摘 要：筆者介紹了建設(shè)工程在合同履行階段遇到材料價格風(fēng)險以及合同約定不明的風(fēng)險控制管理，探討關(guān)于建設(shè)工程主要材料價格上漲過大時承包方如何變更合同或追加調(diào)整合同造價，遇到合同約定不明的情況風(fēng)險如何控制管理。

關(guān)鍵詞：材料價格；合同缺陷；風(fēng)險管理

1.引言

自2017年下半年，全國建設(shè)工程材料價格出現(xiàn)大幅增長，其漲幅和影響時間是發(fā)承包雙方在工程發(fā)包和投標(biāo)報價時無法預(yù)測的。合同中對價格風(fēng)險的內(nèi)容、范圍以及解決辦法不約定或約定不清晰，造成合同缺陷，是合同當(dāng)事雙方的責(zé)任。為合理確定工程造價，確保工程質(zhì)量和施工安全，部分省根據(jù)當(dāng)?shù)亟ㄖ袌龉芾項l例和《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》（住建部令第16號）的有關(guān)規(guī)定，就建設(shè)工程材料價格調(diào)整分別提出一些指導(dǎo)性的意見，筆者結(jié)合在工作中遇到的具體案例，在本文中將探討關(guān)于材料價格上漲過大時承包方可否變更合同或追加調(diào)整合同造價，遇到合同約定不明的情況風(fēng)險如何控制管理。

2.建設(shè)工程材料價格調(diào)整指導(dǎo)性的意見

在建設(shè)工程施工合同糾紛中，由于工程變更、市場情況變化風(fēng)險對工程成本控制構(gòu)成不利因素，對于風(fēng)險劃分的不合理或者約定不清晰，極易導(dǎo)致合同履行糾紛，影響項目開展。發(fā)包人擬定合同時，可參照合同范本合理劃分合同風(fēng)險，投標(biāo)承包人承擔(dān)一定范圍、有限度的成本變化風(fēng)險，但不宜是無限風(fēng)險。所謂的固定單價也并不是絕對意義上的固定，如合同約定工料機(jī)調(diào)差、工程量偏差等屬于另有約定的情形，即可對合同價款進(jìn)行調(diào)整，從而確保合同順利履行。合同中如已經(jīng)采用無限風(fēng)險、所有風(fēng)險等表述對材料價格風(fēng)險進(jìn)行明確約定，但在施工過程中發(fā)生了合同簽訂時雙方不能正常預(yù)見的外部因素，材料價格產(chǎn)生大幅波動，繼續(xù)履約對合同一方存在明顯困難時，為保證建設(shè)項目的順利實施，發(fā)承包雙方應(yīng)協(xié)商調(diào)整工程造價，并簽訂補充協(xié)議。

3.建設(shè)工程材料價格風(fēng)險控制方法

3.1主要材料價格上漲過大時承包方按“情勢變更原則”追加合同造價

目前某些工程的承包方式采用中標(biāo)價固定包干的方式，在施工的工程中，受政策因素、市場因素、施工環(huán)境等因素的影響，對承包范圍內(nèi)某項占比較重的主要材料價格發(fā)生較大的變化，例如鋼材價格的大幅度上漲，水泥價格的上漲，在合同的約束下，發(fā)包人不同意調(diào)整材料價差，承包人要如何面對此類的風(fēng)險呢？

在工程實踐中，由于工程施工工期較長，跨度比較大，材料價格的風(fēng)險因素在建設(shè)工程實務(wù)中經(jīng)常發(fā)生。通常情況下按照中標(biāo)價格，簽訂固定總價合同后，如果所簽訂的固定總價合同已經(jīng)包括了材料漲價等市場風(fēng)險，一般情況下，價格是不可以調(diào)整的，這是風(fēng)險自負(fù)的原則。但是如果材料價格漲幅度非常大，此時，價格是否可以調(diào)整呢？需要探討，雖然情勢變更原則得理論界的承認(rèn)，在通行的法律教材中存在，但在制定《合同法》時并沒有明確將情勢變更作為一項法律規(guī)定。從目前的司法實踐來看，是可以要求調(diào)整，但法律依據(jù)不是情勢變更，而是顯失公平原則。我國合同法關(guān)于顯失公平的合同可以變更或撤銷的規(guī)定，可以作為調(diào)整的法律依據(jù)?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變理或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方經(jīng)欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷?！痹谀壳暗乃痉▽嵺`中，雙方簽訂固定總價的，如果因材料漲價導(dǎo)致的價差超過固定總價10%的（國際慣例為超過5%，國內(nèi)有部分省市曾有規(guī)定出臺為超過10%。下同），可以依據(jù)我國《合同法》第54條規(guī)定要求對價款撤銷或進(jìn)行變更，一般情況下，如果因材料漲價導(dǎo)致的價差超過固定總價的10%的，10%以內(nèi)的部分價差不予調(diào)整，超過10%以上部分予以調(diào)整。

3.2材料漲價無限風(fēng)險和全部風(fēng)險由承包人承擔(dān)屬合同無效條款

目前在建設(shè)工程行業(yè)，招標(biāo)人在招標(biāo)文本中明確要求投標(biāo)人自行承擔(dān)材料漲價的所有風(fēng)險，若投標(biāo)人在投標(biāo)階段不作出承諾，會被視為不響應(yīng)招標(biāo)文件的實質(zhì)要求，不能中標(biāo)。因此，投標(biāo)人在投標(biāo)不得不作出材料漲價所有風(fēng)險自行承擔(dān)不計入工程結(jié)算范圍內(nèi)的承諾。對于此類的案例，在沒有特殊的情況下，不能視之為無效、可變更、可撤銷合同條款。因為這是當(dāng)事人雙方對市場風(fēng)險作出約定，是當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)，而且中標(biāo)之后的招投標(biāo)的實質(zhì)性內(nèi)容是不可以改變的，否則對其他投標(biāo)人不公平。所以投標(biāo)人的承諾應(yīng)當(dāng)是有效的，不能視為無效條款。

雖然不能被認(rèn)定為無效，但有一點，如果顯失公平，是可以要求變更或撤銷的，雙方可以約定市場的風(fēng)險由當(dāng)事人承擔(dān)，但該風(fēng)險不是無限度的，在已經(jīng)簽訂了這樣的合同后，承包方還是有對策的，這個對策就是以不顯失公平為限。《合同法》第54條規(guī)定，在簽訂合同時顯失公平及當(dāng)事人有重大誤解的，可向人民法院變更或撤銷合同。根據(jù)《合同法》的該項規(guī)定，約定市場風(fēng)險由一方全部承擔(dān)，這就顯示公平，如果顯失公平，承包方可向人民法院申請撤銷此條款，《合同法》規(guī)定行使撤銷權(quán)只有1年的時間，如果顯失公平的事由為持續(xù)狀態(tài)，自開始至結(jié)束的1年時間內(nèi)，必須向人民法院提出行使撤銷權(quán)，因為申請行使撤銷權(quán)必須通過法院，只有當(dāng)人民法院確定此條款可撤銷時，這一顯失公平的條款才無效，而在法院確定撤銷之前這一條款是有效的。法院在審理時判斷該案中提到的條款是否顯失公平，要綜合考慮。因為材料上漲是否可以調(diào)整價格，按照國際慣例為超過5%，國內(nèi)有部分省市曾有規(guī)定出臺，因材料漲價造成工程總造價增加并超過10%的部分，要以市場價計算，但慣例和位階低于法律、法規(guī)的規(guī)范是否能應(yīng)用，要由合議庭在案件中結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求及舉證權(quán)衡。

3.3因發(fā)包人延期開工導(dǎo)致人、材、機(jī)價格上漲的責(zé)任分擔(dān)

如果工程因發(fā)包人無法在約定開工日前提供具備開工條件的場地，導(dǎo)致工程延期開工，工程備料款也相應(yīng)延期支付。由于延期開工，承包人或無法按原計劃購買材料，而在此期間如遇材料價格上漲，責(zé)任要如何分擔(dān)？根據(jù)我國《合同法》第112條的規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！卑l(fā)包人未按約提供具備開工條件的場地，構(gòu)成違紡，由此造成了承包人要比原中標(biāo)價格高得多的價格去購買材料，該材料差價屬于承包人的損失，發(fā)包人應(yīng)賠償承包人此部分的損失。

3.4合同內(nèi)固定總價不調(diào)差，合同外未約定風(fēng)險分擔(dān)原則，應(yīng)據(jù)實調(diào)差

如果發(fā)承包雙方在施工合同中約定：“采用固定價格合同，合同價款中包括的風(fēng)險范圍：固定總價合同，施工招標(biāo)文件規(guī)定的全部內(nèi)容、圖紙內(nèi)容包干。合同價款已考慮施工期間各類建材的漲跌價和國家政策性調(diào)整等所有風(fēng)險系數(shù)，并計入綜合單價中，工程結(jié)算時除簽證、變更、設(shè)計變更、圖紙審查回復(fù)外均不作調(diào)整?！?。

筆者依據(jù)參考文獻(xiàn)中提及的各種案例，經(jīng)整理分析：1如果材料價格漲幅度非常大，超過了固定總價的10%以上，且合同約定材料漲價無限風(fēng)險和全部風(fēng)險由承包人承擔(dān)，《合同法》第54條規(guī)定，在簽訂合同時顯失公平及當(dāng)事人有重大誤解的，可向人民法院變更或撤銷合同；2固定總價合同是以招標(biāo)文件和圖紙為范圍，合同中約定建筑材料價格波動不調(diào)價，但人工費和機(jī)械費未約定是否調(diào)差?？梢哉{(diào)整工程價款的情形包括簽證、變更、設(shè)計變更、圖紙審查回復(fù)四種情形。3固定總價應(yīng)有的含義，是固定總價是“合同工期內(nèi)”的固定總價，若因為發(fā)包人原因?qū)е聦嶋H工期超過了合同工期，則超過工期后的價格可以調(diào)整。4合同外變更新增的工程價款應(yīng)按實結(jié)算，此處的法律依據(jù)不是情勢更原則，首先我們需要合理區(qū)分情勢變更與商業(yè)風(fēng)險，分析情勢變更原則的適用，它有著非常嚴(yán)格的要求，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定要“慎重適用情勢變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系”，建筑行業(yè)人工費調(diào)整、材料波動等風(fēng)險屬于發(fā)、承包雙方可以預(yù)見的正常商業(yè)風(fēng)險，故應(yīng)當(dāng)確認(rèn)固定總價約定的效力，固定總價對應(yīng)的范圍內(nèi)合同價格不調(diào)整，那么，對于合同外變更新增的工程價款應(yīng)按實結(jié)算。5合理工期內(nèi)材料價格上漲的風(fēng)險應(yīng)由承包人承擔(dān)。

4.合同約定不明風(fēng)險管理

合同約定不明或約定沖突時，按照定額計價的兩則最高人民法院觀點，第一，關(guān)于合同價款約定不明的補救辦法，《合同法》以兩個條文給予規(guī)定：《合同法》第61條規(guī)定“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！?，《合同法》第62條規(guī)定“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定或約定不明確的，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：……（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行”。即（1）協(xié)議補充；（2）市場價。第二，而造價爭議司法實踐中，法院常常在當(dāng)事人約定不明確時，適用定額標(biāo)準(zhǔn)計算造價。但對于定額標(biāo)準(zhǔn)是屬于市場價還是屬于政府指導(dǎo)價，實踐中有不少爭議，筆者認(rèn)為，適用定額標(biāo)準(zhǔn)計價就是適用市場價計價。

某工程采用無標(biāo)底招標(biāo)方式，招標(biāo)過程提供給投標(biāo)人招標(biāo)文件和招標(biāo)圖紙，無招標(biāo)清單明細(xì)，參與此項目的中標(biāo)人在2016年簽訂施工合同，載明“工程合同暫定總價，結(jié)算方式為固定單價合同”，但合同對計價中工料機(jī)采用信息價選用期間約定不明，對主要材料設(shè)備品牌或檔次也約定不明，造成合同缺陷，在2017年履約合同期間，材料價格出現(xiàn)大幅增長，其漲幅和影響時間是發(fā)承包雙方在工程發(fā)包和投標(biāo)報價時無法預(yù)測的。由于工程施工工期較長，在編制標(biāo)底時材料價格已經(jīng)出現(xiàn)增長，也由此造成發(fā)承包雙方在材料價格上引起爭議，在發(fā)包人編制標(biāo)底期間，承包方是否可以申請進(jìn)行調(diào)整材料價差呢？依據(jù)《合同法》中關(guān)于合同約定不明或約定沖突條款，筆者認(rèn)為，首先，發(fā)承包雙方應(yīng)對合同中關(guān)于計價依據(jù)、材料設(shè)備品牌或檔次約定不明的內(nèi)容應(yīng)積極溝通并簽訂補充協(xié)議。其次，承包人應(yīng)提出在施工期間主要材料漲跌幅度的相關(guān)依據(jù)，如超過了固定總價的10%以上，且合同約定材料漲價無限風(fēng)險和全部風(fēng)險由承包人承擔(dān)，在簽訂合同時顯失公平及當(dāng)事人有重大誤解的，承包方應(yīng)在《合同法》規(guī)定行使撤銷權(quán)的期限時間，向人民法院申請撤銷此條款。

5.結(jié)束語

承發(fā)包雙方均需進(jìn)一步增強工程承包風(fēng)險意識，招標(biāo)人應(yīng)在招標(biāo)文件和合同中，充分考慮物價上漲對工程質(zhì)量、施工安全和工期的影響，明確約定材料價格風(fēng)險范圍和超出風(fēng)險范圍后的調(diào)整辦法，對于工期較長，規(guī)模較大的工程，宜采用固定單價合同，依據(jù)《合同法》，不宜出現(xiàn)無限風(fēng)險、所有風(fēng)險等表述。同時，投標(biāo)人在投標(biāo)報價時應(yīng)考慮價格風(fēng)險因素并計算相應(yīng)的風(fēng)險費用，不得盲目壓價，確保工程質(zhì)量和施工安全，保證工程按期交付使用。當(dāng)工程材料價格出現(xiàn)大幅增長，并且其漲幅和影響時間是發(fā)承包雙方在工程發(fā)包和投標(biāo)報價時無法預(yù)測的，在合同中對價格風(fēng)險的內(nèi)容、范圍以及解決辦法不約定或約定不明，造成合同缺陷，是合同當(dāng)事雙方的責(zé)任，應(yīng)積極溝通簽訂補充協(xié)議。為合理確定工程造價，確保工程質(zhì)量和施工安全，承包人及發(fā)包人應(yīng)積極解決在材料價格大幅增長情況引發(fā)的爭議和分歧。希望在建筑領(lǐng)域，我們一起努力面對各種問題，并通過學(xué)習(xí)法律法規(guī)，在今后的執(zhí)業(yè)活動中找到合法合規(guī)的解決問題的有效途徑。因筆者才疏學(xué)淺，文中難免有不當(dāng)之處。望讀者斧正。

參考文獻(xiàn)

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[3] 張慶華.建設(shè)工程施工合同糾紛解釋預(yù)防與處理，北京，法律出版社，2017

作者簡介

徐英杰（1980—），女，漢族，遼寧省沈陽市人，工程師深圳市福田區(qū)建設(shè)工程價格管理站，主要從事建設(shè)工程造價管理工作

（作者單位：深圳市福田區(qū)建設(shè)工程價格管理站）