吳律師信箱

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調(diào)整工資結(jié)構(gòu)，雖總額不變也需征得員工同意

吳律師：

我與公司為期5年的勞動合同中約定，我的月薪為8000元?？梢荒旰蟮慕眨緟s提出在總的月薪不變的情況下，將我的工資調(diào)整為基本工資和績效工資兩個部分，即其中5000元為基本工資，另外3000元為績效工資內(nèi)，但績效工資需要根據(jù)績效考核結(jié)果來確定，績效考核滿分為100分，如果我當(dāng)月績效考核為90分只能拿到3000×90%，80分則拿3000×80%，以此類推。由于此舉意味著只有我每月的績效考核結(jié)果為滿分，才能得到與原合同同樣的工資，我遂以公司未經(jīng)我同意無權(quán)單方變更勞動合同為由要求公司糾正。但公司堅持認(rèn)為調(diào)整工資結(jié)構(gòu)屬于其經(jīng)營自主權(quán)范圍、我必須無條件服從。請問：公司的做法對嗎？

讀者：曾慶妃

曾慶妃讀者：

公司的做法是錯誤的。

一方面，用人單位單方調(diào)整工資結(jié)構(gòu)必須是以不影響員工的收入標(biāo)準(zhǔn)為前提?！秳趧臃ā返谒氖邨l規(guī)定：“用人單位根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點和經(jīng)濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。”其含義是指在不影響勞動者勞動義務(wù)付出和收入總和的情況下，單純的工資結(jié)構(gòu)調(diào)整屬于用人單位的分配自主權(quán)范疇；如果工資結(jié)構(gòu)調(diào)整的同時，影響到勞動者的勞動付出與薪酬總和，則不在用人單位確定工資分配方式的權(quán)利之列。正因為公司將你的工資調(diào)整為基本工資和績效工資兩個部分后，不可避免地會出現(xiàn)在你和以往一樣付出同樣勞動的情況下，所獲取的月薪卻會減少，甚至一直處于波動狀態(tài)，即會影響到你的付出與工資，也就決定了公司不能借口行使企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)來迫你就范。另一方面，用人單位調(diào)整工資結(jié)構(gòu)影響到員工收入必須經(jīng)過協(xié)商一致才能生效。公司調(diào)整工資結(jié)構(gòu)的結(jié)果，意味著只有你每月的績效考核結(jié)果為滿分，才能得到與原合同同樣的工資，否則只能按比例類推，明顯表明公司提高了你的勞動義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，改變了勞動合同的約定條件。而《勞動合同法》第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。”《對〈工資支付暫行規(guī)定〉有關(guān)問題的補充規(guī)定》第三條也指出，在勞動者已提供正常勞動的前提下，用人單位未按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付全部勞動報酬屬于克扣工資。鑒于工資標(biāo)準(zhǔn)的變化屬于勞動合同的必備條款，公司如若變更自然必須與你協(xié)商一致，在你明確反對的情況下，公司無疑不得強加于你。公司固執(zhí)己見，就必須承擔(dān)非法克扣工資的法律責(zé)任。

吳律師

勞動合同中約定的考核“末位”降低工資的條款是否有效

吳律師：

我在2015年12月與某民營醫(yī)院簽訂了為期三年的勞動合同，擔(dān)任該醫(yī)院注射室護(hù)士，每月工資3500元。合同中有一條款規(guī)定：根據(jù)年度考核情況，確定工資的升降，在醫(yī)院考核排名前三名的，自下一年度開始工資每月增加1000元；考核排名后兩名的，自下一年度開始工資每月減少1000元。在2016年度的工作中，由于我的請假比較多和被一名患者投訴等原因，我在考核中排名末位，醫(yī)院即在我2016年1月的工資中將我的工資減低為每月2500元。近日我聽說“末位淘汰制”是不合法的，我認(rèn)為我這種情況也是屬于“末位淘汰制”的表現(xiàn)形式。請問：像我遇到的這種情況，勞動合同中約定的考核“末位”降低工資的條款是否有效？

讀者：雷紅霞

雷紅霞讀者：

從你來信介紹的情況看，我們認(rèn)為你和某醫(yī)院在勞動合同中約定的考核“末位”降低工資的條款是合法有效的，這種情況不屬于“末位淘汰制”的表現(xiàn)形式。

所謂“末位淘汰制”是指用人單位根據(jù)一定時期的考核排名情況，在不經(jīng)過勞動者同意的情況下，即以此為由單方?jīng)Q定解除排名在末位的勞動者的勞動合同。由于這種情況違反了《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的用人單位單方解除勞動合同的強制性規(guī)定，因而是違法的、無效的。但是，用人單位根據(jù)勞動者的工作表現(xiàn)情況，對勞動者的工作業(yè)績進(jìn)行考核并在考核的基礎(chǔ)上決定工資的升降，激勵和促使勞動者爭先恐后，這是用人單位行使勞動管理或者說經(jīng)營管理的一種表現(xiàn)形式，這并沒有違反法律、法規(guī)的規(guī)定。再者，你和醫(yī)院方面在勞動合同中設(shè)立該條款也是建立在你自愿基礎(chǔ)上的，這里雖然有降低工資的風(fēng)險，但同樣也有增加工資的機會，二者是均等的，也難謂有什么不公平、不合理之處。但要注意的一點是，如果將勞動者的工資降低到低于最低工資就違法了，但從你的情況看，還并沒有降低到低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

綜上，你與醫(yī)院之間訂立的勞動合同是合法有效的，醫(yī)院方面按勞動合同約定條款降低你的工資也是合法有效的。

吳律師

員工在公司籌備階段受到傷害，該向誰索要賠償

吳律師：

龔某等5人發(fā)起成立的公司尚處于籌備階段，我便進(jìn)入公司從事文秘工作并領(lǐng)取勞動報酬。期間，我在受公司指派，騎摩托車前往有關(guān)部門報送材料時不慎摔傷，不僅花去17萬余元醫(yī)療費用，還落下九級傷殘。半個月前，我治療出院后，得知由于龔某等5人出現(xiàn)分歧，公司已經(jīng)“夭折”。而由于公司沒有為我辦理工傷保險（許多人甚至認(rèn)為公司沒有義務(wù)為我辦理工傷保險），導(dǎo)致我無法從工傷保險機構(gòu)獲得相關(guān)待遇。請問：我該向誰索要賠償？

讀者：張艷蘭

張艷蘭讀者：

你可以向龔某等5名發(fā)起人索要賠償。

一方面，成立中的公司沒有為員工辦理工傷保險的法定義務(wù)?！豆ｋU條例》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織和有雇工的個體工商戶應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費?！奔从萌藛挝坏拇_具有為員工辦理工傷保險的法定義務(wù)。但本案的問題恰恰出在“用人單位”上，因為《勞動法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法?！奔词钦f，只有已經(jīng)成立的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織才具備用工主體資格，設(shè)立中的公司由于還不是獨立的法人，不屬于合法的用工主體，故不能與勞動者之間產(chǎn)生勞動關(guān)系。與之對應(yīng)，雖然你在公司尚處于籌備階段便已進(jìn)入公司工作并領(lǐng)取勞動報酬，也就是符合事實勞動關(guān)系的構(gòu)成要件，可由于公司沒有法人資格，甚至后來由于龔某等5人出現(xiàn)分歧導(dǎo)致“夭折”，表明公司還不成為“用人單位”，不屬于辦理工傷保險的義務(wù)主體。另一方面，你有權(quán)要求發(fā)起人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。你與成立中的公司雖然不存在勞動關(guān)系，但并不意味著彼此之間不具有雇傭關(guān)系，也不能否定你根據(jù)發(fā)起人的指示開展工作屬于“從事雇傭活動”。而《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、《最高人民法院關(guān)于適用〈公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》第四條分別規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄肮疽蚬饰闯闪?，債權(quán)人請求全體或者部分發(fā)起人對設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的費用和債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！奔磋b于你是在從事雇傭活動中遭受損害，所導(dǎo)致的損失也屬于民事法律中“債務(wù)”的內(nèi)容，決定了公司的發(fā)起人龔某等難辭其咎。

吳律師

下班后突發(fā)疾病死亡應(yīng)否視同工傷

吳律師：

李某系某鐵路局下屬公司三班倒職工。2016年2月25日7時45分許，李某完成交接班工作后離開單位。因李某在當(dāng)班的后半夜開始感覺身體不適，拉肚子，渾身乏力，所以當(dāng)李某步行到其居住的小區(qū)門外突然無緣由地摔倒在地。經(jīng)小區(qū)保安打120，救護(hù)車將李某送至附近醫(yī)院搶救，3個小時后死亡。醫(yī)院確診的死亡原因為心源性猝死。事后，李某的妻子夏麗及兒子李楠找到李某所在的公司要求申報工傷認(rèn)定。公司認(rèn)為李某死亡不是在工作時間、工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡，不符合《工傷保險條例》第十四條、第十五條認(rèn)定工傷或者視同工傷的情形。無奈，夏麗依法向公司所在的某社保局提出工傷認(rèn)定申請。社保局經(jīng)調(diào)查作出不予認(rèn)定工亡決定。夏麗不服，遂向區(qū)法院提起行政訴訟，請求依法撤銷某社保局不予認(rèn)定工傷決定。會得到法律支持嗎？

讀者：王 平

王平讀者:

你的訴訟請求會得到法律支持的。根據(jù)日常生活經(jīng)驗，疾病從病發(fā)、惡化至死亡有一個漸進(jìn)的過程，從李某在工作期間感到身體不適，回家途中摔倒被送至醫(yī)院搶救至最后死亡，符合疾病發(fā)作具有漸進(jìn)性、連續(xù)性的特點，應(yīng)視為該次發(fā)病的連續(xù)，故可以認(rèn)定李某是在工作期間突然發(fā)病。李某的死亡符合《工傷保險條例》第十五條第一款（一）項“在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡”的情形，應(yīng)視同工傷。故被告所作不予認(rèn)定工亡決定認(rèn)定事實錯誤，主要證據(jù)不足，依法應(yīng)予撤銷。綜上，依據(jù)《工傷保險條例》第十五條第一款（一）項、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十八條第一款（五）項、《行政訴訟法》第五十四條第（二）項1目之規(guī)定，應(yīng)撤銷被告某社保局不予認(rèn)定工亡決定。

《工傷保險條例》第十五條第一款（一）項規(guī)定：“在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡”，應(yīng)視同工傷。如果機械地看，李某突發(fā)疾病的時間并非在“工作時間和工作崗位”，但任何人的突發(fā)疾病絕非偶然，都有一個漸進(jìn)的過程。李某在工作期間感到身體不適，已經(jīng)發(fā)病，到回家路上因病進(jìn)一步發(fā)作摔倒后送醫(yī)院搶救死亡，符合疾病發(fā)作具有漸進(jìn)性、連續(xù)性的特點，應(yīng)視為工作期間發(fā)病的延續(xù)。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜民事訴訟法＞的解釋》第九十三條（二）、（四）規(guī)定：眾所周知的事實、根據(jù)已知的事實和日常生活經(jīng)驗法則推定出的另一事實，當(dāng)事人無須舉證證明。據(jù)此，人民法院的判決體現(xiàn)了公平公正原則，是有法律依據(jù)的。

吳律師

離職后查出塵肺 原單位需要負(fù)責(zé)嗎

吳律師：

我丈夫顧某自2003年1月在某煤礦公司從事采煤工作，2017年1月合同到期時因身體不適，便與公司終止了勞動關(guān)系，當(dāng)時公司讓顧某去做體檢，因嫌麻煩未做。離職3個月后，顧某因肺部疼痛去醫(yī)院查出塵肺病，后經(jīng)市疾病預(yù)防控制中心診斷為煤工塵肺一期。經(jīng)咨詢，煤工塵肺屬于職業(yè)病，可以享受工傷待遇。于是我們到該煤礦公司要求申報工傷，但該公司說，顧某放棄了公司安排的離職體檢，現(xiàn)在雙方的勞動關(guān)系已經(jīng)終止，無權(quán)再要求享受工傷待遇。請問：我丈夫該怎么辦？

讀者：曲 琪

曲琪讀者：

該煤礦公司的說法是錯誤的，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

《職業(yè)病范圍和職業(yè)病患者防治辦法的規(guī)定》第九條規(guī)定：“勞動合同制工人、臨時工終止或解除勞動合同后，在待業(yè)期間新發(fā)現(xiàn)的職業(yè)病與上一個勞動合同期工作有關(guān)時，其職業(yè)病待遇由原終止或解除勞動合同的單位負(fù)責(zé)；如原單位已與其他單位合并者，由合并后的單位負(fù)責(zé)；如原單位已撤銷者，應(yīng)由原單位的上級主管機關(guān)負(fù)責(zé)。”本案中，雖然顧某在離職前未做離職體檢，但在離職3個月后就被診斷為煤工塵肺一期，這顯然與他長期從事采礦作業(yè)有因果關(guān)系。慢性職業(yè)病特別是塵肺病潛伏期長，具有明顯的隱匿性和遲發(fā)性特點，顧某即使在離職前接受公司安排的體檢，也不一定就能查出已患塵肺病。離職前放棄了體檢，這并不能說明放棄了職業(yè)病求償?shù)臋?quán)利。因此，該煤礦公司應(yīng)當(dāng)對顧某的職業(yè)病承擔(dān)工傷法律責(zé)任。

你丈夫顧某可以在法定時限內(nèi)自行申請工傷認(rèn)定?！豆ｋU條例》第十七條第二款規(guī)定：用人單位未按規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認(rèn)定申請。

吳律師

不明真相買到“召回車”，可向商家索要三倍賠償

吳律師：

我在一家汽車銷售公司購買到一款小車后的次日，便在上網(wǎng)時無意中得知該款小車早在10天前，就因為某方面存在不符合保障人身、財產(chǎn)安全的不合理危險，已經(jīng)被有關(guān)部門、生產(chǎn)廠家通報召回。而公司面對我的質(zhì)詢，卻一口咬定該車不存在質(zhì)量問題，并稱不清楚召回車輛一事，拒絕對我作出任何賠償。請問:公司究竟應(yīng)否擔(dān)責(zé)？

讀者：徐曉燕

徐曉燕讀者：

公司必須向你承擔(dān)購車款三倍的賠償責(zé)任。

一方面，公司侵犯了你的知情權(quán)。汽車生產(chǎn)者決定召回車輛時，應(yīng)當(dāng)將報國務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門備案的召回計劃同時報送銷售者，即銷售者應(yīng)在國務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門發(fā)出召回通告前便已經(jīng)知道召回的車輛明細(xì)，更何況本案所涉小車早在10天前就已被有關(guān)部門、生產(chǎn)廠家通報召回，在此情況下，公司稱“不清楚召回車輛一事”純屬說謊。而《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理條例》第十一條第二款規(guī)定：“經(jīng)營者獲知汽車產(chǎn)品存在缺陷的，應(yīng)當(dāng)立即停止銷售、租賃、使用缺陷汽車產(chǎn)品，并協(xié)助生產(chǎn)者實施召回?！薄断M者權(quán)益保護(hù)法》第八條指出：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利?！奔词钦f，公司明知存在缺陷而隱瞞真相、制造合格的假象，是對你知情權(quán)的侵犯，也是對你欺詐。另一方面，“召回車”對你的出行安全存在威脅。缺陷汽車是指由于設(shè)計、制造、標(biāo)識等原因?qū)е碌脑谕慌巍⑿吞柣蛘哳悇e的汽車產(chǎn)品中普遍存在不符合保障人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險。召回是指汽車產(chǎn)品生產(chǎn)者對其已售出的汽車產(chǎn)品采取措施、消除缺陷的活動。即本案所涉小車被召回，無疑意味著存在安全隱患。而《消費者權(quán)益保護(hù)法》第十八條、第十九條分別規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。對可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品及服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費者作出真實的說明和明確的警示?！薄敖?jīng)營者發(fā)現(xiàn)其提供的商品或者服務(wù)存在缺陷，有危及人身、財產(chǎn)安全危險的，應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)行政部門報告和告知消費者，并采取停止銷售、警示、召回、無害化處理、銷毀、停止生產(chǎn)或者服務(wù)等措施?！奔磸倪@一角度上說，公司同樣違反了自身的法定義務(wù)。再一方面，公司必須承擔(dān)三倍賠償責(zé)任。因為《消費者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍……”

吳律師

法律并未禁止摩托車上高速交警能否給予處罰

吳律師：

一處高速公路因為路況不適宜摩托車行駛，高速公路經(jīng)營單位出于交通安全考慮，不僅嚴(yán)禁摩托車進(jìn)入，而且在入口處設(shè)立了禁止通行標(biāo)志。兩天前，我基于目前我國法律中并沒有禁止摩托車上高速公路的規(guī)定，加之覺得高速公路經(jīng)營單位私下作出的規(guī)定無效，而不顧工作人員的阻擾，駛上了高速公路。高速公路經(jīng)營單位報警后，交警部門將我攔截，并對我作出了罰款200元并記3分的處罰決定。請問：交警部門能因為高速公路經(jīng)營單位的禁止通行要求，對我給予處罰嗎？

讀者：徐金林

徐金林讀者：

交警部門的處罰決定并無不當(dāng)。

一方面，高速公路經(jīng)營者設(shè)置禁止摩托車駛?cè)霕?biāo)志并無不當(dāng)。雖然《道路交通安全法》第六十七條只是規(guī)定：“行人、非機動車、拖拉機、輪式專用機械車、鉸接式客車、全掛拖斗車以及其他設(shè)計最高時速低于七十公里的機動車，不得進(jìn)入高速公路。”《道路交通安全法實施條例》第七十八條、第八十三條也分別指出：“在高速公路上……摩托車不得超過每小時80公里?！薄皟奢喣ν熊囋诟咚俟沸旭倳r不得載人?！奔此坪踔灰ν熊嚂r速不低于60公里、不超過80公里、沒有載人，便不能限制在高速公路上通行。其實，這并不能理解為只要如此，摩托車就可以在任何高速公路上行駛。因為《道路交通安全法》第二十五條規(guī)定：“全國實行統(tǒng)一的道路交通信號……交通信號燈、交通標(biāo)志、交通標(biāo)線的設(shè)置應(yīng)當(dāng)符合道路交通安全、暢通的要求和國家標(biāo)準(zhǔn)……”《收費公路管理條例》第二十八條亦表明：“收費公路經(jīng)營管理者應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合公路交通狀況、沿線設(shè)施等情況，設(shè)置交通標(biāo)志、標(biāo)線。”也就是說，它們明確賦予了收費公路經(jīng)營管理者具有根據(jù)道路狀況設(shè)置交通標(biāo)志的權(quán)利。與之對應(yīng)，本案高速公路經(jīng)營單位基于路況不適宜摩托車行駛，出于交通安全考慮，嚴(yán)禁摩托車進(jìn)入并設(shè)立禁止通行標(biāo)志具有法律依據(jù)，相關(guān)人員自然應(yīng)當(dāng)遵守。另一方面，交警部門有權(quán)對你給予處罰?！兜缆方煌ò踩▽嵤l例》第九十條規(guī)定：“機動車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者二十元以上二百元以下罰款?！毕嚓P(guān)規(guī)定也指出“駕駛禁止駛?cè)敫咚俟返臋C動車駛?cè)敫咚俟返摹?，一次?分。在你已經(jīng)違反道路通行規(guī)定的情況下，無疑應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)處罰。

吳律師

（本欄目稿件由汪彩霞、顏梅生、周玉文、廖春梅、楊學(xué)友、潘家永等人提供）