史衛(wèi)萍 董樂

摘 要：應用“三步法”評判創(chuàng)造性是審查員在審查實踐中常用的判斷發(fā)明是否具有創(chuàng)造性的方法，其中在進行技術特征對比的過程中，容易將關注點僅僅放在區(qū)別技術特征以及與區(qū)別技術特征相關的技術效果上，而忽略技術方案的整體，忽略其他非區(qū)別技術特征對技術方案整體上技術效果的影響，以及非區(qū)別技術特征與區(qū)別技術特征的關聯(lián)，從而導致割裂技術方案，教條化評述創(chuàng)造性的錯誤。本文基于兩個實際案例，從正、反兩方面討論了三種情形下技術方案的整體考量對創(chuàng)造性評判結論的影響。

關鍵詞：創(chuàng)造性；技術方案；整體考量；技術啟示；技術效果

1 引言

創(chuàng)造性是一項發(fā)明創(chuàng)造能否被授予專利權的實質(zhì)性條件之一，其判斷標準是該發(fā)明與現(xiàn)有技術相比，是否具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，即判斷要求保護的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術是否顯而易見。《專利審查指南》給出的一般性的判斷方法是“三步法”，包括以下三個步驟：（1）、確定最接近的現(xiàn)有技術；（2）、確定發(fā)明相對于最接近的現(xiàn)有技術的區(qū)別技術特征和發(fā)明實際所要解決的技術問題；（3）、判斷要求保護的發(fā)明對本領域的技術人員來說是否顯而易見?！叭椒ā笔窃趯彶閷嵺`中摸索出來的最為標準化、邏輯最為簡單和清晰，最能盡可能地將創(chuàng)造性判斷這種主觀問題客觀化的判斷方法。

“三步法”第（2）步是確定區(qū)別技術特征。在審查實踐中，通常是通過將發(fā)明與現(xiàn)有技術的技術方案分解成一個個技術特征，對技術特征進行比對，從而確定區(qū)別技術特征；在此基礎上，進一步確定發(fā)明實際所要解決的技術問題。但是，無論是本發(fā)明還是現(xiàn)有技術，技術方案都是由多個技術特征有機地組合在一起，彼此之間具有一定的相關性，在上述分解技術特征的過程中，容易導致將技術特征孤立出來，僅僅考慮該技術特征在技術方案中的作用，而忽略技術方案整體的問題，造成割裂技術方案的整體性，犯事后諸葛亮和生搬硬套、簡單拼湊的錯誤，使創(chuàng)造性評判陷入僵化、教條的誤區(qū)，令申請人難以信服。筆者以下就通過兩個案例，從正反兩方面，分三種情形闡述是否考量技術方案的整體性對創(chuàng)造性評判結論的影響。

2 案例1

某復審案，涉及一種手持式工具箱子保持裝置，如圖1所示：

其權利要求1為：包括至少一個充電線圈12a、箱子接收區(qū)域和保持裝置殼體16a，保持裝置殼體具有面朝箱子接收區(qū)域的第一外側面18a，保持裝置殼體16a具有在至少一個運行狀態(tài)下面朝箱子接收區(qū)域的至少一個第二外側面20a，至少一個第二外側面20a基本上垂直于第一外側面18a取向并且在至少一個第二外側面20a上布置充電線圈12a；該手持式工具箱子保持裝置還具有保持裝置26a，保持裝置26a用于可松開地固定手持式工具箱子，其特征在于，保持裝置26a具有兩個保持器件30a和32a，兩個保持器件30a和32a與第一外側面18a鄰接地布置在箱子接收區(qū)域的兩個對置的側面上。

對比文件1公開了一種電感性耦合棚架以及貯存箱，如圖2所示，具體公開了如下技術特征：一種用于貯存手持式工具箱28的電感性耦合棚架單元，該棚架單元具有：至少一個充電線圈、對接區(qū)26和保持裝置殼體；充電線圈布置在底壁或對接區(qū)上；所述保持裝置殼體具有面朝對接區(qū)的相互平行豎直的兩側壁，以及在至少一個運行狀態(tài)下面朝對接區(qū)且承載對接區(qū)的一個底壁，兩豎直側壁基本上垂直于底壁；棚架單元通過夾子、鎖定裝置將工具箱28與對接區(qū)26接合固定，該接合允許工具箱28從對接區(qū)26移開以便使用，而在貯存期間將工具箱28保持在適當?shù)奈恢?；且工具?8上必然具有至少一個與棚架單元上的夾子、鎖定裝置相對應的保持裝置。充電過程中，棚架單元的對接區(qū)26貼靠在工具箱28的底部上。

按照“三步法”對該發(fā)明的顯而易見性進行判斷。第（1）步，將對比文件1確定為最接近的現(xiàn)有技術。第（2）步，將該發(fā)明的權利要求1與對比文件1進行特征比對，確定二者的區(qū)別技術特征在于：保持裝置殼體還具有面朝所述箱子接收區(qū)域的第一外側面；保持裝置的保持器件為兩個，且兩個保持器件與第一外側面鄰接地布置在所述箱子接收區(qū)域的兩個對置的側面上；第一外側面在充電過程中貼靠在手持式工具箱的底部上，并且第二外側面在充電過程中貼靠在手持式工具箱的端側面之一上；其作用在于對豎直放置的工具箱的兩側進行保持固定。第（3）步，判斷現(xiàn)有技術整體上是否存在某種技術啟示。

前審在駁回決定中認為，將保持器件布置在與第一外側面鄰接地、在箱子接收區(qū)域的兩個對置的側面上是本領域技術人員對保持器件的安裝位置所作的常規(guī)結構設計；此外，根據(jù)實際的充電或連接需要，將手持式工具箱子的端側面之一與第二外側面貼靠、將手持式工具箱子的底部與第一外側面貼靠是本領域技術人員對充電位置所作的常規(guī)改變，這樣的結構改變是本領域技術人員對箱體的哪一側面充電所作的常規(guī)設計。換句話說，前審認為，保持器件的設置位置屬于本領域的常規(guī)設計；將手持式工具箱豎直放置，將工具箱底部與第一外側面貼靠是對工具箱上充電線圈位置所作的常規(guī)設計。由此得出該發(fā)明相對于對比文件1不具有創(chuàng)造性的結論。

上述結論的得出可見，前審在進行創(chuàng)造性第（3）步判斷時，僅僅考慮了發(fā)明相對于對比文件1的區(qū)別技術特征本身，即保持器件的設置位置、手持式工具箱的放置方式在本領域的確屬于常規(guī)設計。但是，由于未考慮這些技術特征與發(fā)明權利要求中其他技術特征的聯(lián)系，特別是未考慮區(qū)別特征中保持器件的位置、充電線圈的位置設計都是針對豎直放置工具箱的情形下，此時，工具箱底部支撐接觸面小，容易側翻，設置在保持裝置第一外側面兩側的保持器件對工具箱的兩側起到了很好的保持固定作用；進一步地，前審也未考慮對比文件1中公開的棚架單元不具有后側面，工具箱是平放在對接區(qū)內(nèi)的。盡管基于對比文件1公開的可以通過夾子、鎖定裝置將工具箱28與對接區(qū)26接合固定的技術內(nèi)容，本領域技術人員具體將該夾子、鎖定裝置設置為兩個是容易想到的；但是，鑒于對比文件1公開的棚架單元結構，以及工具箱在棚架單元中水平放置的貯存方式，特別是棚架單元的兩個豎直側壁與工具箱28的兩側相距一定距離的技術內(nèi)容，夾子或鎖定裝置與工具箱根本無法接觸，從而無法對工具箱進行保持固定。

此外，對比文件1中在對工具箱充電保持時，工具箱被水平放置于棚架單元的一個單元內(nèi)，工具箱28的一個側面貼靠在棚架單元的布置有充電線圈的一個側壁上，其余各個側面與棚架單元的各側壁均無接觸，且對比文件1中如此放置工具箱，工具箱被保持的已經(jīng)足夠穩(wěn)定，對比文件1客觀上不存在對手持式工具箱進行兩側固定的技術問題，本領域技術人員亦無必要縮短棚架單元的兩豎直側壁與工具箱之間的間隔，使得兩者貼靠。

因此，從對比文件1技術方案的整體來看，首先，對比文件1未公開本發(fā)明的第一外側面、保持器件與第一外側面的位置關系、以及工具箱與第一外側面的位置關系；其次，對比文件1客觀上也不存在在兩個豎直側壁上設置夾子或鎖定裝置對工具箱進行兩側保持的必要，也即，對比文件1的技術方案客觀上并非為解決豎直放置工具箱的保持固定問題而設計，也不存在該技術缺陷和改進任務，甚至排除了這種改進的可能性。從而，本領域技術人員在面對對比文件1時，沒有動機對對比文件1進行改進以獲得本發(fā)明技術方案的。因此，該發(fā)明相對于對比文件1是非顯而易見的，具備創(chuàng)造性。

3 案例2

某復審案，涉及一種半導體器件，如圖3所示，其權利要求1為：一種半導體器件，包括反相器電路和像素，所述反相器電路包括：第一晶體管和第二晶體管，所述第一晶體管的源極電連接到第二晶體管的漏極，所述第一晶體管的柵極電連接到第一晶體管的源極；所述第一晶體管和第二晶體管中的至少一個的溝道形成區(qū)包括：第一氧化物半導體層471和第二氧化物半導體層405，所述第二氧化物半導體層包括In-Sn-Zn-O基半導體，所述第二氧化物半導體層設置在所述第一氧化物半導體層上，以及所述第一氧化物半導體層具有比所述第二氧化物半導體層低的電阻率；所述像素包括第三晶體管，所述第三晶體管的溝道形成區(qū)由第三氧化物半導體層103單層形成。

現(xiàn)有技術中存在兩篇對比文件，其中對比文件1公開了一種半導體器，包括像素部分和驅動電路，驅動電路具有晶體管，像素部分具有晶體管（相當于本發(fā)明的第三晶體管），驅動電路晶體管和像素部分晶體管的溝道形成區(qū)均由氧化物半導體層單層形成。

對比文件2公開了一種薄膜晶體管結構，如圖4所示，其溝道層22為多層半導體層結構，包括單層或多層的下層氧化物半導體層22a（相當于本申請的第一氧化物半導體層）和位于最上層的氧化物半導體層22b（相當于本申請的第二氧化物半導體層）；半導體氧化物層22a和22b由基于ZnO的材料、如a（In2O3）.b（Ga2O3）.c（ZnO）形成，其中，a≥0，b≥0，c>0，且位于最上層的氧化物半導體層22b還可以包括SnO，從而在a>0，b=0，c>0且最上層氧化物半導體層22b包括SnO時，最上層氧化物半導體層22b為包括In-Sn-Zn-O基半導體；對比文件2還具體公開了位于最上層的氧化物半導體層22b含有的Zn濃度比下層氧化物半導體層22a小，且位于最上層的氧化物半導體層22b可包括SnO，SnO比ZnO具有相對高的結合能和更高的穩(wěn)定性，可以減少氧化物中的氧空位。在同等條件下，較小的Zn濃度和減少的氧空位使得位于最上層的氧化物半導體層22b的電阻率必然高于下層氧化物半導體層22a的電阻率。

按照“三步法”對顯而易見性進行判斷。第（1）步，以對比文件1為最接近的現(xiàn)有技術；第（2）步，確定權利要求1與對比文件1的區(qū)別技術特征在于：①驅動電路為反相器電路，包括第一晶體管；第二晶體管；以及所述第一晶體管的源極電連接到第二晶體管的漏極，所述第一晶體管的柵極電連接到第一晶體管的源極；②所述第一晶體管和第二晶體管中的至少一個的溝道形成區(qū)包括：第一氧化物半導體層和第二氧化物半導體層，所述第二氧化物半導體層包括In-Sn-Zn-O基半導體；所述第二氧化物半導體層設置在所述第一氧化物半導體層上，所述第一氧化物半導體層具有比所述第二氧化物半導體層低的電阻率。基于上述區(qū)別技術特征所能取得的技術效果可以確定，權利要求1實際所要解決的技術問題在于，提高驅動電路部分開關的速度。第（3）步，判斷現(xiàn)有技術整體上是否存在相應的技術啟示。

首先，基于對比文件1中所記載的技術方案的整體來看，對比文件1公開的半導體器件包括像素部分和驅動電路部分，在本領域，不斷的改進驅動電路部分的晶體管以獲取較高的開關速度是本領域技術人員一貫的追求，可以確定對比文件1客觀上存在提高驅動電路部分開關速度的需求；因此，對比文件1作為最接近的現(xiàn)有技術合適的。

其次，判斷后發(fā)現(xiàn)，區(qū)別特征①為本領域的慣用技術手段；區(qū)別特征②被對比文件2公開。但是，基于本領域技術人員的知識和能力，并不能確定區(qū)別特征②在對比文件2中所起的作用為提高驅動電路部分開關的速度；并且從對比文件2整體上考慮，對比文件2在用于驅動器電路的晶體管中采用雙溝道層所要解決的技術問題是由于損傷的溝道層所造成的載流子濃度的增加，這會導致TFT的閾值電壓向更高負值漂移，引起相對大的泄漏電流；而并非要提高驅動電路部分的開關速度。因此，盡管對比文件2公開了與本發(fā)明驅動器電路部分晶體管結構和材料完全相同的一種晶體管，本領域技術人員從對比文件2整體上考慮，也不能得到將具有雙溝道層的晶體管用于解決改善開關速度的技術問題的技術教導。因此，在對比文件1的基礎上結合對比文件2和公知常識得到權利要求1是非顯而易見的。

若以對比文件2為最接近的現(xiàn)有技術，則權利要求1與對比文件2的區(qū)別技術特征在于：①驅動電路為反相器電路，包括第一晶體管；第二晶體管；以及所述第一晶體管的源極電連接到第二晶體管的漏極，所述第一晶體管的柵極電連接到第一晶體管的源極；②該半導體器件還包括像素，所述像素包括第三晶體管，所述第三晶體管的溝道形成區(qū)由第三氧化物半導體層單層形成?；谏鲜鰠^(qū)別特征所能取得的技術效果可以確定，權利要求1相對于對比文件2實際所要解決的技術問題是提供一種可以用于顯示面板的半導體器件。

首先，判斷對比文件2作為最接近的現(xiàn)有技術的合理性，對比文件2記載了其所公開的晶體管可適用于平板顯示，比如LCD、OLED等，其要求基于TFT的開關和/或驅動元件?？梢?，從對比文件2整體上看，其所公開的晶體管是作為驅動部件應用于平板顯示等，顯然平板顯示除了驅動部分，必然需要像素部分。因此，從整體上考慮對比文件2的技術方案，可以確定其對用于顯示面板的半導體器件具有客觀的需求，從而，將對比文件2作為最接近的現(xiàn)有技術也是合適的。

同樣的，經(jīng)過判斷發(fā)現(xiàn)，區(qū)別特征①是本領域技術人員的慣用技術手段，區(qū)別特征②被對比文件1所公開，且對比文件1公開的像素部分包含可以用于顯示面板的半導體器件，給出了相應的技術啟示。因此，在對比文件2的基礎上結合對比文件1和公知常識得到權利要求1是顯而易見的，不具有創(chuàng)造性。

可見，以不同的對比文件作為最接近的現(xiàn)有技術，得出截然相反的結論的原因在于，以對比文件1作為最接近現(xiàn)有技術時，僅僅考慮了區(qū)別技術特征本身所能帶來的技術效果，關注對比文件2公開了區(qū)別技術特征，并想當然地認定相同的技術手段必然能夠起到相同的作用；而忽視了對比文件2技術方案整體上的關注點，其所要解決的技術問題，以及區(qū)別技術特征在對比文件2中實際所帶來的技術效果。因而，得到的結論也難以令申請人信服。

以對比文件2作為最接近現(xiàn)有技術時，則在確定區(qū)別技術特征和實際所要解決的技術問題后，除了考慮區(qū)別技術特征是否被對比文件1公開外，還充分考慮了最接近現(xiàn)有技術自身整體上是否存在相一致的技術問題，對比文件1整體技術方案上是否存在相一致的技術問題，以及技術效果，從而得出存在技術啟示。由此得到的結論更具有說服力。

5 結論

通過以上兩個案例，三種情形的分析可見，在利用“三步法”進行創(chuàng)造性判斷時，首先，無論是對現(xiàn)有技術的理解，還是對技術特征在技術方案中所起作用的判斷都應當是基于本領域技術人員的知識和能力，并且要將技術特征放在技術方案的整體中去理解；不能拋開技術方案整體，將該技術特征孤立出來，想當然地認為相同的技術手段必然能夠起到相同的作用，而認為存在技術啟示。其次，對所使用的現(xiàn)有技術的技術方案要進行整體性考量，這些現(xiàn)有技術既包括最接近的現(xiàn)有技術，也包括其他的對比文件；對最接近的現(xiàn)有技術的技術方案進行整體考量，在進行技術特征比對時，不但要考慮最接近現(xiàn)有技術中與權利要求中對應的技術特征，也要考慮其他非對應特征對技術方案整體性的影響，其他非對應特征與對應特征之間的關聯(lián)，從技術方案的整體把握該最接近的現(xiàn)有技術客觀上是否存在與發(fā)明實際所要解決的技術問題相一致的技術缺陷。

作者簡介

史衛(wèi)萍（1980-），女，碩士，主任科員，研究方向：電力系統(tǒng)技術。

董樂（1980-），女，本科，主任科員，研究方向：計算機技術。