摘 要 對于該侵權(quán)中涉及仲裁協(xié)議外第三人，案件是由人民法院進(jìn)行管轄還是由仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行管轄則因?yàn)榇嬖谏婕霸撝俨媚芊窦s束該侵權(quán)第三人而在爭議。本文認(rèn)為，這一問題需要從侵權(quán)引起的連帶責(zé)任的性質(zhì)與特點(diǎn)入手，而非因仲裁協(xié)議的相對性無法約束第三人而將案件全部交由人民法院管轄。

關(guān)鍵詞 侵權(quán)行為 連帶責(zé)任 訴訟管轄 仲裁管轄 共同訴訟

作者簡介：曹瑩，中國政法大學(xué)。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.050

對于侵權(quán)行為引起連帶責(zé)任的特殊情形，也即至少一個(gè)侵權(quán)行為人與被侵權(quán)人之間存在與該侵權(quán)行為有關(guān)的仲裁協(xié)議，或與該侵權(quán)行為有關(guān)的合同之中存在仲裁條款，由于被侵權(quán)人可以選擇起訴部分侵權(quán)行為人，因此若與部分侵權(quán)行為人存在仲裁協(xié)議或仲裁條款的被侵權(quán)人以此請求對爭議進(jìn)行仲裁時(shí)，法院不應(yīng)以該仲裁協(xié)議或仲裁條款的相對性無法約束其他侵權(quán)行為人為由將案件的管轄權(quán)確定為人民法院訴訟管轄。

一、《侵權(quán)責(zé)任法》第八條情形

案例廣元市農(nóng)業(yè)局與廣元艾妮爾電動(dòng)自行車有限公司、廣元市祥祾商貿(mào)有限公司、廣元市昌弘汽車維修有限責(zé)任公司租賃合同糾紛案（【2016】川08民終986號(hào)） ，廣元市中級(jí)人民法院以“廣元市農(nóng)業(yè)局以租賃合同糾紛將三被上訴人列為共同被告，向原審人民法院起訴訴訟，不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條第（四）項(xiàng)的規(guī)定”為由駁回。

案例廣西牛龍冷凍食品有限公司與南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)人民政府安吉街道辦事處屯淥村民委員會(huì)、吳政及第三人馬海英一案 （【2015】南市立民終字第3號(hào)）中，被侵權(quán)人僅將與其不存在約定仲裁管轄的兩個(gè)侵權(quán)行為人列為共同被告，二審過程中南寧市中級(jí)人民法院裁定由人民法院訴訟管轄。

以上兩個(gè)案件分別反映了在我國司法實(shí)踐之中就存在合意的共同侵權(quán)行為引起的連帶責(zé)任的以下處理意見：

其一，人民法院認(rèn)為此類情形應(yīng)適用類似的必要共同訴訟，而非固有的必要共同訴訟，也即被侵權(quán)人可選擇起訴全部或部分侵權(quán)行為人請求損害賠償。

其二，人民法院否定了此情形下被侵權(quán)人以仲裁協(xié)議不能約束部分承擔(dān)連帶責(zé)任的侵權(quán)行為人企圖規(guī)避仲裁管轄而直接適用訴訟管轄的選擇。

由此兩點(diǎn)結(jié)合來看，目前司法實(shí)踐之中應(yīng)該是對有無仲裁協(xié)議約束的侵權(quán)行為人采用“塵歸塵，土歸土”的管轄方法，即對于與被侵權(quán)人之間存在約定仲裁管轄的侵權(quán)行為人，根據(jù)《第二次全國涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第7條，被侵權(quán)人無論是選擇違約還是侵權(quán)作為訴的理由都應(yīng)由仲裁進(jìn)行管轄。而對于不存在仲裁管轄約定的侵權(quán)行為人與被侵權(quán)人之間，仍對仲裁協(xié)議之相對性才審慎態(tài)度，之間的爭議可通過另訴方式由人民法院管轄。

此種處理方式在學(xué)理之中并無不當(dāng)，但在實(shí)踐之中容易引起法院和仲裁庭作出相互矛盾的處理。

然而筆者認(rèn)為，此種問題完全可以通過以下措施避免：其一，未簽署仲裁協(xié)議的第三人可以通過作為證人參與到仲裁程序之中以幫助仲裁庭認(rèn)定事實(shí)。其二，美國法院的做法也值得借鑒，如“法院可能中止目前針對第三方進(jìn)行的訴訟程序，直至仲裁協(xié)議當(dāng)事人之間仲裁的仲裁庭作出裁決；在加利福尼亞州，法院也有可能根據(jù)有關(guān)法律，在仲裁協(xié)議的一方當(dāng)事人與不受仲裁協(xié)議約束的第三方的訴訟完結(jié)之前，裁定中止已經(jīng)開始的仲裁程序” 。此外，根據(jù)我國《民事訴訟法》司法解釋第93條，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)與已為仲裁機(jī)構(gòu)生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)當(dāng)事人無需舉證證明，可以有效避免仲裁裁決與法院判決間的沖突。

值得注意的是，在此種連帶責(zé)任情形之中，存在一種特殊的情況，即在被侵權(quán)人與一方侵權(quán)行為人的包含仲裁條款的合同之中約定有或特別提及另一侵權(quán)行為人的義務(wù)，使得后者成為了同一仲裁協(xié)議下的其他協(xié)議方。這一特殊情形可適用《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第37條。首先，該其他協(xié)議方加入仲裁的程序只能依靠申請人或被申請人已申請追加；其次，在仲裁庭組成之前請求追加的，對于是否追加的決定權(quán)在仲裁機(jī)構(gòu)秘書處，而不以申請人、被申請人、被追加人之全部同意為條件；再者，在仲裁庭組成之后請求追加的，需要增加被追加人放棄重新選定仲裁員并認(rèn)可已進(jìn)行的仲裁程序的限定條件，不以申請人、被申請人、被追加人之全部同意為條件。

此種處理方式法理依據(jù)在于“禁反言原則”，即被侵權(quán)人針對的未明顯出現(xiàn)在仲裁協(xié)議中的侵權(quán)行為人的侵權(quán)主張實(shí)際上是對其合同義務(wù)違約主張，因此不應(yīng)允許被侵權(quán)人一方面主張?jiān)撉謾?quán)行為人因?yàn)槠溥`反合同義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任。

二、《侵權(quán)責(zé)任法》第十一條情形

此種情形是侵權(quán)人之間的關(guān)聯(lián)性最弱的情形，侵權(quán)人可能只是由于偶然的原因而使得兩個(gè)侵權(quán)行為的發(fā)生結(jié)合在一起，并沒有合一確定事實(shí)的必要性，至于侵權(quán)人之間內(nèi)部責(zé)任的分擔(dān)也無需與侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間的外部責(zé)任在同一個(gè)案件之中予以確定，應(yīng)適用訴訟制度中的普通共同訴訟。

筆者認(rèn)為，仲裁協(xié)議的雙方當(dāng)事人完全可以正常按照仲裁協(xié)議申請仲裁解決爭議，對于未簽訂仲裁協(xié)議的雙方當(dāng)事人之間的糾紛則可以提交法院進(jìn)行訴訟。

三、由侵權(quán)行為引起之連帶責(zé)任的特殊情形

（一）特殊情形一：侵權(quán)行為人之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系

此種情形具體是指A與B之間簽訂有仲裁協(xié)議，在合同履行過程中，B與同B有關(guān)聯(lián)關(guān)系的C一同對A實(shí)施侵權(quán)行為，造成A的損失。

這一案件的實(shí)例為1999年美國WP公司與吉化公司的案件。在本案中最高人民法院認(rèn)為WP公司對吉化公司與淞美公司提起的侵權(quán)訴訟是必要的共同侵權(quán)之訴，雖然美國WP公司與吉化公司之間存在仲裁協(xié)議，但是該協(xié)議不能約束本案中三方當(dāng)事人之間的必要共同侵權(quán)糾紛，最高人民法院最終確認(rèn)法院對本案的管轄權(quán)。

我們可以看出實(shí)施共同侵權(quán)行為的淞美公司與吉化公司之間存在緊密的關(guān)聯(lián)關(guān)系，也即吉化公司是淞美公司的母公司。因此，筆者認(rèn)為，縱然淞美公司與吉化公司是各自獨(dú)立的法人，但是由于其存在緊密的關(guān)聯(lián)關(guān)系，因此實(shí)際上很可能淞美公司是受到了其股東吉化公司的直接控制而實(shí)施侵權(quán)行為，因此，此二公司之間應(yīng)被看作同一實(shí)體，其侵權(quán)行為也就是這一實(shí)體的侵權(quán)行為，故此應(yīng)該要求作為子公司的淞美公司應(yīng)受到其母公司吉化公司與美國WP公司之間仲裁協(xié)議的約束。

筆者認(rèn)為，“公司人格否定理論”為這一觀點(diǎn)提供依據(jù)的法理基礎(chǔ)?！霸趪H商會(huì)仲裁第4131號(hào)案例之中，仲裁員認(rèn)為：由于母公司對子公司簽訂協(xié)議上的絕對控制力以及在合同締結(jié)、履行、終止上有效地參與，仲裁條款也視為被母公司所接受。母公司由于其在合同各個(gè)階段的參與行為而表達(dá)了成為合同當(dāng)事人的意圖” 。而在本案之中，作為子公司的淞美公司雖然不是仲裁協(xié)議的簽字方，但是其侵權(quán)行為受到母公司吉化公司也即簽字方的控制，實(shí)際上失去了自身獨(dú)立的法人人格，應(yīng)該將其與吉化公司作為同一實(shí)體看待，筆者認(rèn)為此時(shí)吉化公司與美國WP公司之間的仲裁協(xié)議的效力應(yīng)該擴(kuò)張至淞美公司，也即在本案之中三方當(dāng)事人應(yīng)適用仲裁條款而由仲裁委員會(huì)進(jìn)行管轄。

在具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司共同侵權(quán)的案件之中，由于在該案之中一方因?yàn)殛P(guān)聯(lián)關(guān)系而被另一方控制，實(shí)際上被控制方的法人人格已經(jīng)在該案之中被控制方所吸收，侵權(quán)雙方對于仲裁協(xié)議的存在均為知曉，縱然其中一方并非仲裁協(xié)議的簽字方，但也不應(yīng)再拘泥于已經(jīng)在該案件中沒有實(shí)際意義的已經(jīng)消失的法人人格而限制其進(jìn)入仲裁程序，在共同侵權(quán)人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系而一方與被侵權(quán)人訂立有仲裁協(xié)議的情況下，應(yīng)將仲裁協(xié)議效力范圍作擴(kuò)大解釋，使得共同侵權(quán)人與被侵權(quán)方三方均受仲裁協(xié)議的效力規(guī)范，該侵權(quán)糾紛適用仲裁管轄。但是由于根據(jù)“公司法人人格否認(rèn)理論”，此種情況下之所以將未簽署仲裁協(xié)議或條款的侵權(quán)行為人強(qiáng)制合并入仲裁程序，是對于其獨(dú)立人格的否認(rèn)，因此在適時(shí)應(yīng)注意對“關(guān)聯(lián)關(guān)系”持審慎限制態(tài)度，即僅當(dāng)共同侵權(quán)行為人之間存在控股關(guān)系、協(xié)議控制或一方的董事與高級(jí)管理人員在另一方占有多數(shù)席位等能夠直接控制其生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的現(xiàn)象。

（二）特殊情形二：侵權(quán)行為人與被侵權(quán)人之間存在兩個(gè)及以上仲裁協(xié)議

這里類型的實(shí)例為2012年西霞口船廠訴荷蘭西特福公司、芬蘭瓦錫蘭公司合同欺詐案。該案之中最高人民法院以“案件為共同侵權(quán)行為，屬于必要的共同訴訟，由于西霞口船廠與芬蘭瓦錫蘭公司之間的仲裁協(xié)議不能約束荷蘭西特福公司，同時(shí)荷蘭西特福公司與西霞口船廠的仲裁協(xié)議也不能約束芬蘭瓦錫蘭公司，涉案兩份仲裁協(xié)議對各方不具有共同約束力” ，故認(rèn)定人民法院對此有管轄權(quán)。

然而筆者認(rèn)為，最高院裁判的基礎(chǔ)即是建立在共同侵權(quán)只能適用固有的必要共同訴訟，以及仲裁協(xié)議的嚴(yán)格相對性的觀點(diǎn)上。但筆者認(rèn)為，如果在此情形之中于仲裁庭組成前引入“合并仲裁”或在仲裁庭組成后引入“合并審理”也不失為一種解決方式。

進(jìn)行細(xì)致分析則可以發(fā)現(xiàn)此指存在兩種情形：甲情形，侵權(quán)人B與被侵權(quán)人A之間存在仲裁協(xié)議，同時(shí)侵權(quán)人C與被侵權(quán)人A之間亦存在仲裁協(xié)議，侵權(quán)人B與C就侵權(quán)行為存在合意；乙情形，被侵權(quán)人A與侵權(quán)人B之間存在仲裁協(xié)議，侵權(quán)人B與侵權(quán)人C之間亦存在仲裁協(xié)議，B與C之間就侵權(quán)行為存在合意。

首先，對于甲乙兩種情形的共同之處在于其中侵權(quán)人B與C之間對侵權(quán)行為存在合意，因此B與C之間的關(guān)聯(lián)性較為緊密，對于合一確定案件事實(shí)以及BC之間的責(zé)任分擔(dān)比例的必要性較為重要，因此，筆者認(rèn)為在此兩種情形之中宜將當(dāng)事人ABC的侵權(quán)案件置于同一程序之中一并解決較為妥當(dāng)。

其次，由于此兩種情形之中都存在兩個(gè)及以上的仲裁協(xié)議，因此不同于前述第一種情形，被侵權(quán)人與侵權(quán)人之間，或侵權(quán)人與侵權(quán)人之間都存在這將爭議提交仲裁的合意，在此情形下，如果兩個(gè)仲裁案件被同時(shí)申請，筆者認(rèn)為，在仲裁庭組成之前可以參考適用合并仲裁，也即根據(jù)《北京仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》（2015年版）第29條，該規(guī)則可以在兩種情況下適用：其一，該合并仲裁可以由仲裁委員會(huì)提出，但是需要經(jīng)過各方當(dāng)事人集體一致同意才可適用；其二，該仲裁合并之申請由一方當(dāng)事人提出，仲裁委員會(huì)認(rèn)為必要時(shí)，但在此種情況下無需各方當(dāng)事人一致同意即可適用。但如果仲裁案件的仲裁庭已經(jīng)組成，則可以參照適用《北京仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》（2015年版）第28條合并審理之規(guī)定，然而由于仲裁員已經(jīng)選任，仲裁庭已經(jīng)組成，因此適用該規(guī)則的條件較上一規(guī)則更為嚴(yán)苛，僅在滿足全部三個(gè)條件的情況下才可適用。

注釋：

案例選自北大法寶，【法寶引證碼】CLI.C.8719474.

案例選自北大法寶Case Share.

林一飛.論仲裁與第三人.法學(xué)評論.2000（1）.

楊秀清、韋選拾.仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張若干問題研究（第十一輯）.仲裁研究.2007.12.

許超.試析涉外合同欺詐案件訴訟與仲裁管轄權(quán)之沖突與解決（第128輯）.仲裁與法律.2015.32.