劉玉瓊　邢錦

摘 要 違約金適用的范圍較廣，在買賣合同、民間借貸以及建設(shè)工程等重要領(lǐng)域均有涉及，實務(wù)中違約金也常常作為重要的訴請出現(xiàn)，但由于我國法律對違約金適用標(biāo)準(zhǔn)未作明確規(guī)定，從而導(dǎo)致“同案不同判”的情況時常發(fā)生，因此違約金按何種標(biāo)準(zhǔn)適用、怎樣調(diào)整過高的違約金成了違約金法律適用中亟需解決的問題。本文著重分析以下問題，我國法律規(guī)定的違約金是何種性質(zhì)？實務(wù)中法院應(yīng)當(dāng)按何種標(biāo)準(zhǔn)進行裁判？律師在代理案件時應(yīng)當(dāng)按什么標(biāo)準(zhǔn)提起違約金訴請或者如何反駁對方調(diào)整違約金的請求？同時結(jié)合相關(guān)案例經(jīng)驗，以違約金的性質(zhì)、違約金的形式以及實務(wù)中違約金的適用標(biāo)準(zhǔn)為出發(fā)點，最終分析得出實務(wù)中違約金適用的合理標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞 違約金 性質(zhì) 形式 適用標(biāo)準(zhǔn) 律師代理

作者簡介：劉玉瓊、邢錦， 湖北立豐律師事務(wù)所律師。

中圖分類號：D923.6 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.048

一、我國違約金的性質(zhì)

討論違約金的性質(zhì)極為必要，賠償性違約金或懲罰性違約金，二者性質(zhì)不同，實務(wù)中適用的標(biāo)準(zhǔn)也不一樣，最終結(jié)果必然天壤之別。懲罰性違約金是為懲罰違約方而設(shè)定，屬于損害賠償之外的額外支付，非違約方在請求違約金的同時仍可就損害賠償提出請求。賠償性違約金則是以賠償損失為目的，當(dāng)事人在接受違約金后即不享有請求損害賠償?shù)臋?quán)利。那么我國法律規(guī)定的違約金性質(zhì)如何，通過對我國《合同法》第114條及《合同法》解釋二第29條規(guī)定的理解，可以得出，當(dāng)事人在對方履行了違約金后不再享有要求承擔(dān)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，該違約金包含了損害賠償，因此我國法律規(guī)定的違約金的性質(zhì)當(dāng)屬賠償性違約金。有部分學(xué)者認為《合同法》解釋二第29條對違約金的規(guī)定可以認定為懲罰性違約金，因為其中超過損失30%部分有懲罰的性質(zhì)，筆者認為這樣的認定是不準(zhǔn)確的，對違約金性質(zhì)的界定應(yīng)當(dāng)從其本質(zhì)出發(fā)、觀其整體，故按照該解釋29條的規(guī)定，違約金的最高限額為不超過損失的30%即損失的1.3倍，如果認定為懲罰性違約金，根據(jù)懲罰性違約金的內(nèi)涵，當(dāng)事人在請求該違約金（1.3倍損失）之后還享有請求損害賠償?shù)臋?quán)利，那么會造成重復(fù)獲利的不當(dāng)情形產(chǎn)生。因此，筆者認為該條文的規(guī)定只能說明違約金具有一定的懲罰性，而不能認定其屬于懲罰性違約金。

由于我國理論界通說認為我國違約金是“賠償性為主懲罰性為輔”，那么懲罰性違約金體現(xiàn)在何處，筆者認為法律規(guī)定的違約金當(dāng)屬賠償性違約金，懲罰性違約金只在當(dāng)事人約定時產(chǎn)生，比如雙方約定一方違約時，需向?qū)Ψ劫r償損失并支付違約金1萬元，此處的1萬元違約金當(dāng)屬懲罰性違約金。因此，在實務(wù)中對違約金的性質(zhì)無約定或約定不明的情況下都應(yīng)當(dāng)認定為賠償性違約金。

二、實務(wù)中違約金的形式

實務(wù)中，由于當(dāng)事人大多不是專業(yè)的法律人士，對法律的認知水平有限，因此不可能嚴格按照法律規(guī)定的“違約金”字樣明示于合同之中。但律師可以根據(jù)違約金的定義來判斷當(dāng)事人的約定是否屬于違約金，違約金是指由當(dāng)事人約定或法律規(guī)定的、在一方當(dāng)事人不履行或不完全履行合同時向另一方當(dāng)事人支付的一筆金錢或其他給付。 因此，筆者認為，實務(wù)中只要是符合違約金定義的表達都應(yīng)當(dāng)認定為法律意義上的違約金，實務(wù)中比較常見的幾種違約金的表現(xiàn)形式：一是直接約定違約金金額；二是約定逾期付款利息；三是約定支付滯納金；四是約定賠償金。不管何種形式，律師在代理涉及違約金案件時應(yīng)先根據(jù)定義以及當(dāng)事人雙方簽訂合同時的本意確定合同中的約定是否屬于違約金。比如在鋼材買賣中，當(dāng)事人往往約定在買方不能按時支付鋼材款時，應(yīng)按供貨方實際供貨數(shù)量每天每頓加價幾元進行結(jié)算，此約定表面上看像是對違約責(zé)任的約定，但仔細分析，由于鋼材價格在市場中的浮動性、不穩(wěn)定性，以及該約定往往處于合同結(jié)算方式項下，因此可以判斷該加價款的約定僅僅是對鋼材結(jié)算單價的約定，屬于鋼材價款本金的一部分。故律師在代理此類案件時需先分清哪些屬于違約金哪些屬于本金，才能準(zhǔn)確提出訴請，以免造成當(dāng)事人不必要的損失。

三、實務(wù)中法院裁判違約金的標(biāo)準(zhǔn)

（一）合同中未約定違約金或者違約金計算方式

實務(wù)中，許多當(dāng)事人在簽訂合同時未約定違約金或違約金計算方式，在訴訟中又提出要求支付違約金，這時法院往往會根據(jù)最高院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條第4款的規(guī)定，按照中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰款利率標(biāo)準(zhǔn)計算，即在貸款利率計算基礎(chǔ)上加算30%-50%。買賣合同之外的其他情形也是可以參照該標(biāo)準(zhǔn)適用，此類爭議不大。

（二）合同中約定的違約金過高時的適用標(biāo)準(zhǔn)

違約金約定過高是實務(wù)中最常出現(xiàn)的情形，也是法官裁判時分歧最多的判項。在簽訂合同時，當(dāng)事人為了合同的順利履行以及對合同可期待利益的考慮，往往約定極高的違約金或者利率計算方式，當(dāng)違約方提出請求降低違約金時，法院以何為依據(jù)、以哪種標(biāo)準(zhǔn)進行調(diào)整？做法不一，筆者通過對相關(guān)案例的總結(jié)得出法官在裁判調(diào)整違約金時主要有以下幾種標(biāo)準(zhǔn)：

1.按同期銀行貸款利率進行調(diào)整

這種情況多體現(xiàn)在建設(shè)工程領(lǐng)域的糾紛中，然而，法律對承包人墊資款約定違約金的規(guī)定較為嚴格，因此與其他合同中的適用規(guī)則也不太一致。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條的規(guī)定，當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。這里的利息如果約定過高即具有違約金的性質(zhì)，人民法院則依據(jù)該解釋按中國銀行同期同類貸款利率進行調(diào)整，而不是考慮合同履行的實際情況、預(yù)期可期待利益等因素綜合考量后裁判，更不會按照資金占用損失的保護限額進行調(diào)整，這是法律的強制性規(guī)定，值得大家注意。

2.按同期銀行貸款利率的4倍進行調(diào)整

該裁判標(biāo)準(zhǔn)是參照最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條的規(guī)定作出的，法官的裁判思路可以推敲為：（1）在違約責(zé)任項下僅約定逾期利息的，法官認為當(dāng)事人約定的利息屬于違約金計算方式之一，由于實際損失無法計算，當(dāng)事人又不能舉證證明有其他損失時，其實際損失就是資金占用損失，因此可以參照民間借貸關(guān)于最高利率的規(guī)定進行保護。（2）在約定違約金數(shù)額明顯過高，且當(dāng)事人的損失無法準(zhǔn)確量化時，參照民間借貸的規(guī)定不高于同期銀行貸款利率的4倍確定資金占用損失，也是符合公平公正、誠實信用原則的。

3.按同期銀行貸款利率的4倍估算損失，在損失的基礎(chǔ)上乘以130%得出違約金的數(shù)額

法官運用這種標(biāo)準(zhǔn)裁判是基于當(dāng)事人的實際損失無法計算，參照最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條的規(guī)定，法律對資金占用損失的最大保護范圍為銀行同類貸款利率的4倍來估算損失，再依據(jù)我國《合同法》解釋（二）第29條的規(guī)定，違約金最高不得超過損失的30%來最終確定違約金的數(shù)額，即按照同期銀行貸款利率的4倍估算損失，在損失的基礎(chǔ)上乘以130%得出違約金的數(shù)額。

4.在綜合考量各方因素后，直接調(diào)整

比如當(dāng)事人約定乙方違約時，應(yīng)當(dāng)按照合同標(biāo)的額每月4%的利息承擔(dān)違約金，那么法官在綜合考量各方因素后裁判按照每月3%的利息支付違約金。該適用標(biāo)準(zhǔn)無具體的范圍限制，法官的自由裁量權(quán)較大，主要是依據(jù)《合同法》解釋二第29條的規(guī)定，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。由于當(dāng)事人往往無法對實際損失、逾期利息等因素進行舉證，法官認定多憑主觀意識和經(jīng)驗，因此也容易造成當(dāng)事人的不滿，引起上訴程序。

四、律師應(yīng)如何代理涉及違約金的案件

（一）確定違約金的范圍及性質(zhì)

首先，我們在提起訴訟請求時應(yīng)當(dāng)先分清合同約定的哪些屬于本金哪些屬于違約金，按不同的事項分類計算，避免將本屬于本金的款項計算到違約金項下。其次，分清合同約定的違約金是賠償性違約金還是懲罰性違約金，如果是懲罰性違約金，那么在提起訴求時還應(yīng)當(dāng)同時要求對方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，除了合同明確約定為懲罰性違約金外，其他都屬于賠償性違約金，這時只能請求對方支付違約金，不能再要求其承擔(dān)賠償責(zé)任，在訴請和代理意見中應(yīng)予以明確。

（二）違約金的調(diào)整應(yīng)當(dāng)以反訴或者抗辯的方式提出

這是律師在代理過程中比較容易忽視的細節(jié)，根據(jù)《合同法》解釋二第27條的規(guī)定，當(dāng)事人只能以反訴或者抗辯的方式提出調(diào)整違約金。實務(wù)中可能出現(xiàn)兩種情況，一是對方只是口頭說明違約金過高，但未在答辯狀或者代理意見中明確要求法院進行調(diào)整，在這種情況下我們應(yīng)當(dāng)提示法官，如果對方不明確表示調(diào)整違約金，則將承擔(dān)對其不利的法律后果。二是對方認為其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金，當(dāng)然就沒有提出降低違約金的請求，此時如果法官在裁判時按照公平原則認定違約金過高主動予以調(diào)整，我們應(yīng)當(dāng)認為該裁判明顯程序違法，為維護當(dāng)事人的利益可以考慮提起上訴程序。

（三）違約金過高時律師的代理意見

那么律師在代理此類案件時，如何提起訴請或發(fā)表代理意見（非違約方立場）直接影響到法官的判斷，也直接關(guān)系到當(dāng)事人的利益。根據(jù)筆者對相關(guān)案例的總結(jié)，我們的代理意見應(yīng)當(dāng)分為兩部分。

第一部分，充分利用我國《合同法》解釋二第29條的規(guī)定，結(jié)合實際損失、合同的履行情況、違約方的過錯程度以及我方預(yù)期利益等因素提出違約金的約定合法合理，不應(yīng)予以調(diào)整的意見。這樣做是為了法官作出不予調(diào)整或直接適當(dāng)降低的裁判，這是當(dāng)事人能追求的最大利益。但實務(wù)中不足的是實際損失、預(yù)期利益等因素往往無法舉證，導(dǎo)致訴請無法得到支持。

第二部分，也是應(yīng)當(dāng)重點闡釋的部分，請求參照最高院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定按同期銀行貸款利率的4倍計算損失，然后根據(jù)違約金最高不得超過損失的30%的規(guī)定，在損失的基礎(chǔ)上再乘以130%（即銀行貸款利率的5.2倍）最終得出違約金的數(shù)額。筆者認為，首先，實務(wù)中資金占用的損失往往超過預(yù)期，比如許多交易可能都是一方高額借貸墊資進行供貨，但由于當(dāng)事人不能對實際損失、期待利益進行舉證，而法官又不敢輕易按照比例直接調(diào)整，當(dāng)事人的利益往往得不到充分的保護。因此，律師在提出代理意見時應(yīng)充分挖掘市場行情及交易習(xí)慣等方面的證據(jù)，如果法院不能維持違約金的原有數(shù)額又不能直接調(diào)整時，則應(yīng)當(dāng)要求法院按照銀行利率的5.2倍進行調(diào)整，以此來爭取當(dāng)事人的最大利益。其次，當(dāng)事人的資金占用損失無法估量，假如該款項能按時歸還，當(dāng)事人能通過資金運作獲得更多的利益，但這都是未知的，因此按照法律對資金占有損失的最大保護限額即銀行同期貸款利率的4倍計算損失符合公平原則，這是對當(dāng)事人合法利益的最高法律保護也是最低現(xiàn)實保護。綜上分析，該適用標(biāo)準(zhǔn)是最符合我國違約金性質(zhì)及適用原則的標(biāo)準(zhǔn)，也是最接近立法本意的標(biāo)準(zhǔn)，其不僅可以達到補償受損方損失的目的，而且還能起到懲罰違約方的威懾作用，因此值得各位律師在代理時推崇使用。

違約金的適用標(biāo)準(zhǔn)不一，主要是立法上的模糊導(dǎo)致。實際損失如何界定？實務(wù)中法官為何要參考民間借貸的規(guī)定調(diào)整違約金？如果是企業(yè)間的合同違約，同樣參考民間借貸的規(guī)定確定違約金有無違規(guī)之嫌？此類問題還需廣大律師同行在案件代理過程中研究討論。在違約金的適用上，應(yīng)充分考慮當(dāng)事人的初衷，結(jié)合立法者的本意提出符合法律規(guī)定和交易習(xí)慣的代理意見，如在實務(wù)中能統(tǒng)一某種違約金適用標(biāo)準(zhǔn)，對今后立法者在完善立法時也是重要的參考。