馮阿華

【摘要】別除權(quán)制度是破產(chǎn)制度中特有的一項制度。別除權(quán)作為破產(chǎn)法規(guī)定的一種對破產(chǎn)債務(wù)人特定財產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)利，其優(yōu)先權(quán)的行使不受破產(chǎn)清算與和解程序的限制。而我國在《企業(yè)破產(chǎn)法》中并未采用“別除權(quán)”的概念，并且立法對別除權(quán)在破產(chǎn)程序中的具體行使等許多問題也未作出明確規(guī)定。文章從現(xiàn)行立法與立法理論結(jié)合的角度出發(fā)，分析和比較日本、美國等別除權(quán)立法設(shè)計，結(jié)合在司法實務(wù)中遇到相關(guān)問題，就我國破產(chǎn)法中關(guān)于別除權(quán)制度的設(shè)置提出具體建議。

【關(guān)鍵詞】破產(chǎn)；別除權(quán)；破產(chǎn)管理

一、別除權(quán)概念剖析

別除權(quán)是大陸法系國家破產(chǎn)法上的概念，“它是由破產(chǎn)人特定財產(chǎn)上已存在的擔保物權(quán)或法定優(yōu)先權(quán)之排他性優(yōu)先效力沿襲而來，并非破產(chǎn)法所設(shè)。別除權(quán)的名稱是針對這種權(quán)利在破產(chǎn)程序中行使的特點而命名的”。在我國的破產(chǎn)立法中沒有直接使用別除權(quán)的概念，《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條規(guī)定：“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利”。此條款中規(guī)定的權(quán)利在便是破產(chǎn)理論上的別除權(quán)。

二、現(xiàn)行立法有關(guān)別除權(quán)人權(quán)利保護的不足

（一）關(guān)于擔保物滅失別除權(quán)人的權(quán)利保護

由于別除權(quán)是針對債務(wù)人設(shè)定擔保之特定財產(chǎn)行使的權(quán)利，與普通破產(chǎn)債權(quán)和破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù)這種針對無擔保的破產(chǎn)財產(chǎn)行使的權(quán)利，在清償財產(chǎn)的范圍上存在差異。由于我國并不存在財團擔保、浮動擔保等以債務(wù)人非特定財產(chǎn)作為擔保物的擔保形式，所以別除權(quán)的擔保物在我國僅限于特定物。基于此，別除權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)限定于擔保物的范圍之內(nèi)，所以，在破產(chǎn)程序中，若在別除權(quán)人行使權(quán)利之前擔保物滅失，則其優(yōu)先受償權(quán)也隨之消滅。當債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理前將擔保物變賣且不能通過行使撤銷權(quán)追回，且變賣價款已交付破產(chǎn)債務(wù)人，并與債務(wù)人的財產(chǎn)發(fā)生混同時，雖然可以追究債務(wù)人及相關(guān)責任人員的賠償責任，但別除權(quán)人不再享有優(yōu)先受償權(quán)，而只能作為普通債權(quán)人按照破產(chǎn)清償程序接受清償，這就很可能導(dǎo)致其不能完全甚至在破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)不足時得不到任何清償，導(dǎo)致別除權(quán)在保護擔保物權(quán)人的設(shè)置意圖得不到有效實施，這也是司法實務(wù)中存在的一個普遍現(xiàn)象，需要立法予以具體明確規(guī)定，或者給予相應(yīng)的權(quán)利救濟途徑。

（二）破產(chǎn)重整中別除權(quán)的限制

破產(chǎn)重整既以實現(xiàn)債務(wù)人復(fù)興為目標，同時又尋求各利益相關(guān)者的利益平衡，實現(xiàn)各方利益最大化的目標。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》初步建立了重整程序中對別除權(quán)人行使擔保物權(quán)的限制和救濟方式。

在舊的破產(chǎn)法中，擔保物權(quán)人享有的別除權(quán)可以不受破產(chǎn)程序的限制，優(yōu)先于其他債權(quán)人個別、單獨、及時受償，導(dǎo)致在破產(chǎn)重整中因擔保物權(quán)人行使其擔保物權(quán)，使企業(yè)喪失進行重整所必須的機械設(shè)備等財產(chǎn)，而必要物質(zhì)條件的缺失使企業(yè)成為“無米之炊的巧婦”，從而失去了破產(chǎn)重整制度設(shè)計的立法目的。所以，新的破產(chǎn)法規(guī)定，在企業(yè)破產(chǎn)重整中，別除權(quán)人對擔保物執(zhí)行的暫停行使?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第75條第1款規(guī)定；“再重整期間，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的擔保權(quán)暫停行使”。但緊接著規(guī)定了擔保物權(quán)暫停行使的救濟方式，“擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權(quán)人權(quán)利的，擔保權(quán)人可以向人民法院請求恢復(fù)行使擔保權(quán)”，理論上，稱之為別除權(quán)的“自動終止（自動凍結(jié)）”，因為在重整期間為保證債務(wù)人不因擔保財產(chǎn)的執(zhí)行而影響重整計劃的進行，為破產(chǎn)債務(wù)人保留重要經(jīng)營資產(chǎn)是實現(xiàn)破產(chǎn)企業(yè)起死回生的必然選擇。對于別除權(quán)的“自動中止”制度，各國破產(chǎn)法和相關(guān)立法關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)重整均一致肯定堅持這一立法原則，而上述筆者關(guān)于破產(chǎn)重整期間對擔保物權(quán)人執(zhí)行權(quán)的暫停行使正是我國關(guān)于破產(chǎn)保全（自動中止）制度的體現(xiàn)。

（三）破產(chǎn)管理人職權(quán)行使對擔保物的限制

破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)企業(yè)起著統(tǒng)領(lǐng)作用，享有對包括擔保財產(chǎn)在內(nèi)的破產(chǎn)財產(chǎn)的管理處分權(quán)，而這一職權(quán)的行使勢必會影響別除權(quán)人擔保物權(quán)的行使，對其權(quán)利實現(xiàn)造成一定程度的限制。

（四）管理人取回擔保物對別除權(quán)人及時行使擔保物權(quán)的限制

無論是按照物權(quán)法的規(guī)定還是破產(chǎn)清算、和解程序的相關(guān)規(guī)定，別除權(quán)人都可以在法律規(guī)定的期間內(nèi)自由選擇行使擔保物權(quán)的時間，當擔保物的價值低于擔保債權(quán)額的，其可以決定不執(zhí)行擔保物而在擔保物的市場價值最高的時間點來實現(xiàn)擔保物權(quán)，以使其債權(quán)能夠最大限度地得到實現(xiàn)?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，重整期間管理人依法有取回擔保物的權(quán)利。這就決定了管理人可以自由決定行使取回權(quán)的時間，限制了擔保物權(quán)人適時行使擔保物權(quán)。

（五）債權(quán)人會議表決機制對別除權(quán)人的限制

《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，別除權(quán)人僅對與其權(quán)益相關(guān)的事項有表決權(quán)，防止別除權(quán)人對他人權(quán)益的肆意處置。在決議通過標準上，我國采取的是債權(quán)人人數(shù)和債權(quán)數(shù)額雙過半原則，即“由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額占無擔保債權(quán)總額的二分之一以上”。也就是說，在關(guān)乎別除權(quán)人權(quán)益的事項上，即使別除權(quán)人有了表決權(quán)，但因其所代表的債權(quán)額是有擔保的債權(quán)額，在計算表決債權(quán)額比例時，不能計入有效的債權(quán)額中。這規(guī)定使得別除權(quán)人對于自己權(quán)益密切相關(guān)的事項僅具有形式上的表決權(quán)，由于只能在決議人數(shù)方面發(fā)揮薄弱作用，其實際上的說話權(quán)被剝奪。因為在司法實務(wù)中，通常有財產(chǎn)擔保的債權(quán)額往往數(shù)額較大，但擔保物權(quán)人往往寥寥無幾，致使絕大部分的破產(chǎn)案件在債權(quán)人會議表決時別除權(quán)人不能有效行使權(quán)利，而使別除權(quán)保護制度成為一紙空談，難以付諸實踐。

分析問題出現(xiàn)的原因主要是因為有人認為別除權(quán)所代表的債權(quán)額較大，若將其債權(quán)額計入會議表決基數(shù)中，會使其在債權(quán)額上起到重要甚至會直接影響決議的通過與否，繼而可能會損害無擔保債權(quán)人權(quán)益的實現(xiàn)。為尋求利益上的平衡，所以不將有擔保的債權(quán)額計入債權(quán)表決中。

首先就該法條本身規(guī)定而言，這種一方面給當事人在人數(shù)上的表決權(quán)，另一方面又剝奪當事人在債權(quán)額上的表決權(quán)，這種不統(tǒng)一的規(guī)定與法律、法律不符。其次，如前文所述，司法實務(wù)中，雖然別除權(quán)人的債權(quán)比例較大，但其人數(shù)往往很少，單單只以其人數(shù)來計算其表決權(quán)反而使得違背了權(quán)利義務(wù)相對應(yīng)的立法原則。endprint

（六）新《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于單一的別除權(quán)人規(guī)定的不足

筆者文章開頭便提到，新《企業(yè)破產(chǎn)法》將別除權(quán)人的范圍擴展到包括有財產(chǎn)擔保的債權(quán)人和對破產(chǎn)人僅享有擔保物權(quán)的權(quán)利人（即筆者所提的單一擔保物權(quán)人）兩種。但對于單一擔保物權(quán)人，無論是在權(quán)利申報還是重整中擔保物權(quán)暫停行使，亦或是和解中對有財產(chǎn)擔保的債權(quán)人行使擔保物權(quán)的時間進行的限制是否同樣適用于單一擔保物權(quán)人、具體程序又如何操作，立法都未明確作出規(guī)定。就本質(zhì)上而言，有財產(chǎn)擔保的債權(quán)人和單一的擔保物權(quán)人應(yīng)當在權(quán)利、義務(wù)上本質(zhì)上存在一致性。因此，筆者認為，更好貫徹別除權(quán)，應(yīng)當對相關(guān)法條進行修改和完善。

三、關(guān)于完善別除權(quán)制度的建議

（一）對于破產(chǎn)重整中別除權(quán)的建議

與美國的“自動中止”制度相比，我國關(guān)于該制度的規(guī)定則顯得過于單薄。對于這一問題的具體實踐，通過比較分析美國、日本對于這一制度的立法設(shè)計，結(jié)合筆者司法實務(wù)中所遇到的相關(guān)問題提出以下建議。

重整計劃應(yīng)當具有“可行性”，應(yīng)符合債權(quán)人的最大利益。具體來說，法院在接到破產(chǎn)管理人申請時，要求管理人能夠證明暫時中止強制執(zhí)行對于債務(wù)人重整計劃的實施是必要的，何謂“必要”，可借鑒美國法中的必須標準，即原則上擔保所涉有關(guān)標的物是企業(yè)日常經(jīng)營管理所必要，若與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營無直接關(guān)聯(lián)則不屬必須。如用于裝飾企業(yè)工作環(huán)境的名貴藝術(shù)品或擺飾。同時可增加規(guī)定，當對擔保物權(quán)的限制會使受限制者面臨破產(chǎn)或重整的困境時，早期清償小額擔保物權(quán)有利于重整程序順利進行時允許擔保物權(quán)恢復(fù)行使。

（二）對破產(chǎn)管理人行使職權(quán)的建議

筆者認為，破產(chǎn)管理人對擔保財產(chǎn)的處分權(quán)應(yīng)受限制，比如可設(shè)定在處分之前應(yīng)允許抵押權(quán)人提出異議或者對管理人的處分行為有否決的權(quán)利。因管理人完全可以在擔保物市場價值低迷的時候，取回擔保物從而實現(xiàn)以較小的代價來消滅擔保物權(quán)，故筆者建議，為保證擔保權(quán)人的權(quán)益得到最大實現(xiàn)，應(yīng)當建立以法院為主導(dǎo)的公正客觀的價值評估制度，以更好地平衡雙方之間的利益。

（三）對債權(quán)人會議表決權(quán)的建議

對于債權(quán)人會議表決機制，筆者建議采用出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)且所代表的債權(quán)額占有表決權(quán)債權(quán)總額的二分之一以上的方式。因為將債權(quán)額的計算規(guī)則建立在有表決權(quán)總額的基數(shù)上來計算，既能保證別除權(quán)人的表決權(quán)有效行使，又能兼顧無擔保債權(quán)人的利益，在表決標準上實現(xiàn)雙項統(tǒng)一，平衡制約，實現(xiàn)利益矛盾>中突下對破產(chǎn)債務(wù)人的所有債權(quán)人利益保護的最大化，使得別除權(quán)制度體系在實踐操作中得到進一步的構(gòu)建，進而促進破產(chǎn)制度體系的完善保證中小企業(yè)在融資市場的活躍度，更好地帶動國民經(jīng)濟的穩(wěn)步發(fā)展。

四、結(jié)語

對于我國《企業(yè)破產(chǎn)法》未來的立法設(shè)計，筆者認為應(yīng)當對擔保物權(quán)之限制及其救濟應(yīng)當實現(xiàn)多層次、全方位的體系設(shè)置。在加大對擔保物權(quán)進行限制力度的同時，對擔保物權(quán)提供更加充分的救濟，唯有如此，方能發(fā)揮破產(chǎn)法在調(diào)整市場經(jīng)濟中的重要作用，完善市場經(jīng)濟競爭機制、優(yōu)化資源配置、保障債權(quán)公平有序受償，從而實現(xiàn)破產(chǎn)重整中各利害關(guān)系人間之利益平衡。endprint