蘭照，衛(wèi)文濤

(湖南工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，湖南 株洲 412000)

博弈論視角下司法裁判進(jìn)程分析

蘭照，衛(wèi)文濤

(湖南工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，湖南 株洲 412000)

博弈論作為一個(gè)研究理性人的互動(dòng)行為或是研究交互決策的理論方法，用于分析司法裁判具有可行性和很大的實(shí)用價(jià)值。在司法改革中，博弈論的引入有利于改革者準(zhǔn)確地理清在改革的過(guò)程中所涉及的各利益群體復(fù)雜的利益關(guān)系及其相互間的沖突與博弈，通過(guò)對(duì)不同利益群體可能做出的行為及其結(jié)果進(jìn)行分析與衡量，并在各利益方的沖突中尋求可能的合作，選擇最佳的策略以使改革將帶來(lái)的成果達(dá)到帕累托最優(yōu)。

博弈論；司法裁判；法律經(jīng)濟(jì)學(xué)；司法改革

正如波斯納法官所言，法學(xué)是一門獨(dú)立的學(xué)科，卻不是一個(gè)自給自足的學(xué)科;為了滿足社會(huì)發(fā)展的需要，它必須不斷從其他學(xué)科中汲取知識(shí)來(lái)充實(shí)法律學(xué)科的發(fā)展。特別是我國(guó)目前以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)的相互吸收、借鑒勢(shì)在必得[1]。博弈論作為經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法論，可以很好地用于解釋一些社會(huì)現(xiàn)象，目前已為許多學(xué)科所應(yīng)用，同樣也被用于解釋法學(xué)中的一些基本問(wèn)題。本文以博弈論作為方法論，對(duì)司法裁判過(guò)程中所涉及的各不同利益體的利益及其相互間的博弈進(jìn)行分析，試圖通過(guò)一個(gè)新的視角來(lái)看司法裁判的進(jìn)程，以期對(duì)我國(guó)的司法改革有所啟示。

一、博弈論在法學(xué)研究中的應(yīng)用

作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的常用分析工具之一，傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)格理論(或成本-收益分析)無(wú)法解釋在法律領(lǐng)域內(nèi)經(jīng)常出現(xiàn)的策略性行為和一些法律制度的起源與變遷等問(wèn)題。博弈論的引入及其在法學(xué)中的運(yùn)用有效地解決了這一問(wèn)題?！斑€解釋了這種長(zhǎng)期互動(dòng)(即重復(fù)博弈)如何產(chǎn)生社會(huì)規(guī)范、社會(huì)變遷如何導(dǎo)致行動(dòng)變遷、行動(dòng)變遷又如何導(dǎo)致規(guī)范變遷，以及社會(huì)規(guī)范為何應(yīng)當(dāng)是正式國(guó)家法的民間基礎(chǔ)等法理學(xué)的基礎(chǔ)性問(wèn)題[2]。”利用博弈論來(lái)分析法學(xué)和現(xiàn)實(shí)中存在的一些法律問(wèn)題有利于理清各法律主體和其所代表的利益集團(tuán)的復(fù)雜利益關(guān)系及其相互間的沖突與合作，并為人們預(yù)見對(duì)方的法律行為，在此基礎(chǔ)上作出最理想的決擇提供了方法論；有利于提高社會(huì)法律資源的分配效率，節(jié)約“正義的成本”[3]。

在20世紀(jì)80年代博弈論開始被引入法律領(lǐng)域用于分析和研究法學(xué)和法律問(wèn)題，由于其自身所具有的獨(dú)特優(yōu)點(diǎn)，在法學(xué)研究和法律實(shí)踐中已有越來(lái)越多的人開始用到這種分析方法。1994年道格拉斯·G·拜爾等著作的《法律的博弈分析》的出版標(biāo)志著博弈論全面進(jìn)入法學(xué)領(lǐng)域。除此之外，波斯納等在《國(guó)際法的局限性》中用博弈論模型對(duì)幾種國(guó)際法規(guī)則進(jìn)行了實(shí)證分析；約翰斯頓曾用博弈論闡釋了合同違約規(guī)則；埃里克森利用博弈論來(lái)說(shuō)明了習(xí)慣如何能與法律規(guī)則一樣發(fā)揮作用；布里爾梅爾利用博弈論分析了法律沖突問(wèn)題[4]。而在國(guó)內(nèi)，相比于國(guó)外和其他學(xué)科領(lǐng)域，用博弈論來(lái)分析研究法學(xué)及法律問(wèn)題的目前還不是很多，在諸如用博弈論來(lái)分析與考量司法裁判、守法模式等領(lǐng)域的研究更是少之又少。

二、司法裁判中適用博弈論分析的可行性及必要性

(一)博弈論適用司法裁判的可行性分析

首先，博弈論作為研究理性人的互動(dòng)行為或是研究交互決策的理論，在博弈中每個(gè)人的決策、行為是相互影響的，每個(gè)人都要把他人(對(duì)方)的決策、行為考慮到自己的決策和行為中去，從而做出最有利于自己的策略選擇。而司法裁判的過(guò)程正是通過(guò)當(dāng)事人與裁判者、當(dāng)事人與當(dāng)事人等司法裁判參與者的行為互動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，一方的行為也將會(huì)影響到其他人的行為與決策。從這種意義上講，司法裁判的過(guò)程就是一個(gè)博弈的過(guò)程。而要具體判斷博弈論是否可用于分析司法裁判最主要的是要看司法裁判的過(guò)程是否符合博弈的三大要素即參與者(player)、利益(pay off)、策略(strategy)。一般來(lái)說(shuō)只要司法裁判的過(guò)程存在博弈論所需要的三大要素，就能認(rèn)為司法裁判可以用博弈論進(jìn)行分析。下面將通過(guò)分析司法裁判與博弈的共性來(lái)論證博弈論對(duì)司法裁判分析的可行性。

第一，當(dāng)事人之間存在著利益爭(zhēng)端，一方當(dāng)事人將爭(zhēng)端提交享有司法權(quán)的機(jī)關(guān)(裁判者)，請(qǐng)求對(duì)此予以裁判。司法機(jī)關(guān)在審查案件后發(fā)現(xiàn)案件符合受理?xiàng)l件而予以受理。這是一項(xiàng)司法裁判產(chǎn)生的前提條件。同時(shí)，在該案被司法機(jī)關(guān)予以受理后，與案件相關(guān)的當(dāng)事人與裁判者便都成了該司法裁判的參與者(player)。

第二，在司法裁判的過(guò)程中，當(dāng)事人之間所爭(zhēng)議的，司法裁判機(jī)關(guān)(裁判者)所審理和裁判的對(duì)象即訴訟標(biāo)的在實(shí)體法中是一種請(qǐng)求權(quán)，而其實(shí)質(zhì)則是一種利益(pay off)。當(dāng)事人之所以求助司法機(jī)關(guān)，請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)予以裁判主要是想通過(guò)司法裁判的過(guò)程來(lái)爭(zhēng)取到這種利益。在司法機(jī)關(guān)(裁判者)與當(dāng)事人之間，當(dāng)事人希望得到司法機(jī)關(guān)公正的或有利于自己的司法裁判。這對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)也是一種利益(pay off)，一種獲得利益的利益。對(duì)于裁判者而言，司法裁判的效率、個(gè)人形象、裁判機(jī)關(guān)的聲譽(yù)、法律效果和社會(huì)效果等則是他們所追求的利益(pay off)。當(dāng)事人是否服從裁判，裁判的效率如何，是否可以得到一個(gè)好的法律效果和社會(huì)效果是裁判者所不得不考慮的問(wèn)題。

第三，在司法裁判的過(guò)程中，各參與者(player)并不是被動(dòng)的參與，他們會(huì)根據(jù)自己所掌握的信息(包括有關(guān)法律規(guī)定，與案件有關(guān)的證據(jù)，其他參與者的態(tài)度或行為偏好等)通過(guò)判斷來(lái)做出最有利于自己的方案或策略(strategy)。一方當(dāng)事人會(huì)對(duì)其他當(dāng)事人的行為表示認(rèn)可、質(zhì)疑和反駁，對(duì)裁判者的行為提出請(qǐng)求、表示服從和抗議。而裁判者對(duì)于當(dāng)事人描述的事實(shí)或提出的證據(jù)表示采納或予以反駁，對(duì)與案件相關(guān)的法律予以篩選和解釋，對(duì)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以支持或駁回。假定司法裁判的各參與者都是理性人，那么在司法裁判的過(guò)程中他們都會(huì)為了各自的利益選擇最有利于自己的策略(strategy)。

根據(jù)上述的分析，可以發(fā)現(xiàn)司法裁判過(guò)程的特點(diǎn)和規(guī)律非常符合博弈論的要素和要求，用博弈論來(lái)分析司法裁判的過(guò)程具有一定的可行性。

(二)博弈論適用司法裁判的必要性分析

傳統(tǒng)法學(xué)對(duì)司法裁判的分析大都著眼于司法裁判及其規(guī)范的應(yīng)然與實(shí)然分析這兩個(gè)層面上，而經(jīng)濟(jì)學(xué)則是從工具性、功能性的角度著眼。通過(guò)對(duì)司法裁判的過(guò)程進(jìn)行博弈論的分析有利于幫助裁判者理清在司法裁判過(guò)程中各參與人之間的利益關(guān)系，從而更好地作出裁判；有利于幫助當(dāng)事人對(duì)裁判者形成有效的監(jiān)督與牽制；有利于形成一個(gè)公正而又有效率的裁判。

首先，司法裁判是當(dāng)事人和裁判者在法定權(quán)限范圍內(nèi)依據(jù)一定的司法程序所進(jìn)行的司法活動(dòng)。這一活動(dòng)主要由當(dāng)事人和裁判者的一系列法律行為所組成，而一個(gè)人的行為取決于他預(yù)期其他人將如何行動(dòng)。用博弈論來(lái)分析司法裁判的過(guò)程有利于裁判者理清在司法裁判過(guò)程中各參與人之間的利益關(guān)系，預(yù)見他們可能選擇的行為策略，并為分析他們行為的合理性提供了有效的方法。進(jìn)而有利于裁判者通過(guò)參與和行為干涉，減少當(dāng)事人之間的沖突矛盾，追求社會(huì)的和諧價(jià)值；也有利于裁判者根據(jù)當(dāng)事人之間的博弈選擇最合適的法律條款，或在法律沒有明確規(guī)定的情況下“對(duì)所涉利益進(jìn)行理性的權(quán)衡”，從而做出最佳的司法裁判。

其次，對(duì)于當(dāng)事人而言，他們不僅在博弈的過(guò)程中為了維護(hù)自身的利益，牽制著對(duì)方當(dāng)事人，而且還可以通過(guò)抗議和檢舉裁判者的不合理或不法行為這樣的策略，從而對(duì)裁判者起到一種監(jiān)督和牽制作用，進(jìn)而促進(jìn)司法裁判的公正運(yùn)行。

最后，通過(guò)博弈的方法進(jìn)行司法裁判，要求各參與人在分析對(duì)方各種不同的可能策略下做出反應(yīng)，并通過(guò)對(duì)各種可能結(jié)果進(jìn)行利益衡量，選擇最好的方案以達(dá)到帕累托最優(yōu)。這個(gè)過(guò)程其實(shí)也是一個(gè)在效率價(jià)值優(yōu)先中追求司法公正的過(guò)程。司法的不公正會(huì)導(dǎo)致進(jìn)一步的博弈，從而會(huì)產(chǎn)生更多的訴訟成本。一個(gè)不公正的司法裁判不會(huì)是一個(gè)最有效率的司法裁判。

綜上所述，用博弈論來(lái)分析司法裁判的過(guò)程不僅具有一定的可行性，而且還具有一定的實(shí)用價(jià)值。

(三)博弈論視角下司法裁判過(guò)程的特點(diǎn)

在司法裁判的過(guò)程中，依據(jù)法定的程序，包括當(dāng)事人、裁判者等在內(nèi)的各方參與者的決策(行動(dòng))并不是同時(shí)進(jìn)行的，而是存在著先后順序。后博弈方在制定策略做出決策(行動(dòng))前一般能看到其他先博弈方的選擇和行動(dòng)。故而這種博弈是動(dòng)態(tài)博弈。

在博弈時(shí)，后博弈方不僅要在分析前博弈方行動(dòng)的基礎(chǔ)上做出策略選擇，而且還要預(yù)測(cè)其后博弈方可能采取的策略。例如裁判者在根據(jù)調(diào)查和當(dāng)事人的辯論后做出裁判，這時(shí)候他既要分析當(dāng)事人之前的行動(dòng)與表現(xiàn)也要考慮裁判做出之后當(dāng)事人可能做出的選擇、裁判的效果等問(wèn)題，而不能僅僅根據(jù)之前的審理和法律的規(guī)定而機(jī)械地做出裁判，否則這樣的裁判結(jié)果可能得不到很好的執(zhí)行，進(jìn)一步引發(fā)不良的社會(huì)效果。正是這種動(dòng)態(tài)博弈促使司法裁判的各參與者在裁判的過(guò)程中瞻前顧后，衡量利弊，作出合理公正的選擇，直接或間接地促進(jìn)了高效而公正的司法。

其次需要指出的是，就整體而言，司法裁判的整個(gè)過(guò)程是一個(gè)博弈的過(guò)程，裁判者與當(dāng)事人是其中博弈的主要參與者。而在司法裁判的過(guò)程中還存在著許多更小或更大的博弈，除裁判者和當(dāng)事人外司法監(jiān)督機(jī)關(guān)、社會(huì)輿論等也可能會(huì)參與進(jìn)來(lái)，諸如當(dāng)事人在舉證中的博弈，代表不同利益群體的規(guī)范之間的博弈，司法機(jī)關(guān)(裁判者)與監(jiān)督機(jī)關(guān)之間的博弈等。

(四)用博弈論來(lái)分析司法裁判的缺陷

根據(jù)哥德爾不完備定理，任何一個(gè)理論體系必定是不完備的；任何理論和方法都不是萬(wàn)能的。博弈論作為一個(gè)方法論，雖然用它來(lái)分析司法裁判具有一定的價(jià)值性和實(shí)踐性，但也存在著一些不足之處，主要表現(xiàn)在博弈論自身的局限性、司法裁判在用博弈論分析中會(huì)存在的一定偏差、價(jià)值選擇的沖突上。

首先，博弈論自身存在著一定的局限性。博弈論的基本假設(shè)之一就是“人是理性的”。所謂理性的人是指行動(dòng)者具有推理能力，在具體策略性選擇時(shí)的目的是使自己的利益最大化，而現(xiàn)實(shí)生活中，人們?cè)谧鰶Q策時(shí)往往是有限理性的。當(dāng)事人和裁判者在司法裁判的運(yùn)作過(guò)程中無(wú)法一直考慮到所有因素和問(wèn)題，不免會(huì)出現(xiàn)一些失誤，而這些失誤常常是由理性之外的原因做出的，故而會(huì)使博弈的理論和實(shí)際產(chǎn)生偏差。

其次，博弈論是研究人們交互行為和決策的理論，雖然司法裁判在整體上符合用博弈論來(lái)分析的要求，但并不是司法裁判中的所有方面都是通過(guò)交互行為來(lái)實(shí)現(xiàn)的。比如在司法裁判的過(guò)程中一些法律規(guī)定的強(qiáng)制性是無(wú)法用博弈論來(lái)分析的。

最后，當(dāng)人們只關(guān)注某一事物時(shí)，他可能會(huì)忽視周圍的其他事物。用博弈論來(lái)分析司法裁判更注重的是司法裁判的經(jīng)濟(jì)效益價(jià)值，而可能會(huì)使人們忽視法律的其他價(jià)值。效率只是法的價(jià)值體系中的一種基本價(jià)值，但并不是唯一的一種。用博弈論來(lái)分析司法裁判無(wú)法讓人全面地理解司法裁判其本身，而只能幫助人們從博弈的角度來(lái)看(解釋)這個(gè)現(xiàn)象或問(wèn)題。

三、博弈論視角下司法裁判進(jìn)程的實(shí)證分析

當(dāng)事人之間發(fā)生了沖突、存在利益爭(zhēng)端而無(wú)法自行(合法的)解決，從而尋求司法救濟(jì)。一方當(dāng)事人將爭(zhēng)端提交享有司法權(quán)的機(jī)關(guān)(裁判者)，請(qǐng)求對(duì)此予以裁判，此時(shí)司法裁判的博弈就已經(jīng)開始了。在這個(gè)博弈的過(guò)程中，當(dāng)事人之間不僅存在博弈，當(dāng)事人與裁判者之間也存在著博弈。當(dāng)事人之間博弈的結(jié)果是裁判者用以裁判的主要依據(jù)之一，當(dāng)事人與裁判者的博弈是牽制裁判者可以公正合理司法的有效方法。崔軍博士在其論文《論司法裁判》中認(rèn)為司法過(guò)程大致有以下三類：1.發(fā)現(xiàn)事實(shí)→認(rèn)定要件事實(shí)……作出裁判；2.發(fā)現(xiàn)法律→認(rèn)定要件事實(shí)……發(fā)現(xiàn)法律→認(rèn)定要件事實(shí)……作出裁判；3.認(rèn)定事實(shí)→發(fā)現(xiàn)法律→認(rèn)定要件事實(shí)……作出裁判[5]。裁判者在事實(shí)、法律之間來(lái)回穿梭以作出公正而又合理的裁判。不難發(fā)現(xiàn)，不管是哪種類型都包含有事實(shí)認(rèn)定、法律適用、作出裁判這三個(gè)不同環(huán)節(jié)。下面本文將通過(guò)博弈理論來(lái)具體分析在司法裁判過(guò)程中的這三個(gè)主要環(huán)節(jié)。

(一)事實(shí)認(rèn)定：舉證與質(zhì)證

在司法裁判的過(guò)程中事實(shí)認(rèn)定是裁判者適用法律作出裁判的基礎(chǔ)前提。如果事實(shí)認(rèn)定出現(xiàn)了偏差，無(wú)論裁判者適用的法律規(guī)范多么妥當(dāng)最終的裁判結(jié)論也會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題，從而無(wú)法達(dá)到司法裁判所要達(dá)到的預(yù)先目的。而正如著名法學(xué)家龐德所言，事實(shí)認(rèn)定是“司法上由來(lái)已久和最難解決的問(wèn)題之一”[6]。而“事實(shí)不會(huì)自動(dòng)出現(xiàn)在裁判者面前，它必須通過(guò)一定的途徑和手段，而這個(gè)途徑和手段主要就是證據(jù)[5]”。

證據(jù)是證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。在司法裁判的過(guò)程中當(dāng)事人間的舉證質(zhì)證就是敘說(shuō)事實(shí)真相，重構(gòu)案件事實(shí)的過(guò)程，它幫助裁判者確定哪些證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以采信，推進(jìn)裁判者對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定。而這個(gè)舉證質(zhì)證的過(guò)程主要是當(dāng)事人之間一個(gè)博弈*在司法裁判的過(guò)程中，當(dāng)事人之間的博弈是一個(gè)典型的零和博弈，一方當(dāng)事人利益的增加意味著對(duì)方當(dāng)事人利益的減少，而社會(huì)的總體利益不會(huì)發(fā)生改變。但這并不意味司法裁判沒有意義，司法裁判不會(huì)使社會(huì)利益得到增加，但是一個(gè)理性的司法裁判可以為社會(huì)利益的產(chǎn)生提供可靠的保障。的過(guò)程。此時(shí)的裁判者并不是這場(chǎng)博弈的參與者，而是作為當(dāng)事人之間博弈的主持人保持著中立的地位。當(dāng)事人所擁有的證據(jù)是他們博弈的籌碼，也是決定博弈結(jié)果的重要依據(jù)；他們博弈的結(jié)果則是裁判者采納證據(jù)、認(rèn)定事實(shí)的一個(gè)重要因素。但需要說(shuō)明的是擁有證據(jù)的多少與博弈的結(jié)果并不成正比。在博弈中，裁判者為了公平起見，可能會(huì)給予擁有或可能得到證據(jù)更多的一方當(dāng)事人更多的舉證責(zé)任，但與此同時(shí)舉證越多，對(duì)方當(dāng)事人獲得的信息也就越多，當(dāng)事人被質(zhì)證的幾率也就越大。如果證據(jù)的證明力不大而被質(zhì)疑和否定，則當(dāng)事人最終會(huì)喪失原來(lái)的優(yōu)勢(shì)地位。而作為證據(jù)較少的一方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，由于舉證責(zé)任較少，還可以大量質(zhì)疑對(duì)方當(dāng)事人的證據(jù)，在博弈中反而會(huì)處于優(yōu)勢(shì)的地位。

在當(dāng)事人舉證與質(zhì)證的博弈中，一方當(dāng)事人為了自身的利益而提出有利于自己的證據(jù)，另一方當(dāng)事人對(duì)此表示無(wú)異議或表示質(zhì)疑和反駁，雙方當(dāng)事人在這種你來(lái)我往的相互博弈中不僅向博弈中的對(duì)方當(dāng)事人釋放著自己所掌握的籌碼，也不斷為裁判者傳達(dá)著關(guān)于案件事實(shí)真相的信息。同時(shí)這種博弈也牽制著對(duì)方當(dāng)事人不敢貿(mào)然地制造偽證，這不僅是因?yàn)榉缮系慕?，而且還是因?yàn)榭赡軙?huì)受到來(lái)自對(duì)方當(dāng)事人強(qiáng)力的監(jiān)督、質(zhì)疑和反駁。不足的是，一方當(dāng)事人可能不會(huì)提出對(duì)自己有利的偽證，但從自己的利益出發(fā)，他會(huì)隱瞞不利于他的證據(jù)，如果這個(gè)證據(jù)恰好是其他人沒有掌握的，他便獲得了優(yōu)勢(shì)。對(duì)于這點(diǎn)，裁判者在裁判時(shí)應(yīng)予以考慮。

在民事訴訟中，訴前各方當(dāng)事人對(duì)自己訴訟可能的成本、收益及勝訴的可能性會(huì)有一個(gè)相應(yīng)的預(yù)期，當(dāng)各方的預(yù)期相一致時(shí)他們就可能達(dá)成和解。正是因?yàn)樗麄兊念A(yù)期不一致(即一方或雙方的預(yù)期過(guò)高)，無(wú)法得到滿足的一方當(dāng)事人會(huì)向司法機(jī)關(guān)請(qǐng)求給予司法裁判。而通過(guò)舉證和質(zhì)證的博弈后，各方當(dāng)事人不斷釋放和獲取了許多有關(guān)案件的信息，他們會(huì)基于此對(duì)之前預(yù)期做出一定的調(diào)整。而當(dāng)預(yù)期上升時(shí)他們更偏好于繼續(xù)訴訟，當(dāng)預(yù)期下降時(shí)他們將更偏好于和解。我們可以得出以下矩陣圖(圖1)：

一方當(dāng)事人另一方當(dāng)事人預(yù)期上升預(yù)期下降預(yù)期上升(訴訟,訴訟)(訴訟,和解)預(yù)期下降(和解,訴訟)(和解,和解)

圖1訴訟預(yù)期效果圖

從上圖可以得知當(dāng)一方或雙方當(dāng)事人的預(yù)期都有所下降時(shí)他們和解的可能性比較大，反之可能性較小。和解的可能性越大不僅意味著當(dāng)事人之間可能會(huì)達(dá)成和解，而且還意味著他們對(duì)以后的判決將更易于接受，也會(huì)使判決更好地得以執(zhí)行。而最差的結(jié)果是雙方當(dāng)事人的預(yù)期都得到上升，這時(shí)當(dāng)事人之間的矛盾將持續(xù)升級(jí)，無(wú)論裁判者是多么的公正，其判決最終將很難使雙方都得到滿意，也很難得到很好的執(zhí)行。這時(shí)需要裁判者作出一個(gè)恰當(dāng)?shù)牟呗赃x擇，向當(dāng)事人之間釋放出一定的信息，使他們的預(yù)期都控制在合理的范圍內(nèi)。

在這一博弈中裁判者的策略選擇主要是對(duì)當(dāng)事人所提出的證據(jù)或請(qǐng)求予以采納或駁回。裁判者在司法裁判的過(guò)程中當(dāng)然要以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。他不能為了一味地降低當(dāng)事人的預(yù)期而隨意駁回當(dāng)事人所提出的證據(jù)或請(qǐng)求，這樣將會(huì)加重當(dāng)事人與裁判者之間的矛盾。所以更準(zhǔn)確地說(shuō)，這時(shí)裁判者需要做到的是在認(rèn)清案件事實(shí)的基礎(chǔ)上幫助當(dāng)事人認(rèn)清案件的事實(shí)。因?yàn)楫?dāng)事人所認(rèn)為的事實(shí)可能并不是法律上的事實(shí)，正是因?yàn)榇嬖谶@一偏差使得當(dāng)事人的預(yù)期會(huì)產(chǎn)生偏差。在當(dāng)事人通過(guò)與其他當(dāng)事人的博弈和在裁判者的引導(dǎo)下正確認(rèn)識(shí)案件中的法律事實(shí)時(shí)，他們的預(yù)期將會(huì)控制在一個(gè)合理的范圍內(nèi)，這時(shí)裁判者公正的裁判將更易于被接受或者當(dāng)事人之間更易于達(dá)成妥協(xié)。

(二)法律適用：合法與非法

法律適用是裁判者在弄清案件的事實(shí)后，依照法定的方式將法律規(guī)范應(yīng)用于具體案件的活動(dòng)。準(zhǔn)確(正確)、合法、及時(shí)是法律適用的基本要求。在司法裁判的過(guò)程中裁判者雖然在適用法律的問(wèn)題上處于主導(dǎo)地位，但不能隨意地選擇法律規(guī)范、進(jìn)行法律解釋，因?yàn)檫@里面還存在著裁判者和監(jiān)督機(jī)關(guān)、裁判者與當(dāng)事人之間的博弈。

在這個(gè)博弈過(guò)程中，裁判者有兩種選擇策略：a、準(zhǔn)確、合法、及時(shí)地適用法律；b、因收受賄賂或消極辦案等原因而非法適用法律。當(dāng)裁判者非法適用法律時(shí)，監(jiān)督機(jī)關(guān)可能會(huì)查處也可能查處不到；因裁判者非法適用法律而受到不公正對(duì)待的當(dāng)事人也可能會(huì)去檢舉裁判者的不法行為或進(jìn)行上訪活動(dòng)等。作為一個(gè)理性的裁判者在適用法律作出策略選擇時(shí)必然會(huì)考慮到這些問(wèn)題，但這并不意味著他這樣就會(huì)依法適用法律。

在這場(chǎng)博弈中假設(shè)裁判者準(zhǔn)確、合法、及時(shí)地適用法律的概率為P(0≤P≤1),收益為Q，非法適用法律的概率則為1-P,收益為W(收受的賄賂或其他收益)，被查處的概率為T(包括監(jiān)督機(jī)關(guān)的主動(dòng)查處和因當(dāng)事人的檢舉上訪而被查處, 0≤T≤1)，被查處的懲罰為E；當(dāng)事人檢舉、上訪或監(jiān)督機(jī)關(guān)查處的成本為R，收益為Y, 當(dāng)裁判者非法適用法律而未查處時(shí)當(dāng)事人與監(jiān)督機(jī)關(guān)的收益為-K。那么我們可以得到如下博弈的收益矩陣(圖2)：

裁判者當(dāng)事人與監(jiān)督機(jī)關(guān)準(zhǔn)確、合法、及時(shí)的適用法律(P)非法適用法律(1-P)查處(T)(-R,Q)(-R+Y,-E)未查處(1-T)(0,Q)(-K,W)

圖2司法監(jiān)督博弈矩陣

從上面的收益矩陣中可以很清楚地看出在裁判者和當(dāng)事人與監(jiān)督機(jī)關(guān)的博弈中各方采取不同策略選擇下的收益。裁判者非法適用法律的概率1-P與被查處的概率T，準(zhǔn)確、合法、及時(shí)地適用法律的收益Q，非法適用法律的收益W，非法適用法律被查處的懲罰E相關(guān)。當(dāng)被查處的概率T越大，W—Q的差值越小，非法適用法律被查處的懲罰E越大，則裁判者非法適用法律的概率1-P的值越小。而被查處的概率T的值則與當(dāng)事人檢舉、上訪或監(jiān)督機(jī)關(guān)查處的成本R、收益Y、當(dāng)裁判者非法適用法律而未查處時(shí)的收益-K相關(guān)。當(dāng)查處的成本R越小，查處與不查處的收益-R+Y與-K的差值越小，則被查處的概率T也就越大。

根據(jù)上述的分析可以知道要想裁判者準(zhǔn)確、合法、及時(shí)地適用法律，降低司法腐敗可以從司法機(jī)關(guān)、監(jiān)督機(jī)關(guān)、當(dāng)事人這三方面著手加以調(diào)控。(1)適當(dāng)提高裁判者準(zhǔn)確、合法、及時(shí)地適用法律的收益，可以建立一套相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制*激勵(lì)機(jī)制是在博弈論中經(jīng)?？梢允褂玫降囊粋€(gè)獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制，通過(guò)對(duì)參與者進(jìn)行適當(dāng)?shù)募?lì)以提高參與者的積極性。這種機(jī)制在企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理中經(jīng)常被運(yùn)用到。及其配套的司法評(píng)價(jià)機(jī)制；(2)加強(qiáng)對(duì)司法腐敗、非法適用法律的懲罰力度；(3)發(fā)揮監(jiān)督機(jī)關(guān)的積極監(jiān)督作用，建立監(jiān)督激勵(lì)機(jī)制；(4)提高當(dāng)事人維護(hù)自身合法權(quán)益的積極性，建立正確、及時(shí)反映他們利益訴求的法律機(jī)制，拓展他們的維權(quán)渠道。

(三)作出裁判：民意與裁判

現(xiàn)代信息技術(shù)的迅猛發(fā)展為民眾關(guān)注司法裁判的信息提供了一個(gè)便利的平臺(tái)，同時(shí)也使得民意對(duì)司法裁判的影響與日俱增*在近幾年發(fā)生的諸如“吳英案”、“鄧玉嬌案”、“劉涌案”、“李昌奎案”等案件中民意對(duì)司法裁判的影響不容忽視。。在司法裁判的實(shí)踐中，裁判是否能為社會(huì)大眾所接受是裁判者在作出裁判時(shí)不得不考慮的一個(gè)問(wèn)題，也是衡量這項(xiàng)司法裁判好壞的重要標(biāo)準(zhǔn)。如何使一項(xiàng)司法裁判既可以符合法律的要求又能為社會(huì)大眾所接受需要裁判者作出正確的策略選擇，使各方利益得到平衡。

由于民意時(shí)常表現(xiàn)出的非理性及其對(duì)司法裁判可能帶來(lái)的干預(yù)性和司法裁判中嚴(yán)格依法裁判的理性思維及裁判的獨(dú)立性，加之民眾對(duì)于個(gè)案事實(shí)的認(rèn)知與裁判所確認(rèn)的法律事實(shí)不同，法律本身所具有的局限性和裁判的機(jī)械性等原因使得實(shí)踐中民意與裁判的博弈時(shí)有發(fā)生。這一博弈在更深層次上是由司法裁判所代表的國(guó)家意志與社會(huì)意志的博弈。

裁判者在作出裁判時(shí)要正確處理好民意與裁判的關(guān)系，既要使裁判符合法律的要求，同時(shí)還要尊重民意。這就要求裁判者通過(guò)策略選擇使法律的要求和民眾的訴求達(dá)到均衡，在沖突中尋求可能的合作，做到裁判的法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，以達(dá)到帕累托最優(yōu)。如果不顧彼此，將會(huì)對(duì)司法、對(duì)社會(huì)產(chǎn)生不良的影響。在此需要注意的是，民意與裁判的博弈和當(dāng)事人之間的博弈不同，它屬于非零和博弈，這意味著只要裁判者策略選擇得當(dāng)，使法律的要求和民眾的訴求達(dá)到均衡時(shí)，社會(huì)的總體收益是會(huì)得到提升的。

那么裁判者應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行策略選擇使法律的要求和民眾的訴求達(dá)到均衡呢？通過(guò)上述對(duì)民意與裁判的關(guān)系及二者博弈的分析，可以從以下兩個(gè)方面來(lái)實(shí)現(xiàn)二者的均衡。

首先，為人民服務(wù)是我國(guó)一切國(guó)家機(jī)關(guān)的宗旨，司法機(jī)關(guān)依法作出裁判其終極目標(biāo)也是為了人民；民意代表著一種樸素的正義觀具有正當(dāng)性，所以司法機(jī)關(guān)(裁判者)在作出裁判時(shí)應(yīng)將民意作為檢驗(yàn)裁判結(jié)論妥當(dāng)性的重要標(biāo)尺[7]。當(dāng)民意與裁判發(fā)生沖突時(shí)司法機(jī)關(guān)(裁判者)應(yīng)回頭審視裁判所依據(jù)的法律是否得當(dāng)，裁判是否是機(jī)械作出的。裁判者可以在依法作出裁判時(shí)，正確行使自由裁量，適當(dāng)?shù)貙⒚褚怏w現(xiàn)在裁判中，增強(qiáng)裁判的公信力，實(shí)現(xiàn)裁判的社會(huì)效果。但這絕不意味著讓民意可以隨意干預(yù)司法裁判，也不是讓裁判者依民意而不是依法作出裁判，而是在法律的范圍內(nèi)尊重大眾的訴求。

其次，由于民意的非理性是由公眾的價(jià)值觀、認(rèn)知能力和認(rèn)知水平的不同、相互碰撞而產(chǎn)生的，加之某些特定的人或群體對(duì)民意的煽動(dòng)、誤導(dǎo)，使得民意成為他們實(shí)現(xiàn)自己私利的工具，對(duì)司法獨(dú)立、公正造成不良的影響，所以司法機(jī)關(guān)(裁判者)在作出裁判的同時(shí)要加強(qiáng)對(duì)民意的正確引導(dǎo)，適當(dāng)公開案件的相關(guān)信息，借助一些媒體和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)向關(guān)注此案的民眾作出積極的解釋與說(shuō)明，讓民眾能更好地正確了解司法機(jī)關(guān)(裁判者)為什么這樣裁判，及這樣裁判對(duì)于我國(guó)法治建設(shè)所具有的意義等，促使民眾理解和接受司法機(jī)關(guān)的裁判。只有這樣才能夠有效地減少民意與裁判的沖突，使二者的博弈趨于均衡。

四、結(jié)語(yǔ)

博弈論作為一個(gè)研究理性人的互動(dòng)行為或是研究交互決策的理論方法，用于分析司法裁判具有可行性和實(shí)用價(jià)值。一方面司法裁判的過(guò)程本身是一個(gè)博弈的過(guò)程，另一方面在司法裁判過(guò)程中還存在許多小的博弈。在這些博弈里，參與者不僅包括當(dāng)事人和裁判者，還包括國(guó)家司法監(jiān)督機(jī)關(guān)、社會(huì)民眾等因與司法裁判存在利益關(guān)系或關(guān)注司法裁判而參與進(jìn)來(lái)的個(gè)人、組織或群體。裁判者有時(shí)作為博弈的參與者對(duì)其他參與者起著牽制和被牽制的作用；有時(shí)作為博弈中立的主持者，引導(dǎo)著博弈中的當(dāng)事人按規(guī)則進(jìn)行公平的博弈。各博弈的參與者在博弈的過(guò)程中相互牽制而又相互引導(dǎo)，使司法裁判得以順利公正而又高效地進(jìn)行下去。

在司法改革的過(guò)程中，必然會(huì)存在許多利益的博弈與沖突，這就需要改革者準(zhǔn)確地理清在改革的過(guò)程中所涉及的各利益群體復(fù)雜的利益關(guān)系及其相互間的沖突與博弈，通過(guò)對(duì)不同利益群體可能做出的行為及其結(jié)果進(jìn)行分析與衡量，并在各利益方的沖突中尋求可能的合作，選擇最佳的策略以使改革帶來(lái)的成果達(dá)到帕累托最優(yōu)。

[1]蘇力．法治及其本土資源(第三版)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2015：323．

[2]艾佳慧．當(dāng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)“遭遇”中國(guó)問(wèn)題[J]．南京大學(xué)學(xué)報(bào)，2013(3)：48-60．

[3]熊秉元．正義的成本[M]．北京：東方出版社，2014：6．

[4][美]道格拉斯·G·拜爾．法律的博弈分析[M]．嚴(yán)旭陽(yáng)譯．北京：法律出版社，1999:6-8．

[5]崔軍．論司法裁判[D]．長(zhǎng)春：吉林大學(xué)，2008．

[6][美]羅斯科·龐德．通過(guò)法律的社會(huì)控制，法律的任務(wù)[M]．沈宗靈，董世忠，譯．北京：商務(wù)印書館，1984：29．

[7]孔祥?。畯乃痉ǖ膶傩钥磳徟信c民意的關(guān)系[J]．法律適用，2010(12)：2-9．

(編輯:程俐萍)

Analysisontheprocessofjudicialadjudicationfromtheperspectiveofgametheory

Lan Zhao, Wei Wentao

(DepartmentofLaw,HunanUniversityofTechnology,Zhuzhou412000,China)

As a theoretical way to study rational interaction behavior or interactive decision-making, the method of game theory, used for the analysis of the judicial referee, has feasibility and great practical value. In judicial reform, the introduction of the game theory is helpful for reformers to disentangle the complex interest relations and mutual conflict and game of various interest groups involved in the process of the reform. Through analyzing and weighing the behaviors and the possible results of different interest groups, and to seek the possibility of cooperation in the conflict interest group, the choice of the best strategy enables the reform to achieve the Pareto optimality. It also has great inspiration and reference to the construction of socialist legal system in China.

Game theory; The administration of justice; Law and economics; Judicial reform

D90-052

：A

：1671-816X(2017)10-0063-07

2017-06-16

蘭照(1983-)，男(漢)，河南鄭州人，講師，博士，主要從事法理學(xué)、司法學(xué)方面的研究。

湖南省社科基金項(xiàng)目(16YBA126)；湖南省教育廳科學(xué)研究項(xiàng)目(16C0507)