(xué)法學(xué)院法律碩士專業(yè)，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.005

一、 軟法概念概述

（一） 法的定義

法如何定義關(guān)系到法的性質(zhì)，法的性質(zhì)與法的效力具有同源性，厘清法的概念是討論法的效力標(biāo)準(zhǔn)的重要前提。古今中外，政治學(xué)家、哲學(xué)家及法學(xué)家等對(duì)法律作出了諸多界定，至今對(duì)于什么是法律人們還沒達(dá)成一致的意見。而隨著社會(huì)發(fā)展和軟法概念的興起，以下幾種主要觀點(diǎn)相互產(chǎn)生了沖擊。

1. 傳統(tǒng)國(guó)家主義法律觀

我國(guó)學(xué)者基于傳統(tǒng)的國(guó)家主義法律觀，形成了一個(gè)大致統(tǒng)一的“法”的定義：“法律是由國(guó)家制定、認(rèn)可并保證實(shí)施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級(jí)意志，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級(jí)所期望的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序?yàn)槟康牡男袨橐?guī)范體系?！?/p>

故而傳統(tǒng)的國(guó)家主義法律觀有三個(gè)核心要素：體現(xiàn)國(guó)家意志、由國(guó)家制定、依靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施。這三要素構(gòu)成了教科書上對(duì)法的定義，法的效力必須經(jīng)由國(guó)家強(qiáng)制力才能在社會(huì)生活中發(fā)揮效用，而法的實(shí)際效用必須建立在制裁性法律后果的設(shè)定和實(shí)施上。這種法律觀難免有時(shí)與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，表現(xiàn)在國(guó)家強(qiáng)制與法的實(shí)施之間的或然關(guān)系上，表明傳統(tǒng)“法”的觀念亟需更新修正。

2. 法律多元論觀點(diǎn)

法的多元性在于法律規(guī)范由多個(gè)層次組成，“法律多元”是指兩種及以上法律規(guī)范、法律體系或法律秩序共存于社會(huì)某一領(lǐng)域中的現(xiàn)象。法律多元論的代表人物是艾利希。尤根·艾利希作為法律社會(huì)學(xué)的創(chuàng)始人之一，以其“活法”理論聞名于世。埃利希認(rèn)為，社會(huì)糾紛種類繁多，需要裁決的案件往往沒有與之完全相對(duì)應(yīng)的法律命題可供參考使用，在這種情況下，法官裁判更多的是以法官運(yùn)用自由裁量，獨(dú)立發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)范并依此而作出的，法官總是從法律事實(shí)中獲得法律命題，即為法的自由發(fā)現(xiàn)運(yùn)動(dòng)。反過來，從守法者角度看，人們服從法律秩序履行法律義務(wù)，很多情況下不是由于恐懼法律秩序所規(guī)定的制裁，而是出于其它理由。因?yàn)榫鶑?qiáng)調(diào)自律而形成的內(nèi)部秩序，活法與軟法之間具有更強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性。

（二）軟法概念的提出

基于上述“法”的內(nèi)涵不斷地發(fā)展變化，軟法理論研究也日益成為熱點(diǎn)。軟法的定義最先在國(guó)際上提出，國(guó)內(nèi)學(xué)者早期多引用的是1994年由法國(guó)學(xué)者弗朗西斯·施尼德提出的著名論述，他認(rèn)為：“軟法是原則上沒有法律約束力，但是卻有實(shí)際效力的行為規(guī)則?！?指出了具有實(shí)際效力是軟法的核心特征。羅豪才認(rèn)為軟法是一個(gè)概括性的詞語(yǔ)，被用來指稱許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個(gè)共同特征，就是作為一種事實(shí)上存在的可以有效約束人們行動(dòng)的行為規(guī)則，而這些行為規(guī)則的實(shí)施總體上不直接依賴于國(guó)家強(qiáng)制力的保障。 羅豪才并不否認(rèn)軟法具有約束力，并指明軟法的約束力來源于其本身是作為一種事實(shí)上存在的有效的行為規(guī)則的性質(zhì)，又稱公民的自覺認(rèn)同。

綜上所述，本文認(rèn)為法有廣義和狹義之分，狹義的法特指由立法機(jī)關(guān)制定并頒布的法律，而廣義的法是指包括了立法機(jī)關(guān)制定法之外的國(guó)家機(jī)關(guān)及社會(huì)組織所制定被正式立法機(jī)關(guān)認(rèn)可的法，這種法不因其制定機(jī)關(guān)的性質(zhì)而喪失其法律特征。正是這些非正式、不被憲法及立法法所承認(rèn)的非正式立法機(jī)關(guān)所制定的規(guī)則原則，其自身因人們的認(rèn)同而在客觀上發(fā)揮著法的事實(shí)上的效力，是現(xiàn)實(shí)的社會(huì)關(guān)系的重要調(diào)節(jié)器和管理手段。

二、軟法的實(shí)際調(diào)節(jié)機(jī)制

（一） “軟法”與“硬法”

一般說來，軟法包括兩部分：其一，國(guó)家法中的不依靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法規(guī)范，這部分法律表明在國(guó)家法中，強(qiáng)制性非法的效力的必要基礎(chǔ)；其二，所有獲國(guó)家認(rèn)可的社會(huì)法，包括政治組織創(chuàng)制的規(guī)范與社會(huì)共同體創(chuàng)制的規(guī)范。與軟法相對(duì)應(yīng)的概念則是“硬法”，即一般意義上的依靠國(guó)家強(qiáng)制力實(shí)施的制定法。事實(shí)上，“能否運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施”是理解“軟法”“硬法”概念的唯一標(biāo)準(zhǔn)，軟法與硬法雖然在形式上相互獨(dú)立，但軟法能夠依附硬法，形成良性互動(dòng)，這實(shí)際上是軟法正當(dāng)性保證的要求。

（二） 軟法亦有法律的本質(zhì)特征

軟法興起的背景是公共治理模式正在發(fā)展成為一種全球性的普遍治理模式，相對(duì)應(yīng)的，學(xué)界也逐漸由國(guó)家主義法律觀向公共治理法律觀轉(zhuǎn)換。但立法界鮮有回聲，軟法仍然受到目前法的定義的桎梏。羅豪才倡導(dǎo)將傳統(tǒng)“法”定義修正為“體現(xiàn)公共意志的、由國(guó)家制定或認(rèn)可、依靠公共強(qiáng)制或自律機(jī)制保證實(shí)施的規(guī)范體系” ，主張軟法亦法。在傳統(tǒng)法律思維中，法體現(xiàn)了階級(jí)意志、國(guó)家意志。階級(jí)意志、國(guó)家意志都應(yīng)屬公共意志，但公共意志又不僅限于此。某些行業(yè)組織的行為標(biāo)準(zhǔn)能夠調(diào)整特定的一部分社會(huì)關(guān)系，亦是出于組織內(nèi)部人員的同意和社會(huì)其他人員的承認(rèn)。據(jù)此，我們將公共意志定義為法律所體現(xiàn)出的國(guó)家意志或公共自治組織的共同體意志。

人們已經(jīng)習(xí)慣于將法是由國(guó)家創(chuàng)制直接等同于法是國(guó)家意志的體現(xiàn)，而這兩者之間顯然存在極大的不同，國(guó)家創(chuàng)制法既可以采用直接制定的方式，也可以采用認(rèn)可的方式。經(jīng)由國(guó)家認(rèn)可而成為法的某種社會(huì)規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)，既可以是民間的習(xí)慣慣例，也可以是公共自治組織的行業(yè)規(guī)范或公司章程。其所體現(xiàn)的理應(yīng)是公共自治組織的公共意志，而非國(guó)家意志。公共意志是否具有多樣性，這是法之所以為法的最本質(zhì)問題。“公意”一說最先出自于盧梭的《社會(huì)契約論》當(dāng)中，但我們此處的公共意志與盧梭的“公意”所表示的公民意志顯然不同。

總而言之，法是公共意志的宣告，公共意志實(shí)際反映的是大小共同體的公共利益，公共利益訴求的多樣化，決定了制度安排的多樣化、公意的多樣化，也決定了法的范圍至少應(yīng)當(dāng)包括：一是體現(xiàn)國(guó)家意志的法律，國(guó)家大體通過制定及認(rèn)可兩種途徑產(chǎn)生法律，所謂法律的制定，是指國(guó)家立法機(jī)關(guān)按照法定程序創(chuàng)制規(guī)范性文件的活動(dòng)，所謂法律的認(rèn)可，是指國(guó)家通過一定方式承認(rèn)其它社會(huì)規(guī)范具有法律效力的活動(dòng)；二是其它國(guó)家機(jī)關(guān)制定的體現(xiàn)國(guó)家意志的規(guī)范性文件，包括指向外部公共關(guān)系的規(guī)范和基于層級(jí)管理的內(nèi)部自律規(guī)范；三是國(guó)家之外的其他公共自治組織創(chuàng)制的自律規(guī)范，包括自治章程、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)及其他自治性規(guī)范。大部分軟法指的是第三類公共自治組織創(chuàng)制的自律規(guī)范，我們對(duì)公意的強(qiáng)調(diào)乃在于強(qiáng)調(diào)法律因基于公共意志才具有正當(dāng)性，而軟法因其產(chǎn)生于公共意志，服務(wù)于公共意志，不僅符合法律的標(biāo)準(zhǔn)，更因此而存在天然的正當(dāng)性。

（三） 實(shí)現(xiàn)軟法效力的手段：社會(huì)利導(dǎo)——懲罰體系

依羅豪才所言，人們長(zhǎng)久以來習(xí)慣于生活其中的法律世界，更接近于一種“國(guó)家——控制”法范式，即國(guó)家是控制的主體。法的實(shí)施機(jī)制在現(xiàn)實(shí)生活中大體來說可能有四種情況，分別是自愿服從、習(xí)慣性服從、社會(huì)強(qiáng)制服從及國(guó)家強(qiáng)制服從，指望任何一種單一的服從機(jī)制得以實(shí)現(xiàn)預(yù)期的法的效力是不可能的。因此，在法律實(shí)施過程中，各種機(jī)制的搭配方式，總體上又構(gòu)成了一定區(qū)間的社會(huì)獎(jiǎng)懲體系，而軟法的效力與正當(dāng)性保證即是通過這一體系中的某一或多種約束階梯加以實(shí)現(xiàn)的。

筆者認(rèn)為，此種軟法實(shí)施機(jī)制是社會(huì)出于公共理性、人們出于個(gè)人理性的選擇，相互妥協(xié)而產(chǎn)生的效力發(fā)生機(jī)制，是軟法效力實(shí)現(xiàn)的手段，它根植于軟法在社會(huì)生活中的公眾認(rèn)同，體現(xiàn)出了軟法的約束力而非強(qiáng)制力，又在一定程度上表明了軟法的正當(dāng)性。它表明強(qiáng)制性之于法而言只能是次要而非主要的功能，備用而非必要的手段，人們對(duì)法的義務(wù)規(guī)則的遵從更多的是依靠?jī)?nèi)心認(rèn)可而非外在強(qiáng)制。至此，統(tǒng)觀軟法概念及其效力問題研究在國(guó)內(nèi)外的演變過程，可以發(fā)現(xiàn)法的效力與法律合法性也即正當(dāng)性存在同一性，任何有效的法律都具備實(shí)質(zhì)合法性，軟法因人們的實(shí)際認(rèn)同而產(chǎn)生效力，是為其正當(dāng)性來源，是為其實(shí)質(zhì)合法性來源，也是軟法之所以為法的依據(jù)。也正因軟法的正當(dāng)性能夠確保軟法在現(xiàn)行法治體系下得到實(shí)施，具備彌補(bǔ)硬法規(guī)則缺失的功能，軟法才得以長(zhǎng)久受到學(xué)界的關(guān)注。同時(shí)，從人民的實(shí)際認(rèn)同轉(zhuǎn)化為法的效力的角度來對(duì)軟法與硬法進(jìn)行區(qū)分，更表明了基于公共意志的正當(dāng)性是軟法的效力基礎(chǔ)。

三、軟法亦法的理論意義

我們厘清了法的效力的內(nèi)涵，修正了“法”的概念，肯定了“軟法亦法”的觀點(diǎn)，闡述了正當(dāng)性是軟法的效力基礎(chǔ)，具體表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（一）從強(qiáng)制性角度來看，以約束力為依據(jù)，把法范圍從國(guó)家法擴(kuò)展到社會(huì)法，使法的強(qiáng)制性有所減弱

第一，就歷史來看，法的實(shí)施機(jī)制并非一成不變的。在龐德看來，較之國(guó)家強(qiáng)制力而言，社會(huì)壓力與法之間具有更久遠(yuǎn)的關(guān)聯(lián)性，在以政治組織之強(qiáng)力作為后盾來規(guī)范人類行為之前，社會(huì)上大量存在著各種并不依賴此種強(qiáng)力的社會(huì)壓力制度，這些社會(huì)制度同樣對(duì)人的行為具有一定的約束力。龐德的社會(huì)法學(xué)認(rèn)為法律秩序是社會(huì)控制的一個(gè)方面，應(yīng)當(dāng)將法律秩序置于整個(gè)社會(huì)現(xiàn)象的背景中加以理解。 而現(xiàn)實(shí)情況恰恰也要求法治建設(shè)作出回應(yīng)，軟法就能夠極大地補(bǔ)充硬法的結(jié)構(gòu)性缺陷，輔助硬法平衡維持社會(huì)秩序的運(yùn)轉(zhuǎn)。第二，要將法的效力轉(zhuǎn)化為公眾的實(shí)際服從，來自于國(guó)家強(qiáng)制力的保證并非是唯一一種保證，簡(jiǎn)言之，法的實(shí)施與國(guó)家強(qiáng)制之間存在或然性。這也符合回應(yīng)型法律觀：將軟法納入法的范圍，勢(shì)必會(huì)削弱強(qiáng)制性作為法的特征，但能夠在法的多樣性上給社會(huì)更多選擇。不過，與私法之于強(qiáng)制性的關(guān)系不同，軟法規(guī)范一方面具有公法性質(zhì)，非以意思自治為主，而是在有正當(dāng)性制度安排的前提下，以行為人的自愿服從為主。

（二）從正當(dāng)性角度來看，以公共意志為核心，在軟法制度安排上通過由一定的社會(huì)共同體普遍認(rèn)同的方式謀求法的正當(dāng)性

在當(dāng)今社會(huì)，僅僅依靠硬法已不足以滿足人們對(duì)規(guī)則的依賴、對(duì)秩序的需求、對(duì)正義的渴望。有人說軟法泛濫，使法律的權(quán)威受損，這實(shí)際上是一種因果倒置的錯(cuò)誤看法，當(dāng)前法律體系將部分硬法束之高閣，同時(shí)將軟法隔離在法治環(huán)境之外，才是法律尊嚴(yán)被貶低的緣由，藉此懷疑軟法的正當(dāng)性毫無道理。第一，法是公意的反映，其正當(dāng)性基礎(chǔ)建立在共識(shí)與自愿服從的基礎(chǔ)上，由一定的社會(huì)共同體民主協(xié)商產(chǎn)生的軟法因此具有天然真實(shí)的正當(dāng)性?！败浄ㄍㄟ^強(qiáng)化法律的正當(dāng)性，來提高法律的公眾認(rèn)同和信從”，而其正當(dāng)性本身恰恰是建立在包括使得行為人自愿服從的軟法之效力上的。第二，通常情況下，軟法的“立法”、“執(zhí)法”、“司法”、“守法”等一整套法的運(yùn)行當(dāng)中的主體具有很高的重合度，更有利于避免法律的正當(dāng)性因在多個(gè)主體之間復(fù)雜傳遞而受損，更有利于形成正當(dāng)?shù)摹奥窂揭蕾嚒?。第三，軟法因其天然的正?dāng)性，有時(shí)能給硬法的創(chuàng)制實(shí)施施加影響，從而推動(dòng)硬法正當(dāng)性的提高。

注釋：

張文顯主編.馬克思主義法學(xué)——理論、方法和前沿.高等教育出版社.2003.136- 137.

羅豪才、畢洪海.通過軟法治理.法學(xué)家.2006（1）.

羅豪才、宋功德.軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治.法律出版社.2009.3，扉頁(yè).

[美]龐德.社會(huì)學(xué)法學(xué)的范圍和目的.12.