王留一

(中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

論行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)體系的建構(gòu)*

王留一

(中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

在行政訴訟中，審查標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題是行政規(guī)范性文件附帶審查制度的重要內(nèi)容。當(dāng)前我國(guó)理論與實(shí)務(wù)中的審查標(biāo)準(zhǔn)都存在著一些不足，或者過(guò)于寬泛，或者失之片面。行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)一方面應(yīng)當(dāng)從縱向上將行政規(guī)范性文件的司法審查劃分為權(quán)限審查、合法性審查和合理性審查三個(gè)層次；另一方面，應(yīng)當(dāng)從橫向上將行政規(guī)范性文件區(qū)分為解釋基準(zhǔn)與裁量基準(zhǔn)兩種類型，然后分別構(gòu)建不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。由此最終形成一個(gè)完整的審查標(biāo)準(zhǔn)體系。在該體系的第一層次，解釋基準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)為權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)裁量基準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)為約束力標(biāo)準(zhǔn)；在第二層次，二者的審查標(biāo)準(zhǔn)都是超越職權(quán)、違反法定程序以及與上位法相抵觸；在第三層次，應(yīng)當(dāng)對(duì)解釋基準(zhǔn)適用解釋不正確標(biāo)準(zhǔn)，裁量基準(zhǔn)適用明顯不當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。

行政規(guī)范性文件；審查標(biāo)準(zhǔn)；解釋基準(zhǔn)；裁量基準(zhǔn)

伴隨著2014年我國(guó)《行政訴訟法》的修改，關(guān)于行政規(guī)范性文件是否應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟審查范圍的爭(zhēng)論終于暫時(shí)劃上了句號(hào)，隨之而來(lái)的問(wèn)題轉(zhuǎn)變?yōu)槿绾螌?duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查，其中最為關(guān)鍵的就是審查標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。因?yàn)閷彶闃?biāo)準(zhǔn)就相當(dāng)于產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)檢測(cè)中的檢測(cè)指標(biāo)，其設(shè)置與檢測(cè)結(jié)果具有直接關(guān)系。如果檢測(cè)指標(biāo)過(guò)于粗放，不合格的產(chǎn)品就會(huì)通過(guò)檢測(cè)而進(jìn)入市場(chǎng)。同理，如果法院對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查時(shí)所采取的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于簡(jiǎn)單，其結(jié)果必然是大量備受爭(zhēng)議的行政規(guī)范性文件輕易逃脫司法審查，從而導(dǎo)致行政規(guī)范性文件附帶審查制度的功能預(yù)設(shè)落空。

遺憾的是，以上擔(dān)憂似乎正在成為我國(guó)有關(guān)司法審查的現(xiàn)實(shí)。當(dāng)前法院所堅(jiān)守的不抵觸標(biāo)準(zhǔn)由于過(guò)于寬泛，導(dǎo)致行政規(guī)范性文件很容易就能夠通過(guò)司法審查，從而限制了司法對(duì)于行政規(guī)范性文件監(jiān)督功能的發(fā)揮。此外，理論上提出的各種審查標(biāo)準(zhǔn)也都過(guò)于片面，無(wú)法承擔(dān)對(duì)行政規(guī)范性文件的審查任務(wù)。對(duì)于行政規(guī)范性文件的司法審查要不要審查合理性問(wèn)題、要不要審查事實(shí)問(wèn)題、要不要審查程序問(wèn)題等等，都仍然是聚訟紛紜、莫衷一是。澄清當(dāng)前行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)的諸多難題，突破行政規(guī)范性文件司法審查實(shí)務(wù)的困境，恢復(fù)司法審查之于行政行政規(guī)范性文件的應(yīng)有監(jiān)督功能，迫切需要在理論上提出具有解釋力的方案。本文嘗試從案例入手，首先對(duì)當(dāng)前我國(guó)司法實(shí)務(wù)和理論研究中的行政規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考察，并揭示各自的不足與缺陷，然后追根溯源，從行政規(guī)范性文件的本質(zhì)和類型出發(fā)探討重構(gòu)行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)的基本思路，最后根據(jù)這一思路建構(gòu)具體的審查標(biāo)準(zhǔn)。

一、行政規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)的理論與實(shí)踐

(一)司法實(shí)務(wù)中審查標(biāo)準(zhǔn)的不足

所謂行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)，是指法院對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查和判斷時(shí)所遵循的準(zhǔn)則。*姬亞平教授認(rèn)為，所謂行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)，是指人民法院針對(duì)不同行政行為進(jìn)行審查和判斷并作出裁判結(jié)論時(shí)，所應(yīng)遵循的各類準(zhǔn)則的統(tǒng)稱。姬教授在這里所說(shuō)的行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)包括了行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)。參見(jiàn)姬亞平：《論行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)之完善》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第2期。對(duì)行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)的研究，首先需要考察司法實(shí)務(wù)中法院所采用的標(biāo)準(zhǔn)。

1.不抵觸標(biāo)準(zhǔn)*筆者將法院在對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查時(shí)所采用的是否與上位法抵觸標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)稱為不抵觸標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)務(wù)中還可能表述為不與上位法沖突、不違反上位法，符合上位法、符合法律規(guī)定等，其含義都是相同的。

在2014年我國(guó)《行政訴訟法》確立行政規(guī)范性文件附帶審查制度以前，雖然司法實(shí)務(wù)中并沒(méi)有對(duì)行政規(guī)范性文件的正式審查，但在行政案件的審理過(guò)程中，對(duì)行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件的合法性作出判斷卻是不可避免的。有合法性判斷就必然存在判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，對(duì)司法實(shí)務(wù)中行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)的考察就可以追溯至2014年之前。

就全國(guó)層面而言，筆者通過(guò)梳理最高人民法院的公報(bào)案例發(fā)現(xiàn)，截至2017年3月1日，共有15個(gè)案件涉及行政規(guī)范性文件的適用問(wèn)題。然而，法院僅在其中的3個(gè)案例中對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行了審查并表明了其所適用的審查標(biāo)準(zhǔn)，在其余案件中，法院或者沒(méi)有對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查，或者雖有審查但并未適用任何標(biāo)準(zhǔn)而直接認(rèn)可了行政規(guī)范性文件的合法性。*如益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案。參見(jiàn)《最高人民法院公報(bào)》2005年第8期。在作出審查的3個(gè)案件中，有2個(gè)案件所適用的標(biāo)準(zhǔn)為不抵觸標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)為是否有上位法依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)(本文簡(jiǎn)稱：“依據(jù)”標(biāo)準(zhǔn))，具體如表1所示。

表1 表明審查標(biāo)準(zhǔn)的3個(gè)案例

①最高人民法院公報(bào)》2005 年第6 期。

②《最高人民法院公報(bào)》2014 年第8 期。

③《最高人民法院公報(bào)》2006 年第8 期。

最高人民法院發(fā)布的公報(bào)案例代表著最高人民法院的司法態(tài)度，同時(shí)也能在一定程度上反映我國(guó)法院對(duì)待某一問(wèn)題的整體態(tài)度。由以上統(tǒng)計(jì)可知，當(dāng)前我國(guó)法院審查行政規(guī)范性文件所采取的主要標(biāo)準(zhǔn)，是不抵觸標(biāo)準(zhǔn)。所謂不抵觸標(biāo)準(zhǔn)是指法院在對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查時(shí)，主要審查行政規(guī)范性文件是否與上位法相抵觸。*余軍、張文兩位學(xué)者在實(shí)證研究的基礎(chǔ)上得出了同樣的結(jié)論。他們提出，在實(shí)踐中法院常常參照“與上位法不一致”、“與上位法抵觸”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政規(guī)范性文件實(shí)施審查。參見(jiàn)余軍、張文：《行政規(guī)范性文件司法審查權(quán)的實(shí)效性考察》，《法學(xué)研究》2016年第2期。此外，就地方法院層面而言，王慶延法官對(duì)《上海法院30年經(jīng)典案例(1978-2008)》和2005年至2009年的《上海法院案例精選》刊載的30個(gè)涉及行政規(guī)范性文件的案例的統(tǒng)計(jì)結(jié)果同樣印證了這一結(jié)論。參見(jiàn)王慶延：《“隱形”的法律——行政訴訟中其他規(guī)范性文件的異化及其矯正》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第2期。這一標(biāo)準(zhǔn)主要存在著兩個(gè)方面的問(wèn)題。一方面，從一個(gè)國(guó)家法律體系的統(tǒng)一性和整體性角度來(lái)看，下位法不與上位法抵觸應(yīng)當(dāng)是所有法規(guī)范(這里指廣義的法規(guī)范，包括正式法律淵源和非正式法律法規(guī)淵源)的共同要求。因此，這一標(biāo)準(zhǔn)幾乎說(shuō)是所有法規(guī)范的審查標(biāo)準(zhǔn)，并沒(méi)有體現(xiàn)出對(duì)行政規(guī)范性文件審查的特殊性。對(duì)于行政規(guī)范性文件是否超越權(quán)限范圍、程序是否合法等問(wèn)題都沒(méi)有進(jìn)行考量。而且由于行政規(guī)范性文件是非正式法律淵源，對(duì)司法活動(dòng)不具有約束力，因此即使不與上位法抵觸，法院也不一定需要適用。因此，不抵觸標(biāo)準(zhǔn)根本無(wú)法滿足對(duì)行政規(guī)范性文件司法審查的要求。另一方面，不抵觸標(biāo)準(zhǔn)由于缺乏具體的內(nèi)涵，因此，容易導(dǎo)致法院將不抵觸標(biāo)準(zhǔn)中的“上位法”定義為上位法中直接而明確的法律規(guī)則，從而造成法院在遇到一些上位法沒(méi)有就相關(guān)事項(xiàng)作出規(guī)定的行政規(guī)范性文件時(shí)，不予審查或回避審查。*同上注⑦，余軍、張文文。例如，“黃金成案”中所涉及的行政規(guī)范性文件就以一句“與上位法不存在沖突”輕松通過(guò)了法院的審查。

總之，當(dāng)前法院所適用的不抵觸標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于寬泛，對(duì)行政規(guī)范性文件許多重要方面的內(nèi)容都沒(méi)有考察，并且在司法實(shí)務(wù)中，也已然無(wú)法回應(yīng)當(dāng)事人提出的質(zhì)疑，因而無(wú)法擔(dān)當(dāng)起司法審查的任務(wù)。正如有的學(xué)者提出的：“司法實(shí)踐中適用的‘與上位法相抵觸’、‘與上位法不一致’審查標(biāo)準(zhǔn)并未形成對(duì)行政規(guī)范性文件違法類型的完整涵蓋，致使諸多案件的審查標(biāo)準(zhǔn)處于不明確的狀態(tài)，審查標(biāo)準(zhǔn)的不完備事實(shí)上已經(jīng)成為行政規(guī)范性文件司法審查機(jī)制中較為凸顯的問(wèn)題?！?同前注⑦，余軍、張文文。

2.“依據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)

除不抵觸標(biāo)準(zhǔn)之外，上文的統(tǒng)計(jì)顯示，在“邵仲國(guó)案”中，法院還運(yùn)用了是否具有上位法依據(jù)對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查。這一標(biāo)準(zhǔn)與不抵觸標(biāo)準(zhǔn)有一定的相似性，因?yàn)槎叨及褜?duì)行政規(guī)范性文件的審查路徑定位于與上位法的關(guān)系上，只不過(guò)一個(gè)是要求有“依據(jù)”，一個(gè)是要求“不抵觸”。正是由于這個(gè)原因，二者的問(wèn)題也有一定的相似性，而且前者可能要求更為嚴(yán)格。

在廣義的行政法規(guī)范制定(包括行政規(guī)范性文件的制定)意義上，“有上位法依據(jù)”可以作兩種理解：第一種是上位法對(duì)此事項(xiàng)有規(guī)定，第二種是上位法有制定具體規(guī)則的授權(quán)。在前者情況下，下位法可以制定執(zhí)行性規(guī)范；在后者情況下，下位法可以制定補(bǔ)充性、創(chuàng)制性的規(guī)范。*參見(jiàn)王貴松：《論法律的法規(guī)創(chuàng)造力》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第1期。雖然在該案中，法院并沒(méi)有表明其對(duì)“依據(jù)”持哪種理解，但是，從理論上講，無(wú)論是哪種理解，都不足以構(gòu)成行政規(guī)范性文件的完整審查標(biāo)準(zhǔn)。首先，第一種理解下的“依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”顯然是片面的，因?yàn)樵谶@一標(biāo)準(zhǔn)下，法院甚至連對(duì)行政規(guī)范性文件是否與上位法抵觸都不予審查，更遑論上文所提到的權(quán)限、程序等方面的審查。其次，就第二種理解而言，上位法的授權(quán)并不等于規(guī)則本身的合法性，因?yàn)榧词勾嬖谏衔环ǖ氖跈?quán)，該行政規(guī)范性文件仍然要接受合法性與合理性審查。更為關(guān)鍵的是，“就行政規(guī)范性文件的本質(zhì)而言，由于其與公民之權(quán)利義務(wù)并無(wú)直接關(guān)系，因此其訂立無(wú)法律依據(jù)，行政機(jī)關(guān)行為也不違法”。*高秦偉：《行政法規(guī)范解釋論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第99頁(yè)。從這個(gè)意義來(lái)講，不具有上位法依據(jù)的行政規(guī)范性文件也并不必然違法。因此，適用“依據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查顯然是不合適的。

3.“華源公司案”的新探索

在2015年的全國(guó)首例涉及對(duì)國(guó)務(wù)院部委制定的行政規(guī)范性文件附帶審查的案件——華源醫(yī)藥股份有限公司訴國(guó)家工商總局商標(biāo)局等商標(biāo)行政糾紛案(以下簡(jiǎn)稱：“華源公司案”)中，*華源醫(yī)藥股份有限公司訴國(guó)家工商總局商標(biāo)局等商標(biāo)行政糾紛案案情，參見(jiàn)北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院[2015]京知行初字第177 號(hào)行政判決書(shū)。法院提出了一個(gè)新的審查框架，即審查主體是否合法、是否超越法定權(quán)限、內(nèi)容是否合法、是否符合法定程序或正當(dāng)程序，而判斷內(nèi)容是否合法又主要從其具體規(guī)定是否符合上位法、制定目的是否正當(dāng)、是否符合法律的基本原則、是否有事實(shí)依據(jù)等角度進(jìn)行。這一套審查標(biāo)準(zhǔn)較之以往的不抵觸標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)容上豐富了許多，可以說(shuō)是一個(gè)極大的突破。

然而，上述審查標(biāo)準(zhǔn)仍然存在著一定的不足。首先，在該案中法院將所有行政規(guī)范性文件的性質(zhì)認(rèn)定為法律解釋，這一觀點(diǎn)是值得推敲的，因?yàn)槌朔山忉?，行政?guī)范性文件中還有另外一個(gè)重要部分即公共政策性質(zhì)的文件。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者將在后文詳細(xì)論述。其次，即使是法律解釋問(wèn)題，對(duì)于行政機(jī)關(guān)作出的合法的法律解釋，法院就必須接受嗎？從該案的裁判邏輯來(lái)看，法院似乎持肯定意見(jiàn)。*該案的一個(gè)關(guān)鍵是，法院認(rèn)為，如果沒(méi)有創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)，即使該法律解釋不符合常識(shí)，也并不會(huì)當(dāng)然構(gòu)成違法。參見(jiàn)朱芒：《規(guī)范性文件的合法性要件——首例附帶性司法審查判決書(shū)評(píng)析》，《法學(xué)》2016年第11期。而對(duì)于“不違法”的行政解釋，法院并沒(méi)有做進(jìn)一步的審查。這體現(xiàn)了法院的一個(gè)基本立場(chǎng)：只要行政解釋不違法，法院即予認(rèn)可，而不對(duì)其合理性進(jìn)行審查。但實(shí)際上，法律解釋除了合法之外，還有是否合理、正確的問(wèn)題，*法律解釋主要是對(duì)不確定法律概念的解釋，其主要是要探明立法者的意圖，發(fā)現(xiàn)立法者賦予法律概念的含義。行政機(jī)關(guān)作出的法律解釋不違反上位法僅僅是最基本的要求，法院更主要的任務(wù)是判斷行政解釋是否符合立法原意。關(guān)于行政法中不確定法律概念的解釋，參見(jiàn)王貴松：《行政法上不確定法律概念的具體化》，《政治與法律》2016年第1期。對(duì)此，法院應(yīng)當(dāng)享有最終審查權(quán)。*德國(guó)律師羅伊斯認(rèn)為，法官擔(dān)負(fù)著發(fā)現(xiàn)法的任務(wù)，如果法院拒絕對(duì)不確定法律概念是否正確進(jìn)行審查，就相當(dāng)于拒絕裁判。參見(jiàn)[日]田村悅一：《自由裁量及其界限》，李哲范譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第80頁(yè)。如果法院放棄對(duì)行政解釋是否合理、正確的審查，而對(duì)所有合法的解釋均予以尊重，這就相當(dāng)于放棄了司法審查權(quán)。*這里的法律解釋是指廣義的，包括對(duì)法律、法規(guī)和規(guī)章的解釋，而且這里的法律解釋也是指具體案件中的解釋，因?yàn)槌橄髮用娴膶?duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律的解釋權(quán)，1981年《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》作出了專門的規(guī)定，只有全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)、國(guó)務(wù)院以及最高人民法院和最高人民檢察院才有解釋權(quán)。但在對(duì)行政規(guī)范性文件的附帶審查中，對(duì)法律、法規(guī)和規(guī)章的解釋是一種具體解釋，因此，各級(jí)法院應(yīng)當(dāng)都享有解釋權(quán)。此外，本文的行政解釋僅指通過(guò)行政規(guī)范性文件形式發(fā)布的行政機(jī)關(guān)對(duì)法規(guī)范的解釋，而不包括通過(guò)法規(guī)和規(guī)章形式發(fā)布的對(duì)法規(guī)范的解釋，后者屬于行政立法范疇。因此，法院必須對(duì)行政解釋是否合理、正確進(jìn)行審查。*這里的行政解釋是指通過(guò)行政規(guī)范性文件形式發(fā)布的法律解釋，對(duì)于以法規(guī)、規(guī)章發(fā)布的行政解釋，按照我國(guó)行政訴訟法的框架，法院沒(méi)有審查權(quán)。

(二)理論上審查標(biāo)準(zhǔn)諸學(xué)說(shuō)的局限

除司法實(shí)務(wù)中的審查標(biāo)準(zhǔn)之外，在理論上，學(xué)者們也對(duì)行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)作出了許多有益的探索，但也各自存在著一定的局限。

1.合法要件說(shuō)

在2014年我國(guó)《行政訴訟法》修改之前，許多學(xué)者將行政規(guī)范性文件與行政立法合并在抽象行政行為之下進(jìn)行探討，并將二者的審查標(biāo)準(zhǔn)與抽象行政行為的合法要件對(duì)應(yīng)起來(lái)，認(rèn)為行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)包括主體是否適格、內(nèi)容是否合法、程序是否合法等方面。*參見(jiàn)郭百順：《抽象行政行為司法審查之實(shí)然狀況與應(yīng)然構(gòu)造》，《行政法學(xué)研究》2012年第3期；胡志超：《論對(duì)抽象行政行為的司法審查》，《法律適用》2001年第12期；楊蕾、柳硯濤：《我國(guó)抽象行政行為司法審查制度的完善》，載姜明安主編：《行政法論叢(第18卷)》法律出版社2016年版，第279-289頁(yè)。這些標(biāo)準(zhǔn)存在的共同問(wèn)題在于混淆了制定行政規(guī)范性文件與行政立法的區(qū)別，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到由于行政規(guī)范性文件的非立法性，其審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是與行政立法有所不同。例如，在權(quán)限審查方面，由于后者可以創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，而前者是絕對(duì)不允許的，因而在這一方面的審查標(biāo)準(zhǔn)就必然應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。由此可見(jiàn)，在這一路徑下建構(gòu)的審查標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然無(wú)法成為行政規(guī)范性文件司法審查的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。

在2014年之后，許多學(xué)者開(kāi)始將行政規(guī)范性文件從抽象行政行為中抽離出來(lái)，單獨(dú)加以探討。其分析框架大致也都是將行政規(guī)范性文件的合法性要件等同于其司法審查標(biāo)準(zhǔn)。雖然在合法性要件上各有差別，但大致的范圍同樣不外乎主體、權(quán)限、內(nèi)容、程序等方面。*參見(jiàn)王紅衛(wèi)：《行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》，《行政法學(xué)研究》2015年第6期；楊士林：《試論行政訴訟中規(guī)范性文件合法性審查的限度》，《法學(xué)論壇》2015年第5期；程琥：《新〈行政訴訟法〉中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》，《法律適用》2015年第7期；王世濤、劉雨嫣：《抽象行政行為司法審查制度設(shè)計(jì)的規(guī)范分析》，《青海社會(huì)科學(xué)》2016年第1期。這些學(xué)說(shuō)雖然是針對(duì)行政規(guī)范性文件的單獨(dú)研究，貌似明晰了其與行政立法的區(qū)分，但都不可避免地陷入了一個(gè)邏輯悖論：一方面承認(rèn)行政規(guī)范性文件是非立法性規(guī)范，對(duì)法院不具有拘束力，另一方面又主張司法僅對(duì)其合法性要件進(jìn)行審查，似乎合法的行政規(guī)范性文件法院都應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。如此，就相當(dāng)于承認(rèn)了行政規(guī)范性文件的司法拘束力，從而在本質(zhì)上還是沒(méi)有將其與行政立法區(qū)別開(kāi)來(lái)。因?yàn)樾姓?guī)范性文件合法并不意味著法院必須適用，正如上述，對(duì)于行政規(guī)范性文件中的法律解釋，法院可以尊重，也完全可以不予認(rèn)可并作出重新解釋。法律解釋除了合法性問(wèn)題，還有正確性、合理性問(wèn)題，二者并不能劃等號(hào)。由此可見(jiàn)，合法要件說(shuō)的問(wèn)題與上文所提到的“華源公司案”中法院提出的審查標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題是一樣的。

2.分層審查說(shuō)

面對(duì)前述傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)的不足，有學(xué)者進(jìn)行了一些新的探索，嘗試打破僵化的司法審查標(biāo)準(zhǔn)理論。其中較為典型的理論是分層審查說(shuō)。

俞祺博士提出，根據(jù)行政規(guī)范性文件權(quán)威性程度的不同，可以將行政規(guī)范性文件的判斷分為兩步：第一步為傳統(tǒng)的狹義合法性審查，即根據(jù)明確的上位法條文進(jìn)行判斷；第二步的審查首先檢驗(yàn)行政規(guī)范性文件的權(quán)威性因素(如是否獲得授權(quán)、行政緊迫性、專業(yè)性等)，對(duì)于權(quán)威性高的，法院予以尊重，對(duì)于權(quán)威性低的，法院根據(jù)立法目的、法律精神和原則對(duì)該文件進(jìn)行廣義合法性審查，其中主要是合理性審查。*參見(jiàn)俞祺：《規(guī)范性文件的權(quán)威性與審查的不同層次》，《行政法學(xué)研究》2016年第6期。這個(gè)審查方法實(shí)際上是將合法性審查和合理性審查區(qū)分開(kāi)來(lái)了。*此外，還有張浪和徐肖東兩位學(xué)者提出了先審查合法性，再審查合理性(廣義合法性)的觀點(diǎn)，參見(jiàn)張浪：《行政規(guī)范性文件的司法審查問(wèn)題研究——基于〈行政訴訟法〉修訂的有關(guān)思考》，《南京師范大學(xué)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2015年第3期；徐肖東：《行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查的認(rèn)知及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制》，《行政法學(xué)研究》2016年第6期。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這一思路是符合行政規(guī)范性文件性質(zhì)的，較之單純的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)有了很大的突破，但是其仍然存在兩個(gè)問(wèn)題。其一，在第一步的審查中，沒(méi)有將是否超越“立法權(quán)限”考慮進(jìn)去。對(duì)行政規(guī)范性文件的司法審查，是否超越“立法權(quán)限”應(yīng)當(dāng)是首要的，因?yàn)槿绻搅恕傲⒎?quán)限”，該規(guī)則當(dāng)然無(wú)效。其二，第二步的審查中，權(quán)威性高低的判斷是非常困難的，而且即使能夠?qū)?quán)威性高低作出判斷，也不能認(rèn)為權(quán)威性高的行政規(guī)范性文件，法院就一定要予以尊重。因?yàn)橛犰鞑┦吭谶@里所提出的權(quán)威性因素僅僅是影響法院尊重程度的一些外在因素，而對(duì)于行政規(guī)范性文件內(nèi)容本身是否合理卻沒(méi)有考察。因此，其存在的問(wèn)題與上述合法要件說(shuō)仍然是相似的，即忽略了合理性審查。

此外，譚清值博士也提出了另一套分層審查標(biāo)準(zhǔn)理論。該理論主張首先將行政規(guī)范性文件的內(nèi)容劃分為政策事項(xiàng)和執(zhí)行措施，然后根據(jù)內(nèi)容的不同適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于政策事項(xiàng)，首先利用利益衡量的方法確定行政機(jī)關(guān)是否對(duì)此事項(xiàng)具有實(shí)質(zhì)意義上的管理正當(dāng)性，然后再?gòu)男问缴吓袛嗥涫欠窬哂蟹ǘǖ墓茌牂?quán)。如果政策事項(xiàng)的審查獲得通過(guò)，則繼續(xù)對(duì)執(zhí)行措施的合法性進(jìn)行審查，其審查標(biāo)準(zhǔn)與我國(guó)《行政訴訟法》中規(guī)定的具體行政行為的審查標(biāo)準(zhǔn)一致：即包括主體、事實(shí)、依據(jù)和程序四個(gè)方面。*參見(jiàn)譚清值：《公共政策的司法審查》，《清華法學(xué)》2017年第1期。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這一套審查標(biāo)準(zhǔn)是極富創(chuàng)造力的，它試圖在對(duì)行政規(guī)范性文件的內(nèi)容進(jìn)行區(qū)分的基礎(chǔ)上，將審查作出簡(jiǎn)化。但其仍然存在兩個(gè)方面的問(wèn)題。其一，就政策事項(xiàng)而言，將行政規(guī)范性文件權(quán)限審查的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為價(jià)值衡量，并認(rèn)為價(jià)值上對(duì)某事項(xiàng)具有規(guī)制正當(dāng)性，行政機(jī)關(guān)就具有行政規(guī)范性文件的制定權(quán)限這一觀點(diǎn)是值得商榷的。因?yàn)橐?guī)制正當(dāng)性的價(jià)值判斷一般是由作為上位法的法律或者行政立法完成的，行政規(guī)范性文件僅僅是對(duì)上位法規(guī)定的具體化，其本身并未創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，也未進(jìn)行價(jià)值選擇。也就是說(shuō)，即使沒(méi)有規(guī)制正當(dāng)性，行政機(jī)關(guān)也可以制定行政規(guī)范性文件。因此，從理論上講，對(duì)其內(nèi)容的規(guī)制正當(dāng)性進(jìn)行審查是沒(méi)有意義的。其二，就執(zhí)行措施而言，其不可能與具體行政行為適用相同的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)行政法學(xué)通說(shuō)，制定行政規(guī)范性文件屬于抽象行政行為，即使其中規(guī)定了執(zhí)行措施，其與具體行政行為中規(guī)定的執(zhí)行措施也是不一樣的，前者是普遍意義上的，而后者涉及具體個(gè)案的處理。因此，其審查標(biāo)準(zhǔn)也就應(yīng)當(dāng)是不同的。例如，對(duì)于前者，需要審查其是否超越行政規(guī)范性文件的權(quán)限范圍，即是否規(guī)定了法律、法規(guī)或者規(guī)章才能規(guī)定的事項(xiàng)，而對(duì)于后者，則無(wú)需審查這一事項(xiàng)。

綜上所述，雖然我國(guó)《行政訴訟法》修改之后，學(xué)者們對(duì)行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)的研究進(jìn)行了卓有成效地探索，但也各自存在著一些局限。究其根本原因，還是沒(méi)有正確認(rèn)知行政規(guī)范性文件的性質(zhì)和類型。因此，重構(gòu)行政規(guī)范性文件的合理審查標(biāo)準(zhǔn)，必須追本溯源，從其性質(zhì)與類型出發(fā)探尋答案。

二、審查標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)的基本路徑

(一)分層審查

首先，從理論上來(lái)講，制定行政規(guī)范性文件與行政立法的性質(zhì)是截然不同的。國(guó)外一般以是否存在立法授權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)將行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)則分為立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則。*在美國(guó)，行政機(jī)關(guān)只有具備議會(huì)授權(quán)才能發(fā)布立法性規(guī)則，否則只能制定非立法性規(guī)則。參見(jiàn)[美]皮爾斯：《行政法》，蘇苗罕譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第321頁(yè)。在日本，是否有立法之委任是區(qū)分委任命令與執(zhí)行命令的標(biāo)準(zhǔn)。參見(jiàn)[日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第61頁(yè)。在德國(guó)，行政機(jī)關(guān)制定具有立法意義的法規(guī)命令需要立法授權(quán)。參見(jiàn)[德] 漢斯·J.沃爾夫等著：《行政法》(第一卷)，高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第268-269頁(yè)。前者由于獲得了立法授權(quán)，因此可以創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)。后者由于不存在立法授權(quán)，因而不能對(duì)公民權(quán)利義務(wù)作出創(chuàng)設(shè)性規(guī)定，而且也不具有法律效力。而在我國(guó)行政法學(xué)理上，由于主流觀點(diǎn)都承認(rèn)職權(quán)立法的存在，*參見(jiàn)應(yīng)松年：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2017年版，第134頁(yè)。故而使得授權(quán)立法原理無(wú)法起到區(qū)分行政立法與行政規(guī)范性文件的作用。為解決這一問(wèn)題，我國(guó)《立法法》從形式角度出發(fā)，以規(guī)章為界，將行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)則一分為二，從而將規(guī)章以下的其它規(guī)范性文件從行政立法的范疇中排除出去。由此可見(jiàn)，無(wú)論是國(guó)外的授權(quán)立法原理還是我國(guó)的形式區(qū)分原理，行政規(guī)范性文件與行政立法都是截然分離的。制定行政規(guī)范性文件在性質(zhì)上不屬于立法，不能創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，也不能對(duì)公民的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生法律效力。

然而，在實(shí)然層面，行政規(guī)范性文件卻未必遵循著如此嚴(yán)格的區(qū)分界限。理論上不屬于行政立法的行政規(guī)范性文件，實(shí)際上可能創(chuàng)設(shè)了權(quán)利義務(wù)，發(fā)揮著與行政立法相同的作用。因此，對(duì)行政規(guī)范性文件的司法審查首先就要對(duì)這一方面進(jìn)行考察，即判斷其是否屬于實(shí)質(zhì)上的行政立法，只不過(guò)其沒(méi)有通過(guò)立法程序。此即行政規(guī)范性文件是否超越規(guī)則制定權(quán)限的審查，簡(jiǎn)稱為權(quán)限審查。

對(duì)行政規(guī)范性文件的權(quán)限審查主要是為了防止行政機(jī)關(guān)利用行政規(guī)范性文件的形式以逃避行政立法的程序裝置。因?yàn)橐话銇?lái)說(shuō)，行政立法的程序要比行政規(guī)范性文件的制定程序嚴(yán)格得多。行政機(jī)關(guān)為了避開(kāi)冗長(zhǎng)而繁瑣的立法程序，有可能利用行政規(guī)范性文件的形式發(fā)布實(shí)質(zhì)上的行政立法。然而，立法程序是實(shí)現(xiàn)立法正當(dāng)性的重要機(jī)制。*參見(jiàn)易有祿：《立法權(quán)正當(dāng)行使的控制機(jī)制研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第23頁(yè)。如果繞開(kāi)這些程序，行政立法的正當(dāng)性將難以保障，公民的權(quán)利保障也將陷入危機(jī)之中。此時(shí)，如果法院在司法審查中還對(duì)行政規(guī)范性文件的權(quán)限問(wèn)題保持沉默，司法就將為行政機(jī)關(guān)規(guī)避立法程序大開(kāi)方便之門，法律規(guī)定的立法程序制度就有可能會(huì)被虛置化。因此，為了防止這種狀況的發(fā)生，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)行政規(guī)范性文件的權(quán)限問(wèn)題展開(kāi)審查。正如美國(guó)行政法學(xué)者曼寧教授所指出的：“所有非立法性規(guī)則案件的核心問(wèn)題在于：行政機(jī)關(guān)頒布的文件是屬于沒(méi)有經(jīng)過(guò)通告—評(píng)論程序因而無(wú)效的立法性規(guī)則，還是屬于解釋性規(guī)則或政策聲明，從而可以免除通告—評(píng)論程序?！?John.F.Manning, Nonlegislative Rules, The George Washington Law Review, 2004, Vol 72 Geo. P.893. 美國(guó)的解釋性規(guī)則和政策聲明是非立法性規(guī)則的兩種主要類型，在性質(zhì)上大致等同于我國(guó)的行政規(guī)范性文件。美國(guó)的立法性規(guī)則大致相當(dāng)于我國(guó)的行政立法。

權(quán)限問(wèn)題不僅是行政規(guī)范性文件司法審查不可忽視的重要內(nèi)容，而且還應(yīng)當(dāng)處于最前端的位置。因?yàn)橐坏┍徽J(rèn)定為超越權(quán)限，規(guī)定了只有立法才能規(guī)定的內(nèi)容，法院可以徑直宣告該規(guī)則無(wú)效，從而無(wú)須繼續(xù)審查下去。

綜上所述，行政規(guī)范性文件的非立法性特征決定了其司法審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)分為三個(gè)層次，在合法性審查與合理性審查之外，還應(yīng)當(dāng)向前延伸一步，進(jìn)行權(quán)限審查。*可喜的是，我國(guó)個(gè)別地方法院的法官基于司法經(jīng)驗(yàn)，已經(jīng)提出了三個(gè)層次審查的基本框架，雖然其提出的效力及權(quán)限審查將超越規(guī)則制定權(quán)限和超越行政主體的職權(quán)范圍混在了一起，但這一觀點(diǎn)已經(jīng)基本涵蓋了三個(gè)層次的基本內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，是我國(guó)基層法院法官的一個(gè)極為有益的理論創(chuàng)造。參見(jiàn)張雨梅、高宏亮：《回歸與再造：規(guī)范性文件司法審查強(qiáng)度研究——以105則行政訴訟案例為分析樣本》，載《尊重司法規(guī)律與刑事法律適用研究(上)——全國(guó)法院第27屆學(xué)術(shù)討論會(huì)獲獎(jiǎng)?wù)撐募?》，第738頁(yè)。

(二)分類審查

1.區(qū)分的方法

在橫向?qū)用妫?dāng)前理論上的審查標(biāo)準(zhǔn)都是單一的，即試圖對(duì)所有的行政規(guī)范性文件適用相同的審查標(biāo)準(zhǔn)，然而，當(dāng)我們將類型化思維導(dǎo)入審查標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)過(guò)程之后就會(huì)發(fā)現(xiàn)，不同類型的行政規(guī)范性文件有著不同的屬性，應(yīng)當(dāng)適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于行政規(guī)范性文件的分類，不同的分類標(biāo)準(zhǔn)可以得出不同的分類結(jié)果。從司法審查的角度來(lái)看，以內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)的劃分是最有意義的，因?yàn)樗痉▽彶闃?biāo)準(zhǔn)本身就是對(duì)行政規(guī)范性文件的內(nèi)容進(jìn)行評(píng)價(jià)。以內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，日本有學(xué)者將行政基準(zhǔn)(相當(dāng)于我國(guó)的行政規(guī)范性文件)劃分為解釋基準(zhǔn)和裁量基準(zhǔn)。前者是指在法律或行政立法的語(yǔ)言等意思內(nèi)容不明確時(shí)“解釋”法律或行政立法的規(guī)范性文件，而后者是指法律或行政立法委任行政機(jī)關(guān)進(jìn)行裁量性判斷、選擇時(shí)規(guī)定該裁量權(quán)行使方法的規(guī)范性文件。*參見(jiàn)[日]平岡久：《行政立法與行政基準(zhǔn)》，宇芳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第213頁(yè)。筆者認(rèn)為，這一分類是較為合理的。

首先，行政機(jī)關(guān)是執(zhí)行機(jī)關(guān)，根據(jù)依法行政原理，其基本職能就是執(zhí)行法律，執(zhí)行法律的過(guò)程就是法律適用的過(guò)程，而法律適用必然首先需要對(duì)法律作出解釋。為了統(tǒng)一各級(jí)行政機(jī)關(guān)及其工作人員對(duì)法律規(guī)范的認(rèn)識(shí)，行政機(jī)關(guān)就有必要以規(guī)則的形式統(tǒng)一公布其對(duì)法律的理解。當(dāng)這種法律解釋以行政規(guī)范性文件的形式發(fā)布時(shí)，其就是解釋基準(zhǔn)。法律之所以需要解釋主要是由于其中使用了不確定法律概念，因此解釋基準(zhǔn)主要就是對(duì)不確定法律概念的解釋。例如，《重慶市最低生活保障條件認(rèn)定辦法(修訂)》第5條就屬于一項(xiàng)解釋基準(zhǔn)，它將《社會(huì)救助暫行辦法》第9條中規(guī)定的“共同生活的家庭成員”解釋為“配偶、未成年子女、已成年但不能獨(dú)立生活的子女，以及其他具有法定贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)義務(wù)關(guān)系并共同居住3個(gè)月以上的人員”。

其次，為了更好地執(zhí)行法律授予的職權(quán)，行政機(jī)關(guān)還可以發(fā)布具體的規(guī)則來(lái)表明其將如何行使行政裁量權(quán)的態(tài)度，以引導(dǎo)下級(jí)機(jī)關(guān)執(zhí)法。這種引導(dǎo)有時(shí)也會(huì)對(duì)公眾的行為起到指導(dǎo)作用。在實(shí)踐中，裁量基準(zhǔn)可能表現(xiàn)為各式各樣的公共政策。如《重慶市人民政府辦公廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)貨車超限超載治理工作的實(shí)施意見(jiàn)》就屬于一個(gè)典型的裁量基準(zhǔn)，其內(nèi)容表明了行政機(jī)關(guān)在近期將對(duì)貨車超限超載行為加強(qiáng)檢查并嚴(yán)格處罰的態(tài)度。

綜上，我國(guó)的行政規(guī)范性文件可以劃分為解釋基準(zhǔn)和裁量基準(zhǔn)兩種類型，二者大致對(duì)應(yīng)于不確定法律概念的解釋和法律效果的選擇， 也就是德國(guó)法上的不確定法律概念與行政裁量的區(qū)分。*參見(jiàn)[德] 哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124-133頁(yè)。

2.區(qū)分的意義

三、審查標(biāo)準(zhǔn)體系的建構(gòu)方法

通過(guò)上文的論述可以發(fā)現(xiàn)，在分層審查與分類審查思路的指引下，行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)將不再是單一的標(biāo)準(zhǔn)，而是內(nèi)容豐富、結(jié)構(gòu)合理的審查標(biāo)準(zhǔn)體系。這個(gè)體系在縱向上分為三個(gè)層級(jí)：權(quán)限審查、合法性審查與合理性審查。在橫向上分為兩個(gè)序列，分別為對(duì)解釋基準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)序列與對(duì)裁量基準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)序列。在確立了審查標(biāo)準(zhǔn)體系的基本框架后，接下來(lái)的任務(wù)就是確定這個(gè)體系的內(nèi)容，即解釋基準(zhǔn)與裁量基準(zhǔn)在三個(gè)不同審查層次中的具體審查標(biāo)準(zhǔn)，由此完成行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)體系的建構(gòu)。

(一)權(quán)限審查標(biāo)準(zhǔn)

分層審查標(biāo)準(zhǔn)的第一層為規(guī)則制定權(quán)限審查，這里的權(quán)限審查是指行政規(guī)范性文件作為一種規(guī)則能夠規(guī)定的事項(xiàng)范圍，即廣義上的“立法權(quán)限”。這種意義上的權(quán)限審查與下文所述的職權(quán)審查是不同的。職權(quán)審查指的是對(duì)行政規(guī)范性文件是否符合特定主體的職權(quán)范圍進(jìn)行審查，而權(quán)限審查是就行政規(guī)范性文件作為一個(gè)整體上的規(guī)則類型所能夠規(guī)定的事項(xiàng)范圍而言的。由于行政規(guī)范性文件只要超越了“立法權(quán)限”，其就僭越了行政立法的立法權(quán)限，因此行政規(guī)范性文件的權(quán)限審查標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上就是行政規(guī)范性文件與行政立法的區(qū)分問(wèn)題。

1.解釋基準(zhǔn)：權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)解釋基準(zhǔn)的權(quán)限審查之所以應(yīng)當(dāng)適用權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)是由法律解釋的一般原理決定的。解釋基準(zhǔn)從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是法律解釋。對(duì)于法律解釋，一般而言，不允許作出超越法條語(yǔ)義的解釋結(jié)論。*參見(jiàn)梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第243-246頁(yè)。這也就是說(shuō)，任何法律解釋的方法都必須將法律的含義限定在法律概念字面語(yǔ)義的射程范圍之內(nèi)。*參見(jiàn)魏治勛：《文義解釋在法律解釋方法中的優(yōu)位性及其限度》，《求是學(xué)刊》2014年第4期。正如德國(guó)學(xué)者齊佩利烏斯提出的：“無(wú)論如何，人們會(huì)在這一點(diǎn)上同意古典解釋理論，即所有的解釋努力都應(yīng)當(dāng)從法律的可能詞義出發(fā)?！?[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第63頁(yè)。如果超越了這個(gè)可能的詞義范圍，那就不是法律解釋，而是法律續(xù)造了。*參見(jiàn)黃鍇：《法律續(xù)造在行政處罰法中的適用及限制——以“黃燈案”為分析對(duì)象》，《政治與法律》2013年第8期。一般認(rèn)為，法律續(xù)造就是一種立法。因此，解釋基準(zhǔn)只能限定于其所解釋的概念的詞義范圍。例如，法律上的“肺炎”概念只能包含肺部疾病的含義，如果將其解釋為胃炎或者肝炎都是明顯超越了其詞義范圍。

2.裁量基準(zhǔn)：約束力標(biāo)準(zhǔn)

在學(xué)理上，一般將是否創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)作為區(qū)分立法行為和非立法行為的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，所謂創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)不能僅僅理解為將一種新的事實(shí)或行為納入法律的調(diào)整范圍(即對(duì)一種新的事實(shí)要件設(shè)定法律后果)，事實(shí)上，對(duì)法律后果的具體化也是一種“創(chuàng)設(shè)”，其同樣會(huì)對(duì)公民的權(quán)利義務(wù)造成“新”的、實(shí)際的影響。它不僅可以使法律后果增加、減損、消滅，還可以使不確定的法律后果確定化。例如，減輕處罰的裁量基準(zhǔn)可以減輕法律后果，從重處罰的情節(jié)可以加重法律后果，免于處罰的裁量基準(zhǔn)甚至可以使原來(lái)的法律后果歸于消滅；又如，常見(jiàn)的情節(jié)細(xì)化規(guī)則使得原本不確定的法律后果確定化；*例如，《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第89條規(guī)定：“對(duì)于行人違反道路通行規(guī)定的，處警告或者5元以上50元以下罰款。”武漢市據(jù)此發(fā)布的《關(guān)于治理亂吐亂扔亂穿馬路等十亂行為的通告》規(guī)定：“行人不遵守道路交通安全管理規(guī)定亂穿馬路的，每人(次)依法處以10元罰款?！痹疽勒辗梢?guī)定，對(duì)于行人亂穿馬路的，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)行為人的主觀動(dòng)機(jī)、客觀行為、危害后果等多種情節(jié)綜合考量之后進(jìn)行處罰，也就是說(shuō)亂闖馬路的處罰幅度在5元至50元之間是不確定的，但武漢市的這一規(guī)定將亂穿馬路行為的罰款金額確定為10元，對(duì)于原本可能只應(yīng)當(dāng)給予5元罰款的行為，就一律定格到了10元。在這種意義上，該規(guī)定也是在創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)。再如，當(dāng)法律只規(guī)定了對(duì)某種行為可以采取“必要措施”，那么這個(gè)必要措施是警告、訓(xùn)誡還是財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制、人身強(qiáng)制？其強(qiáng)度如何、時(shí)間多久？對(duì)這些事項(xiàng)作出規(guī)定的裁量基準(zhǔn)決定著義務(wù)的內(nèi)容、范圍以及程度。此外還有補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、*如《淳安縣千島湖鎮(zhèn)撤村建居集體土地房屋征收補(bǔ)償安置實(shí)施辦法》中規(guī)定的安置房?jī)r(jià)格標(biāo)準(zhǔn)以及房屋補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，決定著被拆遷房屋的補(bǔ)償高低，與公民權(quán)利義務(wù)(財(cái)產(chǎn)權(quán))的關(guān)系不可謂不大。學(xué)區(qū)劃分等裁量基準(zhǔn)，*如《海淀區(qū)17個(gè)學(xué)區(qū)劃分和中小學(xué)校名單一覽表》。而且，我國(guó)已有市民對(duì)學(xué)區(qū)劃分不服提起行政訴訟的案例。由此也可見(jiàn)學(xué)區(qū)劃分對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的切實(shí)影響。參見(jiàn)《首例“學(xué)區(qū)劃分案”一審宣判 法院駁回原告訴請(qǐng)》，http://finance.sina.com.cn/sf/news/2015-12-14/102513202.html，2017年5月4日訪問(wèn)。無(wú)不關(guān)涉到公民的權(quán)利義務(wù)，有些甚至比法規(guī)范對(duì)公民權(quán)利義務(wù)造成的影響還大。因此，將其一律視為不具有法規(guī)范屬性的行政規(guī)范性文件顯然是不合適的。實(shí)際上，裁量基準(zhǔn)中的相當(dāng)一部分——行政處罰基準(zhǔn)——在性質(zhì)上類似于刑法中的量刑情節(jié)。*行政處罰基準(zhǔn)一般將法定的處罰細(xì)化為幾個(gè)檔次，例如，根據(jù)情節(jié)顯著輕微、輕微的、一般嚴(yán)重的不同情形配置不同程度的處罰格次。這種規(guī)定在刑法中也很常見(jiàn)。如果我們認(rèn)為這些規(guī)則不屬于立法，實(shí)際上就等于認(rèn)為刑法中只有關(guān)于定罪的規(guī)定屬于立法，而量刑情節(jié)的規(guī)定不是立法，可以由行政機(jī)關(guān)通過(guò)行政規(guī)范性文件規(guī)定是一樣的。這明顯不符合罪刑法定原則。

根據(jù)法理學(xué)的一般原理，法律規(guī)范與其它規(guī)范的根本區(qū)別在于法律規(guī)范由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施。*參見(jiàn)張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社2011年版，第75頁(yè)。這里的國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)源不僅僅來(lái)自法院，也包括行政機(jī)關(guān)。如果行政機(jī)關(guān)以一種命令式的方式要求下級(jí)行政機(jī)關(guān)或者公眾執(zhí)行，那么該裁量基準(zhǔn)就是以行政權(quán)的強(qiáng)制力為保障實(shí)施的行政法規(guī)范。這種強(qiáng)制力無(wú)須付諸實(shí)施，只要行政機(jī)關(guān)在裁量基準(zhǔn)中使用的是確定性的、命令性的、強(qiáng)制性的語(yǔ)言，下級(jí)行政機(jī)關(guān)和公眾就有可能憚?dòng)谛姓?quán)的壓力被迫做出某種行為。因此，判斷一項(xiàng)裁量基準(zhǔn)是否構(gòu)成立法，主要是看其是否具有法律上的約束力。如果有約束力，說(shuō)明該規(guī)則就是由國(guó)家強(qiáng)制力(行政權(quán))保障實(shí)施的，那么，它在實(shí)質(zhì)上就是法規(guī)范，只不過(guò)使用了行政規(guī)范性文件的形式，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其超越了規(guī)則制定權(quán)限范圍而無(wú)效。

法律上約束力的判斷主要是通過(guò)規(guī)則所采用的語(yǔ)言來(lái)進(jìn)行的。如果規(guī)則采用的是“建議”、“可能”、“可以”等不具有決定性的表述，保留了下級(jí)行政機(jī)關(guān)的裁量余地和公眾的自由選擇余地，那么該規(guī)則就是裁量基準(zhǔn)。反之，如果該規(guī)則使用的是“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等表述，該項(xiàng)規(guī)則對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)運(yùn)用就具有了決定性作用，此時(shí)，該規(guī)則就是在立法。*例如，日本學(xué)者本多瀧夫認(rèn)為，因?yàn)榫唧w情況不同需要裁量權(quán)的靈活行使，有損于此的裁量基準(zhǔn)的機(jī)械運(yùn)用是不能允許的，規(guī)定裁量基準(zhǔn)的法條構(gòu)造必須承認(rèn)和允許有彈性的裁量權(quán)運(yùn)用。參見(jiàn)[日]市橋克哉等：《日本現(xiàn)行行政法》，田龍等譯，法律出版社2017年版，第98頁(yè)。例如，“請(qǐng)認(rèn)真貫徹執(zhí)行”、*如中國(guó)海事局發(fā)布的《海事違法行為行政處罰裁量基準(zhǔn)》規(guī)定：“現(xiàn)將《海事違法行為行政處罰裁量基準(zhǔn)》印發(fā)給你們，請(qǐng)認(rèn)真貫徹執(zhí)行。”“禁止審批”、*如國(guó)家能源局和環(huán)境保護(hù)部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格限制燃石油焦發(fā)電項(xiàng)目規(guī)劃建設(shè)的通知》規(guī)定：“京津冀魯、長(zhǎng)三角、珠三角等大氣污染防治重點(diǎn)區(qū)域和重點(diǎn)城市，禁止審批建設(shè)自備燃石油焦火電(含熱電)項(xiàng)目?！薄皯?yīng)當(dāng)”就屬于具有約束力的表述。下級(jí)機(jī)關(guān)在看到這個(gè)規(guī)則時(shí)，無(wú)疑會(huì)嚴(yán)格按照該規(guī)則的規(guī)定實(shí)施行政處罰。因而該規(guī)則實(shí)際上就是在立法。

值得注意的是，裁量基準(zhǔn)可能在兩個(gè)層面上存在約束力。一個(gè)是法律上的拘束力，另一個(gè)是事實(shí)上的約束力。前者是指從裁量基準(zhǔn)的文本上看，使用了具有約束力的語(yǔ)言，從而創(chuàng)設(shè)了具有約束力的法律規(guī)范，后者是指行政機(jī)關(guān)在事實(shí)上將該規(guī)則當(dāng)做具有約束力的規(guī)則，在行政執(zhí)法中無(wú)一例外地加以執(zhí)行了。對(duì)裁量基準(zhǔn)進(jìn)行審查的約束力標(biāo)準(zhǔn)反映的是法律上的約束力，而不是事實(shí)上的約束力。*對(duì)這一問(wèn)題，王天華教授的理解應(yīng)當(dāng)說(shuō)是正確的。他認(rèn)為，盡管上級(jí)行政機(jī)關(guān)設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)會(huì)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)特別是具有行政執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員發(fā)揮事實(shí)上的約束作用, 但必須承認(rèn)上級(jí)行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)對(duì)具有作出具體行政行為權(quán)限的下級(jí)行政機(jī)關(guān)并無(wú)法律拘束力。參見(jiàn)王天華：《裁量基準(zhǔn)基本理論問(wèn)題芻議》，《浙江學(xué)刊》2006年第6期。因?yàn)榛谛姓C(jī)關(guān)的層級(jí)關(guān)系，后者是難以避免的，而且這種事實(shí)上的約束力，正是裁量基準(zhǔn)發(fā)揮其指導(dǎo)裁量權(quán)行使功能的前提。因此，只要從規(guī)則內(nèi)容上看沒(méi)有排除下級(jí)機(jī)關(guān)的裁量余地，該規(guī)則就沒(méi)有超越權(quán)限。因?yàn)橹辽購(gòu)姆缮现v，下級(jí)機(jī)關(guān)有不按照裁量規(guī)則處理的權(quán)力。而至于實(shí)踐中下級(jí)機(jī)關(guān)是否按照裁量規(guī)則進(jìn)行處理并不影響該規(guī)則本身的性質(zhì)，因?yàn)檫@屬于規(guī)則適用的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)在行政規(guī)范性文件的適用階段進(jìn)行審查。

綜上所述，就效力而言，解釋基準(zhǔn)如果是正確地解釋了行政法規(guī)范，它就可能是有約束力的。但是，裁量基準(zhǔn)無(wú)論如何都不能具有約束力。就內(nèi)容而言，解釋基準(zhǔn)不能超出其所解釋的概念的語(yǔ)義范圍，否則就有可能創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)利義務(wù)。而裁量基準(zhǔn)只要是在法律賦予的裁量權(quán)范圍內(nèi)，其可以進(jìn)行“創(chuàng)設(shè)性”規(guī)定，只要其不強(qiáng)制下級(jí)機(jī)關(guān)和公眾遵守。因此，解釋基準(zhǔn)和裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)分別適用權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和約束力標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。

(二)合法性審查標(biāo)準(zhǔn)

如果制定權(quán)限層次的審查獲得通過(guò)，行政規(guī)范性文件的審查即應(yīng)當(dāng)進(jìn)入合法性審查與合理性審查。這其中，合法性審查又是優(yōu)先的。所謂合法性審查，是指判斷該規(guī)則是否與上位法的規(guī)定相一致。與上位法一致是行政機(jī)關(guān)制定的所有規(guī)則的共同要求，行政立法、解釋基準(zhǔn)和裁量基準(zhǔn)都必須遵守。這一要求具體包括以下內(nèi)容：程序是否合法、是否符合行政機(jī)關(guān)的職權(quán)、在內(nèi)容上是否與憲法、法律以及其它上位法的規(guī)定相一致。

1.超越職權(quán)

我國(guó)理論上的通說(shuō)一般按照解釋主體和效力的不同，將法律解釋分為有權(quán)解釋和無(wú)權(quán)解釋，前者是指擁有法定解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)法律作出的具有普遍適用效力的解釋，包括立法解釋、行政解釋和司法解釋三大類，后者是指沒(méi)有法定解釋權(quán)的個(gè)人或團(tuán)體對(duì)法律作出的不具有法律效力的解釋。*參見(jiàn)張志銘：《法律解釋學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第16頁(yè)。根據(jù)這一原理，解釋基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)被劃入無(wú)權(quán)解釋的范圍。因?yàn)殡m然有些行政機(jī)關(guān)根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》享有法定解釋權(quán)，但這種法定解釋權(quán)應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政立法的形式行使。如果是以行政規(guī)范性文件的形式發(fā)布法律解釋，應(yīng)當(dāng)視為沒(méi)有行使其法定解釋權(quán)。但問(wèn)題是，既然我們將解釋基準(zhǔn)定性為一種無(wú)權(quán)解釋，那豈不是意味著任何行政機(jī)關(guān)、組織甚至個(gè)人都可以發(fā)布解釋基準(zhǔn)？既如此，又何談解釋基準(zhǔn)超越職權(quán)呢？

關(guān)于這一問(wèn)題，筆者認(rèn)為，基于行政機(jī)關(guān)的職能分工，要求行政機(jī)關(guān)只對(duì)涉及自身職權(quán)范圍內(nèi)的行政法規(guī)范進(jìn)行解釋，更有利于保障解釋基準(zhǔn)的正確性、合法性以及合理性，否則容易出現(xiàn)多頭解釋、相互沖突的現(xiàn)象。因此，對(duì)于解釋基準(zhǔn)，還是應(yīng)當(dāng)審查其是否超越職權(quán)。解釋基準(zhǔn)超越職權(quán)包括兩種情形：一種是行政機(jī)關(guān)解釋了不屬于其執(zhí)行事項(xiàng)的上位法；另一種是行政機(jī)關(guān)解釋了同級(jí)行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)或者規(guī)章。因?yàn)閷?duì)于上位法，如果不屬于該行政機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍，其就不需要解釋該規(guī)則，因此，不宜發(fā)布解釋基準(zhǔn)。而對(duì)于同級(jí)機(jī)關(guān)制定的法規(guī)和規(guī)章，一般由其自身進(jìn)行解釋比較合適，同級(jí)其它機(jī)關(guān)如果進(jìn)行解釋，容易造成互相沖突的后果。

相比較而言，裁量基準(zhǔn)超越職權(quán)的認(rèn)定就相對(duì)簡(jiǎn)單一些。一般而言，在法律沒(méi)有授予該行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)時(shí)，如果其發(fā)布了關(guān)于該項(xiàng)裁量權(quán)行使的基準(zhǔn)，這一基準(zhǔn)就構(gòu)成超越職權(quán)。例如，法律賦予的是環(huán)保局調(diào)查環(huán)境污染的權(quán)力，但工商局發(fā)布了一項(xiàng)關(guān)于該項(xiàng)權(quán)力行使的裁量基準(zhǔn)，這就是超越職權(quán)。

2.違反法定程序

行政規(guī)范性文件作為非立法性規(guī)則，意味著其可以豁免立法程序，但并不意味著可以豁免所有程序。如果法律、法規(guī)或者規(guī)章對(duì)其制定程序作了特殊要求，其仍然需要符合這些規(guī)定。我國(guó)當(dāng)前沒(méi)有關(guān)于行政規(guī)范性文件制定程序的全國(guó)性立法，但地方層面的立法卻已非常普遍。*省級(jí)政府規(guī)章如《安徽省行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》(2017年)，市級(jí)政府規(guī)章如《青島市人民政府規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》(2012年)。既然這些地方政府規(guī)章已經(jīng)對(duì)行政規(guī)范性文件的制定程序作出了規(guī)定，在對(duì)行政規(guī)范性文件的司法審查中，法院當(dāng)然要對(duì)其是否符合這些規(guī)定進(jìn)行審查。*對(duì)裁量基準(zhǔn)需要審查程序問(wèn)題從公共政策學(xué)的視角也能得到支持。裁量基準(zhǔn)在公共行政學(xué)中表現(xiàn)為各種各樣的公共政策。在公共政策學(xué)理論中，公共政策的合法化是公共政策抉擇的重要要求。公共政策的合法化包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是政策內(nèi)容的合法化，二是決策程序的合法化。后者是指政策抉擇過(guò)程應(yīng)合乎法定的程序要求。參見(jiàn)寧騷：《公共政策學(xué)》，高等教育出版社2012年版，第329-330頁(yè)。在程序問(wèn)題的審查方面，解釋基準(zhǔn)與裁量基準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)是一樣的。

3.與上位法不一致

應(yīng)當(dāng)指出，這里的與上位法不一致是狹義的。因?yàn)閺膹V義上來(lái)說(shuō)，上文提到的違反法定程序也是與上位法不一致，甚至解釋基準(zhǔn)超越權(quán)限也可以被視為與上位法不一致的一種情形。這里所指的與上位法不一致是除以上情形之外的，在內(nèi)容上與上位法的規(guī)定不一致。

裁量基準(zhǔn)違反上位法也有三種情形。第一種情形是超越裁量權(quán)范圍，即裁量逾越。例如，上位法規(guī)定對(duì)某種行為可以處以5日至15日的拘留，某裁量基準(zhǔn)規(guī)定對(duì)此種行為可以處以16日的拘留，這就是違反上位法。第二種是上位法已經(jīng)對(duì)某種法律后果的選擇作出了禁止性規(guī)定，裁量基準(zhǔn)仍然選擇這種方式。例如，我國(guó)《治安管理處罰法》第19條已經(jīng)規(guī)定了對(duì)出于他人脅迫或者誘騙結(jié)伙斗毆的，減輕處罰或者不予處罰。如果某項(xiàng)裁量基準(zhǔn)規(guī)定具有此種情節(jié)的，從重處罰。這也是違反上位法。第三種是違反上位法中規(guī)定的一些具體原則。例如，《計(jì)量法實(shí)施細(xì)則》第13條規(guī)定，計(jì)量檢定工作應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)濟(jì)合理、就地就近的原則，不受行政區(qū)劃和部門管轄的限制。如果某項(xiàng)裁量基準(zhǔn)作出的具體規(guī)定不符合就地就近的原則，也屬于違反上位法。

值得注意的是，裁量基準(zhǔn)違反上位法不包括違反上位法中的行政法基本原則，如平等原則、比例原則、信賴保護(hù)原則等。因?yàn)檫@些原則是對(duì)裁量權(quán)合理行使的約束，對(duì)違反這些原則的審查可以在下一個(gè)審查層次，即合理性審查中進(jìn)行。

(三)合理性審查標(biāo)準(zhǔn)

1.解釋基準(zhǔn)：解釋不正確

2.裁量基準(zhǔn)：明顯不當(dāng)

就司法尊重而言，法院對(duì)裁量基準(zhǔn)的尊重程度應(yīng)當(dāng)高于對(duì)解釋基準(zhǔn)的尊重程度。因?yàn)椴昧炕鶞?zhǔn)中關(guān)于裁量權(quán)行使的規(guī)定雖然是抽象意義的，但其與具體行政行為一樣，都是在法律授權(quán)下的裁量權(quán)運(yùn)用。例如，在美國(guó)，法院對(duì)政策聲明和行政裁決的合理性審查就是適用相同的審查標(biāo)準(zhǔn)，*美國(guó)的政策聲明是指表明行政機(jī)關(guān)對(duì)裁量權(quán)運(yùn)用的態(tài)度的非立法性規(guī)則，參見(jiàn)[美] 杰弗里·呂貝爾斯：《美國(guó)規(guī)章制定導(dǎo)論》，江澎濤譯，中國(guó)法制出版社2016年版，第47頁(yè)。即《聯(lián)邦行政程序法》第706條中規(guī)定的專斷、任性標(biāo)準(zhǔn)。具體到我國(guó)，我國(guó)《行政訴訟法》第76條第6項(xiàng)規(guī)定的“明顯不當(dāng)”實(shí)際上已經(jīng)表明了我國(guó)司法對(duì)待行政裁量的審查標(biāo)準(zhǔn)和審查強(qiáng)度，其具體內(nèi)涵如比例原則、平等原則、不相關(guān)考慮等也基本涵蓋了對(duì)行政裁量合理性的審查范圍。*關(guān)于“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)涵闡釋，參見(jiàn)何海波：《論行政行為“明顯不當(dāng)”》，《法學(xué)研究》2016年第3期。因此，我國(guó)法院對(duì)裁量基準(zhǔn)的審查宜采用“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)。

此外，還有一個(gè)值得探討的問(wèn)題是行政規(guī)范性文件的司法審查是否需要審查事實(shí)問(wèn)題，如果需要審查，應(yīng)當(dāng)置于哪個(gè)階段，適用什么標(biāo)準(zhǔn)？關(guān)于這一問(wèn)題，有學(xué)者從行政決定與行政規(guī)范性文件的差別出發(fā)，認(rèn)為：“規(guī)范性文件制定背景的事實(shí)并非是行政機(jī)關(guān)采用何種手段的證據(jù)；采用何種手段來(lái)達(dá)到目的(行政任務(wù))，更多的是行政機(jī)關(guān)基于政策性考量而作出的一種選擇，而這種政策性考量是司法(主觀上)難以作出評(píng)判的……在行政訴訟中不審查規(guī)范性文件，是否有事實(shí)或者事實(shí)是否充分等，也是一種較為妥當(dāng)?shù)乃痉ㄕ咝赃x擇?！?章劍生：《論行政訴訟中規(guī)范性文件的合法性審查》，《福建行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第3期。但上文的分析實(shí)際已經(jīng)表明，對(duì)行政規(guī)范性文件的審查是涉及事實(shí)問(wèn)題的。

首先，對(duì)裁量基準(zhǔn)的合理性審查包含了事實(shí)問(wèn)題的審查。例如，是否違反平等原則屬于裁量是否合理的審查標(biāo)準(zhǔn)之一，而是否構(gòu)成合理的差別對(duì)待，往往需要事實(shí)上的理由。*陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，法律出版社2010年版，第403頁(yè)。再如，當(dāng)借助比例原則判斷法律的合憲性之時(shí)，尤其當(dāng)判斷立法是否不當(dāng)?shù)叵拗屏嘶緳?quán)利之時(shí)，對(duì)立法事實(shí)的認(rèn)定，便融合在對(duì)立法是否符合妥當(dāng)性原則與必要性原則的判斷之中。*陳鵬：《合憲性審查中的立法事實(shí)認(rèn)定》，《法學(xué)家》2016年第6期。雖然裁量基準(zhǔn)不屬于立法，但支撐其合理性和正當(dāng)性的事實(shí)根據(jù)實(shí)質(zhì)上與立法事實(shí)無(wú)異。因此，適用比例原則對(duì)政策聲明進(jìn)行審查，當(dāng)然包含了對(duì)事實(shí)問(wèn)題的審查。其次，行政解釋是否具有充分的事實(shí)依據(jù)也屬于增強(qiáng)解釋基準(zhǔn)說(shuō)服力的因素之一，對(duì)這一因素的考量也包含在了合理性審查之中。由此可見(jiàn)，對(duì)行政規(guī)范性文件的司法審查是包括事實(shí)問(wèn)題的，只不過(guò)可以將其融入合理性審查之中，而無(wú)須單獨(dú)構(gòu)建一個(gè)審查標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，我國(guó)的行政規(guī)范性文件司法審查可以劃分為三個(gè)層次。在不同的審查層次，根據(jù)行政規(guī)范性文件類型的不同，應(yīng)當(dāng)適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)：在權(quán)限審查層次，解釋基準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)為權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，裁量基準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)為約束力標(biāo)準(zhǔn)；在合法性審查中，解釋基準(zhǔn)和裁量基準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)是大致相同的，都包括超越職權(quán)、違反法定程序以及違反上位法三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)；在合理性審查中，解釋基準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)為解釋不正確標(biāo)準(zhǔn)，裁量基準(zhǔn)為明顯不當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。由此，總體上構(gòu)成兩縱三橫、二元三階的審查標(biāo)準(zhǔn)體系，具體如表2所示。*參照2014年修改的我國(guó)《行政訴訟法》第70條關(guān)于撤銷判決六種情形的表述習(xí)慣，這里對(duì)行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)也采用負(fù)面表述的方法。

表2 我國(guó)行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)體系

四、結(jié) 語(yǔ)

丹澤爾·沃爾澤曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“從來(lái)不存在一個(gè)適用于所有分配的單一標(biāo)準(zhǔn)或一套相互聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)?！?“正義原則本身在形式上就是多元的?！?[美]邁克爾·沃爾澤：《正義諸領(lǐng)域: 為多元主義與平等一辯》，諸紅燕譯，譯林出版社2009年版，第5頁(yè)、第12頁(yè)。如果我們把司法審查視為一種追求正義的事業(yè)，那么，司法審查標(biāo)準(zhǔn)就是正義的標(biāo)準(zhǔn)。然而，由于過(guò)去理論界長(zhǎng)期堅(jiān)守的單一化標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)思維，行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)理論一直停留在要不要審查合理性、要不要審查事實(shí)、要不要審查程序等爭(zhēng)議的泥潭中難以自拔。在區(qū)分審查思路的指引下，不同種類的行政規(guī)范性文件在審查標(biāo)準(zhǔn)上的差異得以明晰。進(jìn)而，行政規(guī)范性文件的審查與行政立法、具體行政行為的差別，行政規(guī)范性文件的司法審查是否需要審查合理性問(wèn)題、事實(shí)問(wèn)題、程序問(wèn)題以及行政規(guī)范性文件的司法審查能否適用修改后的我國(guó)《行政訴訟法》第70條之規(guī)定等理論問(wèn)題都得以自動(dòng)消解。

此外，區(qū)分審查的思路不僅對(duì)行政規(guī)范性文件本身的審查具有意義，對(duì)行政規(guī)范性文件適用的審查同樣具有重要意義。例如，對(duì)于解釋基準(zhǔn)而言，如果法院認(rèn)為該規(guī)則對(duì)行政法規(guī)范的解釋是正確的，那么，如果行政機(jī)關(guān)不依據(jù)該規(guī)則作出行政行為，該行為就是違法的。相反，由于裁量基準(zhǔn)在裁量權(quán)范圍內(nèi)可以有多個(gè)正確答案，因此，行政機(jī)關(guān)即使不依照裁量基準(zhǔn)做出行政行為，該行為也不當(dāng)然違法。

(責(zé)任編輯：姚 魏)

王留一，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

*本文系國(guó)家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“行政民主進(jìn)程中的法治政府建設(shè)理論與制度創(chuàng)新研究”(項(xiàng)目編號(hào)：14AZD141)的階段性成果之一。

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