李婧

外企直接招聘的員工是否與其存在勞動(dòng)關(guān)系？境內(nèi)企業(yè)將員工派到國外工作，雙方還存在勞動(dòng)關(guān)系嗎？如果外派員工在海外負(fù)工傷，是否可以享受國內(nèi)的工傷待遇？針對(duì)員工遇到的這些特殊情況，近日，北京市第一中級(jí)人民法院法官結(jié)合近年來審理的具體案例，對(duì)派駐海外的員工如何維權(quán)進(jìn)行了解讀。

外企直招中國雇員是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系？

2008年1月8日，鄒某到巴布亞新幾內(nèi)亞某管理公司位于海淀區(qū)的北京代表處面試，并與該代表處簽訂了為期兩年的勞動(dòng)合同。合同約定，鄒某享有法定有薪假日，如雙方發(fā)生爭(zhēng)議適用中國法律。但是，合同未明確約定其工作地點(diǎn)。

鄒某說，該公司于2008年9月至2009年9月將他派往巴布亞新幾內(nèi)亞施工現(xiàn)場(chǎng)工作。在此期間，公司為了趕工期，在正常的節(jié)假日內(nèi)幾乎沒有安排他休息，甚至沒有支付過加班日的費(fèi)用。

2009年10月10日，鄒某根據(jù)醫(yī)院出具的病假證明休病假至2010年3月。可是，2009年10月9日，在鄒某患病休假期間，公司致電稱他的崗位已被替代。同年10月23日，公司以函告知鄒某待崗。2010年1月6日，鄒某簽署了《員工離職審批表》。

隨后，鄒某起訴要求該公司向其支付勞務(wù)費(fèi)、加班費(fèi)、違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金等費(fèi)用。

公司表示，鄒某在國外并沒有加班，公司不存在違法及欠付工資的情形。

法院審理認(rèn)為，巴布亞新幾內(nèi)亞某管理有限公司是外國企業(yè)，其與鄒先生之間不是勞動(dòng)關(guān)系而是勞務(wù)合同關(guān)系，不受《勞動(dòng)合同法》調(diào)整，駁回鄒某的訴訟請(qǐng)求。

【法官說法】

審理本案的法官認(rèn)為，外國企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，應(yīng)認(rèn)為其用工關(guān)系為勞務(wù)合同關(guān)系。本案中，鄒先生所主張的違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金是《勞動(dòng)合同法》中的規(guī)定，以雙方存在勞動(dòng)關(guān)系為前提。因此，鄒某的訴求缺乏法律依據(jù)。

該法官提示說，外國企業(yè)應(yīng)當(dāng)規(guī)范用工，按規(guī)定委托涉外就業(yè)服務(wù)單位招工。而勞動(dòng)者只有與涉外就業(yè)服務(wù)單位直接建立勞動(dòng)關(guān)系，其工作權(quán)、休息權(quán)、勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)及社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)利才能得到保障。

員工被國內(nèi)企業(yè)派到海外公司工作，誰是老板？

58歲的武某某起訴稱，他于2001年入職中國某工程集團(tuán)有限公司。2014年5月9日離職前，他先后任職機(jī)械工程師及電器工程師崗位。在職期間，該公司拖欠其加班工資及未休年假工資。因此，他要求確認(rèn)雙方自2001年12月28日至2014年5月8日期間存在勞動(dòng)關(guān)系，公司向其支付加班費(fèi)、解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等費(fèi)用。

為證明與該集團(tuán)公司存在勞動(dòng)關(guān)系，武某某提交了工卡、銀行流水單、因公護(hù)照及簽證、外派勞務(wù)培訓(xùn)合格證、申請(qǐng)報(bào)告及休假/出差審批表等予以佐證。其中，外派勞務(wù)培訓(xùn)合格證顯示，其發(fā)證單位為某集團(tuán)公司，派遣單位為某集團(tuán)公司，派往國家或地區(qū)為尼日利亞。外派勞務(wù)培訓(xùn)合格證加蓋該集團(tuán)公司公章。申請(qǐng)報(bào)告載明：“西南地區(qū)經(jīng)理部：本人武某某自2004年4月28日來尼，在項(xiàng)目?jī)?nèi)擔(dān)任機(jī)電工程師一職至今。因個(gè)人原因，特申請(qǐng)完成任務(wù)回國”。

某集團(tuán)公司稱，武某某與其之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，而是與該集團(tuán)公司尼日利亞有限公司（以下簡(jiǎn)稱某尼日利亞公司）存在勞動(dòng)關(guān)系。對(duì)此，某集團(tuán)公司提交外派勞務(wù)服務(wù)合同書等證據(jù)。外派勞務(wù)服務(wù)合同書顯示甲方（派遣方）為某尼日利亞有限公司，乙方（被派遣者）為武某某，簽約日期為2013年1月25日，簽約地點(diǎn)為尼日利亞。外派勞務(wù)服務(wù)合同書落款甲方處加蓋尼日利亞公司人力資源部公章。

法院查明，某集團(tuán)公司認(rèn)可其公司為某尼日利亞有限公司的股東之一。武某某與某集團(tuán)公司未簽訂書面勞動(dòng)合同。某尼日利亞有限公司為武某某發(fā)工資。

法院認(rèn)為，武某某在2001年12月即接受集團(tuán)公司的培訓(xùn)，并被派往尼日利亞工作，其非因私出境受雇于某尼日利亞公司。長(zhǎng)達(dá)10余年間，武某某的工作地點(diǎn)及工作內(nèi)容未發(fā)生變化。某尼日利亞公司雖提交2013年與武某某簽訂的外派勞務(wù)服務(wù)合同書，但某集團(tuán)公司未提交證據(jù)證明在此之前與武某某終止或解除勞動(dòng)關(guān)系。所以，法院判決確認(rèn)武某某與某集團(tuán)公司存在勞動(dòng)關(guān)系。

【法官說法】

審理本案的法官認(rèn)為，境內(nèi)企業(yè)將員工派駐到該企業(yè)的境外實(shí)體公司或分支機(jī)構(gòu)工作，境外公司僅是代表境內(nèi)企業(yè)對(duì)員工進(jìn)行管理并支付工資，員工仍與境內(nèi)企業(yè)保持著勞動(dòng)關(guān)系。本案中，武某某接受委派至尼日利亞工作，雖然其由尼日利亞公司為其發(fā)放工資，但其與某集團(tuán)公司的勞動(dòng)關(guān)系依然存續(xù)。

外派員工在境外受工傷應(yīng)該怎么賠償？

今年49歲的孫女士于1995年入職管理學(xué)校，2006年被派往韓國進(jìn)行教學(xué)，并由韓方支付工資，管理學(xué)校為其繳納失業(yè)保險(xiǎn)及醫(yī)療保險(xiǎn)。

2007年1月8日，孫女士在韓受傷回國。2008年2月1日，孫女士回到管理學(xué)校。

2014年1月6日，孫女士在韓國所受的傷被認(rèn)定為工傷，同年3月31日被確認(rèn)為傷殘四級(jí)。

去年，孫女士訴至法院，稱其在韓國工作期間的工資高于北京市職工平均工資300%，管理學(xué)校應(yīng)當(dāng)按照該工資標(biāo)準(zhǔn)支付一次性傷殘補(bǔ)助金189509元。

為證明其2006年的工作情況及工資標(biāo)準(zhǔn)，孫女士向法院提交了兩份《派出任教證明函》（以下簡(jiǎn)稱證明函）予以佐證。證明函載明“某學(xué)校教師孫某，根據(jù)北京市教育委員會(huì)與韓國首爾教育廳教育交流協(xié)議，于2006年4月-2007年1月因公派往韓國首爾任教，從事漢語教學(xué)工作……根據(jù)任職協(xié)議，派出期間月工資為160萬韓元……”。該兩份證明函的落款均為“北京市教育委員會(huì)國際合作與交流處”并加蓋有該部門的公章。

經(jīng)法院當(dāng)庭向?qū)O女士詢問證明函的開具和取得過程，孫女士答復(fù)為“去市教委開具的，聯(lián)系人及具體出具過程記不清了，無法核實(shí)和提交相關(guān)材料予以說明”。

管理學(xué)校認(rèn)為，孫女士主張的一次性傷殘補(bǔ)助金的標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)超相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，2007年4月1日起管理學(xué)校才參加北京市社保統(tǒng)籌。孫女士是2007年1月8日發(fā)生工傷，但管理學(xué)校不屬于應(yīng)參加而未參加工傷保險(xiǎn)的情況。

管理學(xué)校主張，海淀區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)基金管理中心已經(jīng)對(duì)孫女士受傷前十二個(gè)月的平均月繳費(fèi)工資作出認(rèn)定，應(yīng)以此為計(jì)發(fā)相關(guān)費(fèi)用的基數(shù)。學(xué)校提交的《北京市一至十級(jí)工傷職工待遇核準(zhǔn)表（工表九）》顯示：姓名孫某，本人受傷前十二個(gè)月平均月繳費(fèi)工資為2800元，傷殘津貼為2100元，護(hù)理費(fèi)為1737.9元。

法院審理認(rèn)為，孫女士于2007年1月發(fā)生工傷，管理學(xué)校在其發(fā)生工傷事故時(shí)未為其繳納工傷保險(xiǎn)，根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》第41條規(guī)定，該校應(yīng)向?qū)O女士支付工傷保險(xiǎn)待遇。鑒于海淀區(qū)社保機(jī)構(gòu)已對(duì)孫女士受傷前十二個(gè)月的平均月繳費(fèi)工資作出了認(rèn)定，在管理學(xué)校不存在違法違規(guī)行為的情況下，法院對(duì)上述工資標(biāo)準(zhǔn)予以采信。因此，判決管理學(xué)校支付孫女士一次性傷殘補(bǔ)助金58800元。

【法官說法】

審理本案的法官認(rèn)為，根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》第41條及《工傷保險(xiǎn)條例》第44條規(guī)定，職工被派遣至境外工作，勞動(dòng)者不能參加工作地工傷保險(xiǎn)的，其國內(nèi)的工傷關(guān)系不會(huì)中止。如果職工所在單位未依法繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險(xiǎn)待遇。本案中，孫女士系管理學(xué)校事業(yè)編制人員，其赴韓國工作期間學(xué)校保留了事業(yè)編制，故其發(fā)生工傷后仍適用《社會(huì)保險(xiǎn)法》和《工傷保險(xiǎn)條例》的相關(guān)規(guī)定。

外派員工在國外連續(xù)工作回國再休息合法嗎？

2009年5月27日，高先生入職北京某安防技術(shù)開發(fā)公司。雙方簽訂的勞動(dòng)合同約定：高先生被派往在伊拉克的項(xiàng)目處任安保員，執(zhí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制，平均每年工作時(shí)間不超過法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間，工資支付按年薪執(zhí)行。

合同同時(shí)約定，高先生在國外工作時(shí)，其每周7天工作，沒有休息日，同時(shí)支付國內(nèi)、國外兩部分工資；回國時(shí)則處于休息待崗狀態(tài)，不工作，只支付國內(nèi)工資。2009年至2012年高先生在國外工作703天，在國內(nèi)休息334天。

后雙方發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛，高先生訴至法院，要求安防公司向其支付雙休日及法定節(jié)假日加班工資共計(jì)403014元。

法院審理認(rèn)為，雙方均認(rèn)可高先生執(zhí)行的是在境外集中工作，回國集中休息的工作形式，既符合該工作崗位的需要，也符合雙方在勞動(dòng)合同中對(duì)其工資構(gòu)成的約定，故安防公司無須向高先生支付加班工資。

【法官說法】

審理本案的法官認(rèn)為，高先生系安防公司派駐境外工作的安保人員，其工作性質(zhì)和收入構(gòu)成與普通的實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的工作崗位有明顯的區(qū)別，執(zhí)行的是綜合計(jì)算工時(shí)制，對(duì)于用人單位安排勞動(dòng)者進(jìn)行相應(yīng)補(bǔ)休的，不需要支付加班工資。

為此，法官提示，派駐海外工作人員由于工作內(nèi)容及特點(diǎn)決定了其工作具有不定時(shí)性，一般多會(huì)執(zhí)行綜合計(jì)算工時(shí)制。如果雙方明確約定“國外工作”和“國內(nèi)休息待崗”的工作形式，除非員工有充分證據(jù)證明其存在加班事實(shí)，否則用人單位無須支付加班工資。

（摘自《勞動(dòng)午報(bào)》）