高全喜

中國(guó)社會(huì)的改革開(kāi)放始于1978年，至今已經(jīng)走過(guò)將近40年，經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)與文化等方方面面都發(fā)生了一系列重大的變革，尤其是法治建設(shè)，更是從無(wú)到有，經(jīng)歷了一個(gè)推陳出新的歷程，擔(dān)負(fù)起為經(jīng)濟(jì)社會(huì)的改革開(kāi)放提供制度支撐的作用。隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展，以及與世界經(jīng)濟(jì)一體化的融入幅度進(jìn)一步加深，要求中國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制以及相配套的法律體制展開(kāi)新一輪的變革和創(chuàng)制。

在中央政府的推動(dòng)之下，一個(gè)建設(shè)中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的重大戰(zhàn)略決策在2013年被制定出來(lái)，一種新型的經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新模式應(yīng)運(yùn)而生，與此相應(yīng)，一個(gè)服務(wù)于上海自貿(mào)區(qū)的法律體系也就逐漸被構(gòu)建起來(lái)。

上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)不單單只是一個(gè)經(jīng)濟(jì)事件。上海自貿(mào)區(qū)四年來(lái)的法治探索的歷程以及制度實(shí)踐，是中國(guó)法律制度與世界接軌、走向世界的一次重大轉(zhuǎn)機(jī)，當(dāng)前上海自貿(mào)區(qū)的法治試驗(yàn)會(huì)在未來(lái)相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)形成一個(gè)從局部改革探索逐漸擴(kuò)展為全國(guó)性法律制度變遷的漸進(jìn)演化過(guò)程，并對(duì)中國(guó)的法治現(xiàn)代化具有舉足輕重的意義。

法治創(chuàng)新的三重難題

上海自貿(mào)區(qū)作為一個(gè)自由貿(mào)易的試驗(yàn)區(qū)，其涉及的領(lǐng)域是多方面的。如果說(shuō)上海自貿(mào)區(qū)是一個(gè)制度創(chuàng)新的新領(lǐng)域，那么法治創(chuàng)新則是其中最重要的拱心石。

因應(yīng)世界經(jīng)濟(jì)的新變化，自貿(mào)區(qū)需要探索建立一個(gè)與高標(biāo)準(zhǔn)國(guó)際貿(mào)易與投資規(guī)則相適應(yīng)的行政管理體系。為此需要調(diào)整的法律內(nèi)容涉及稅收、海關(guān)、金融、外資、貿(mào)易等國(guó)家事權(quán)，它們專屬于中央立法權(quán)。這樣一來(lái)，實(shí)際上就意味著面臨一個(gè)突破原有制度架構(gòu)上的法律授權(quán)之難題。即使全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)國(guó)務(wù)院暫停三部法律的實(shí)施，但這只是一個(gè)起步，如何沿著這個(gè)關(guān)口一路“削藩”，破除舊有法律體制的積弊，絕非輕易之事。

隨著上海自貿(mào)區(qū)改革的進(jìn)一步深入，授權(quán)調(diào)整的法律法規(guī)數(shù)量與日俱增，特別是立法法頒布之后，全國(guó)人大常委會(huì)如何授權(quán)地方立法至今尚無(wú)先例，因此上海自貿(mào)區(qū)如何在立法權(quán)方面更多地發(fā)揮自主性的創(chuàng)新功能，以及如何獲得中央和部委的法律授權(quán)以便進(jìn)行行政管理方式國(guó)際法、法治化變革，在授權(quán)資格、授權(quán)方式和授權(quán)程序等方面，仍然是一個(gè)有待解決的法治難題。

上海自貿(mào)區(qū)要實(shí)現(xiàn)行政管理的法治化，還面臨著監(jiān)管體制上的權(quán)力博弈的難題。上海自貿(mào)區(qū)以集中行使原先分散在不同部門(mén)的行政執(zhí)法權(quán)為基準(zhǔn)，設(shè)立了管委會(huì)綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)，集中統(tǒng)一行使監(jiān)督權(quán)和執(zhí)法權(quán)。這一舉措對(duì)于根除交叉多頭執(zhí)法以及行政部門(mén)之間相互推諉、扯皮摩擦、效能低下等弊端，當(dāng)然是一件積極有益的事情。但是，這一新舉措無(wú)疑攪動(dòng)了固有機(jī)制的“奶酪”，由此激發(fā)了各種行政部門(mén)的有形和無(wú)形的抵制，關(guān)于行政監(jiān)管的權(quán)力博弈逐漸形成。在這個(gè)權(quán)力博弈的游戲中，自貿(mào)區(qū)所能夠擴(kuò)展的空間是有限度的，因?yàn)?，舊有的行政部門(mén)以及權(quán)力歸屬，不僅具有原先法律依據(jù)的外衣，而且還可以通過(guò)暗中的釜底抽薪來(lái)瓦解自貿(mào)區(qū)行政管理的新舉措。

最后，上海自貿(mào)區(qū)還面臨一個(gè)司法救濟(jì)體系的路徑建設(shè)的挑戰(zhàn)。有經(jīng)貿(mào)就會(huì)有糾紛，如何處理上海自貿(mào)區(qū)的司法裁判，從而真正達(dá)到與國(guó)際化的法治標(biāo)準(zhǔn)相銜接，過(guò)往的中國(guó)法治體系并沒(méi)有現(xiàn)成的路徑可以遵循，對(duì)于自貿(mào)區(qū)來(lái)說(shuō)，這是一個(gè)全新的領(lǐng)域，而且是必須予以解決的問(wèn)題，因?yàn)樗痉ㄊ菣z驗(yàn)法治化的底線標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有一個(gè)高度法治化與國(guó)際化的司法救濟(jì)途徑，所謂的自貿(mào)區(qū)要達(dá)到高標(biāo)準(zhǔn)國(guó)際貿(mào)易和投資規(guī)則的實(shí)施，也就是一句空話。

要在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立專門(mén)的司法機(jī)關(guān)，就會(huì)觸及現(xiàn)有政權(quán)架構(gòu)性的組織和職權(quán)配置，這實(shí)際上歸屬于《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》規(guī)定的事項(xiàng)，地方法院和監(jiān)察院難以置喙。先行先試與國(guó)家法治一體化的矛盾，這是中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)改革開(kāi)放一直面臨的一個(gè)制度瓶頸，在自貿(mào)區(qū)的試驗(yàn)中，它又在一個(gè)面向國(guó)際化的大背景下再次浮現(xiàn)出來(lái)。

需要指出的是，在自貿(mào)區(qū)運(yùn)行中所出現(xiàn)的各種各樣的問(wèn)題，是在改革開(kāi)放中出現(xiàn)的新問(wèn)題，從總的原則上來(lái)看，也不是不能解決的，而是需要在試驗(yàn)中，在迂回反復(fù)的試錯(cuò)中，在改良與倒逼的壓力下，在突破與創(chuàng)新的構(gòu)建中，一步步地實(shí)現(xiàn)出來(lái)。

復(fù)合多元的視角

上海自貿(mào)區(qū)的法治化探索不是一蹴而就的，而是經(jīng)歷著一個(gè)艱難的探索歷程，這個(gè)歷程時(shí)至今天也還沒(méi)有完成。四年來(lái)的上海自貿(mào)區(qū)以加快政府職能轉(zhuǎn)變、創(chuàng)新政府行政管理體制入手，運(yùn)用國(guó)際法和法治化的手段，以自貿(mào)區(qū)的市場(chǎng)準(zhǔn)入和行政審批制為聚焦點(diǎn)，實(shí)施了一系列大刀闊斧的改革舉措。

在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面，上海自貿(mào)區(qū)率先在外商投資領(lǐng)域引入“準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單”管理模式。隨著負(fù)面清單管理模式的實(shí)施，使得外商投資的開(kāi)放性和透明度大為提高，對(duì)負(fù)面清單之外的領(lǐng)域行政監(jiān)管方式也從原來(lái)的審批制改為備案制，這就在制度上改變了原先的政府職能定位，迫使行政管理簡(jiǎn)政放權(quán)。

上海自貿(mào)區(qū)的法治探索還觸及諸如涉自貿(mào)區(qū)法律糾紛、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、反壟斷、環(huán)境保護(hù)、勞工權(quán)益保障等一系列法治建設(shè)問(wèn)題。在四年來(lái)的努力中，自貿(mào)區(qū)相關(guān)機(jī)構(gòu)在中央與上海市政府的指導(dǎo)下，做了大量的有益探索，取得了很多突破性的成就，為全國(guó)其他自貿(mào)區(qū)建設(shè)乃至向全國(guó)推進(jìn)，倒逼中國(guó)法律體制的結(jié)構(gòu)性變革，提供了不少可復(fù)制可推廣的經(jīng)驗(yàn)。

從法律制度構(gòu)建的角度看，上海自貿(mào)區(qū)的法治探索的意義是巨大的，也是艱難的，它的每一個(gè)重大的舉措都會(huì)引發(fā)中國(guó)法律體系的變革，被視為一次來(lái)自國(guó)際化的“改制變法”。例如，中國(guó)立法體制中一直存在著一個(gè)重要但又難以解決的矛盾，那就是自上而下的立法體制無(wú)法適應(yīng)自下而上的改革試驗(yàn)，這個(gè)矛盾也愈發(fā)存在于上海自貿(mào)區(qū)的法治構(gòu)建中，成為制度創(chuàng)新的一大掣肘。

對(duì)此，我們有必要改變傳統(tǒng)的認(rèn)知，從一個(gè)復(fù)合多元的視角來(lái)看待中國(guó)法治的復(fù)雜性，以及改革創(chuàng)新所要求的突破性。例如，為了重新梳理上海自貿(mào)區(qū)的司法體制，就可以借鑒普通法的套路，為地方法院以及身處第一線的法官留更大的空間，以支持他們處理金融市場(chǎng)法律爭(zhēng)議的糾紛案件。endprint

這個(gè)問(wèn)題尤其表現(xiàn)在人民幣國(guó)際化進(jìn)程中所導(dǎo)致的大量法律爭(zhēng)議中，我們看到自貿(mào)區(qū)面臨的挑戰(zhàn)是巨大的，一方面是如何通過(guò)放松或解除法律限制來(lái)為人民幣國(guó)際化提供更大的制度空間，另外一方面又要為人民幣成為國(guó)際化貨幣創(chuàng)設(shè)一個(gè)符合法治化的法律環(huán)境，構(gòu)建一個(gè)有效的糾紛解決機(jī)制。

上海自貿(mào)區(qū)在建設(shè)國(guó)際金融中心以及人民幣國(guó)際化自由兌換對(duì)于中國(guó)深度加入全球經(jīng)濟(jì)一體化和實(shí)現(xiàn)新一輪經(jīng)貿(mào)關(guān)系的改革開(kāi)放，具有舉足輕重的啟動(dòng)作用。隨著上海自貿(mào)區(qū)金融改革的全面升級(jí)，在未來(lái)的法治建設(shè)中，一系列新的要求應(yīng)運(yùn)而生。自貿(mào)區(qū)的金融改革下一步必然會(huì)與既有的國(guó)家層面的法律發(fā)生沖突，諸如《公司法》《商業(yè)銀行法》《證券法》《物權(quán)法》《擔(dān)保法》等一系列基礎(chǔ)性的法律規(guī)范都有可能面臨調(diào)整的問(wèn)題，因?yàn)檫@些法律并不屬于國(guó)務(wù)院授權(quán)自貿(mào)區(qū)可以予以調(diào)整適用的法律，而自貿(mào)區(qū)的金融創(chuàng)新體制又都會(huì)觸及這些法律規(guī)范的內(nèi)容，作為地方性的法律機(jī)制，無(wú)論是立法還是司法，都會(huì)面臨與上位法的關(guān)系乃至對(duì)峙問(wèn)題。

不過(guò)，上述問(wèn)題是中國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)所面臨的普遍性問(wèn)題，并不能因此而中斷改革開(kāi)放的步伐，中央與國(guó)家層面之所以創(chuàng)制上海自貿(mào)區(qū)的試點(diǎn)，就是試圖從中探索出一條可復(fù)制可擴(kuò)展的道路。

就目前的中國(guó)金融法治來(lái)看，那種主要依靠監(jiān)管者的部門(mén)立法顯然是不夠的，理論上的一個(gè)優(yōu)先選擇便是引入信托法律關(guān)系作為保護(hù)資產(chǎn)管理產(chǎn)品投資者的基本法律框架。

在全世界范圍內(nèi)，幾個(gè)大金融中心基本上都是適用普通法的國(guó)家和地區(qū)，例如倫敦、紐約、香港和新加坡，借助于普通法的機(jī)制也不失為一條上海自貿(mào)區(qū)法治改革的路徑。從現(xiàn)代金融市場(chǎng)的發(fā)展來(lái)看，完善的信托法律制度越來(lái)越起到關(guān)鍵性的作用，大量金融投資產(chǎn)品的法律架構(gòu)是建立在信托法的基礎(chǔ)之上，而信托法律制度與普通法有著密切的關(guān)系，由此可見(jiàn)，普通法地區(qū)發(fā)展金融市場(chǎng)具有法治基礎(chǔ)的先天優(yōu)越性。

因此，在上海自貿(mào)區(qū)的金融法治創(chuàng)新中，應(yīng)當(dāng)擯棄那種把信托視為一個(gè)行業(yè)的做法，轉(zhuǎn)而選擇“功能監(jiān)管”的路徑，把信托視為各類金融機(jī)構(gòu)都可能從事的一項(xiàng)具體業(yè)務(wù)，把信托法律關(guān)系看成是上述金融業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中銀行與客戶之間的一種基本法律關(guān)系。

這樣做既不會(huì)損害現(xiàn)有的金融風(fēng)險(xiǎn)管控體系，又可以提升金融市場(chǎng)整體的投資者法律保護(hù)水準(zhǔn)。當(dāng)然，如何在自貿(mào)區(qū)恰當(dāng)?shù)赝七M(jìn)金融法治結(jié)構(gòu)的優(yōu)化改革，需要一系列配套措施，但前景卻是確定的。

倒逼模式是有限度的

中國(guó)的改革開(kāi)放已經(jīng)到了深水區(qū)，這就要求未來(lái)的經(jīng)濟(jì)體制改革超越原先的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，而向法治化邁進(jìn)，中國(guó)的現(xiàn)代化建設(shè)核心是一個(gè)國(guó)家治理的法治化問(wèn)題。這一點(diǎn)也集中體現(xiàn)在上海自貿(mào)區(qū)的發(fā)展進(jìn)程之中。

從近年來(lái)中央政府和上海市政府出臺(tái)的大量文件的內(nèi)容來(lái)看，關(guān)于上海自貿(mào)區(qū)可以提煉出如下幾個(gè)關(guān)鍵的主題詞：改革開(kāi)放、國(guó)際化和法治化、制度創(chuàng)新、政府職能轉(zhuǎn)變。這幾個(gè)主題詞也是上海自貿(mào)區(qū)法治創(chuàng)新的要點(diǎn)所在。

上海自貿(mào)區(qū)的法治探索從路徑上，采取的是一種的倒逼的改革機(jī)制，即國(guó)際化和法治化的高標(biāo)準(zhǔn)高要求，迫使試驗(yàn)區(qū)在行政、立法、司法以及金融監(jiān)管、海關(guān)、勞工權(quán)利保障、環(huán)境保護(hù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易、反壟斷、人民幣自由兌換等方面，做出了一系列法律制度上的創(chuàng)新，這些大多歸結(jié)到廣義上的政府職能的轉(zhuǎn)變，由此觸及和推動(dòng)了政府體制的改革和創(chuàng)新。

由此達(dá)到的一個(gè)初步成果是上海自貿(mào)區(qū)在四年來(lái)逐漸實(shí)現(xiàn)了一個(gè)服務(wù)性政府和高效率政府，把原先分化的各自為政、相互羈絆的政府職能整合為一個(gè)集中的放權(quán)簡(jiǎn)政的政府?，F(xiàn)在回過(guò)頭來(lái)看，如果沒(méi)有自貿(mào)區(qū)各個(gè)層面的法治探索的倒逼，這種效果是很難達(dá)到的。因?yàn)榘凑赵鹊恼毮?，就不可能使上海自貿(mào)區(qū)運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)。從國(guó)際化到法治化到行政體制改革，是一個(gè)由外到內(nèi)的變革邏輯，其中國(guó)際化和法治化的尺度越高，對(duì)于政府職能的改革力度就越大。

但是，我們應(yīng)該指出，這種基于先行先試的倒逼模式是有限度的，其未來(lái)可擴(kuò)展的空間是有一定約束條件的。首先，國(guó)際化以及國(guó)際貿(mào)易的法治化，也存在一個(gè)辨析和逐漸融入復(fù)雜的世界法治構(gòu)建的運(yùn)作過(guò)程，甚至還面臨一個(gè)在融入世界的中國(guó)法律制度的主體性問(wèn)題，即在深入國(guó)際化的同時(shí)，保持中國(guó)法治的自主性，也是一個(gè)需要認(rèn)真考量的議題。改革開(kāi)放并不等于迷思自我，不等于在國(guó)際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)合作中喪失中國(guó)的獨(dú)立性，如何在斗爭(zhēng)中深入合作，尤其是如何在參加既有國(guó)際規(guī)則的合作中爭(zhēng)取自己的話語(yǔ)權(quán)，也是進(jìn)一步國(guó)際化所面臨的難題?？v觀世界上其他各類自由貿(mào)易區(qū)，都在高度國(guó)際化的同時(shí)，保持著各自國(guó)家的自主性，對(duì)于上海自貿(mào)區(qū)來(lái)說(shuō)，這也是一個(gè)改革開(kāi)放中的新問(wèn)題。

更加尖銳的問(wèn)題來(lái)自內(nèi)部，那就是上海自貿(mào)區(qū)的法治探索，是在中國(guó)現(xiàn)有的國(guó)家法律制度的前提下的改革創(chuàng)新，很多作為地方性的法律法規(guī)，與國(guó)家一體化的法律規(guī)范，尤其是與國(guó)家上位法的各種基礎(chǔ)性法律規(guī)范，存在著很大的差異性。這個(gè)中央與自貿(mào)區(qū)的法治二元結(jié)構(gòu)，是很難一步到位地予以協(xié)調(diào)和解決的。

盡管國(guó)務(wù)院和人大常委會(huì)以及國(guó)務(wù)院各部委局對(duì)于自貿(mào)區(qū)有一些法律調(diào)整和變革的授權(quán)，但總的來(lái)說(shuō)，它們大多是原則性的和基本的，而大量的涉及到具體事權(quán)、財(cái)權(quán)和人事權(quán)的法律和規(guī)章，都沒(méi)有明確的界定，甚至都還沒(méi)有相應(yīng)的調(diào)整授權(quán)，而各級(jí)行政部門(mén)又都在沿襲著這些看似合法的法律規(guī)章制度從事各自的職權(quán)工作，因此，要打破這些條條框框的束縛，真正做到行政體制的改革和轉(zhuǎn)變政府職能，顯然僅僅靠自貿(mào)區(qū)自身的努力是力所不逮的，也是不可能完成的。

這就需要在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)下，由國(guó)家層面推動(dòng)一些基礎(chǔ)性的法律制度的變革，這樣才能為自貿(mào)區(qū)的大力發(fā)展掃除障礙。endprint