陸 旭

（1.中國政法大學，北京 100088；2.天津市人民檢察院，天津 300222）

·法律園地

認罪認罰從寬的價值體認與制度構建

陸 旭1,2

（1.中國政法大學，北京 100088；2.天津市人民檢察院，天津 300222）

認罪認罰從寬制度是一項以訴訟效益和訴訟公正為價值基礎的集合性制度，以效益和公正二元價值體系為研究進路，該制度可以適用于偵查階段；在其適用過程中，應賦予檢察機關程序終結權、保障被害人的程序權利并合理限制被告人的上訴權；其所適用的案件犯罪證明標準不應降低。在構建認罪認罰從寬制度中，應著力建立認罪認罰案件全程分流機制、被告人自愿認罪保障機制和規(guī)范化量刑機制。

認罪認罰從寬；價值；制度構建；全程分流；規(guī)范化量刑

認罪認罰從寬制度是十八屆四中全會后中央司法改革的一項重要舉措，目前已在全國18個城市進行試點，這項改革在理論與實務界仍存在很多重要爭議問題需要探討，學界的諸多設想和制度設計也需要司法實踐的不斷檢驗，從而構建科學完善的認罪認罰從寬制度。筆者認為，對于該制度的討論和設計，可以從制度所蘊含和追求的價值層面進行探究，以制度構建的初衷為切入點，以司法現實為基礎點，方能管窺構建認罪認罰從寬制度的合理進路。

一、認罪認罰從寬制度的價值基礎——基于法理與實踐的雙重考量

“價值”不僅是一個經濟意義上的術語，更是一個有著深刻思想內涵的哲學范疇。[1](p41)刑事訴訟制度的價值就是指該制度的存在及運行對刑事訴訟活動主體需求的滿足及其所具有的某種功效和所產生的積極作用。認罪認罰從寬制度最主要的價值是訴訟效益①本文中的效益包括效率和利益，即指認罪認罰從寬制度無論對被告人還是司法機關而言，均可以提高訴訟效率，并產生訴訟利益。和司法公正兩個方面，前者是該制度的首要價值，后者是其本質價值，只有正確理解和合理闡釋效益與公正的二元價值體系，才能對認罪認罰從寬制度中諸多爭議問題得出合理的結論，并最終將二者辯證統(tǒng)一、貫穿于制度構建始終。

1.需要與可能：認罪認罰從寬的效益價值。

多年來，我國刑事司法一直面臨著“案多人少”的壓力，無論立法還是司法實踐都試圖竭盡全力擺脫這種窘境，但效果并不理想，普通程序簡化審、簡易程序、刑事和解程序等都是較好的例證。近年來這種情況愈發(fā)嚴重，主要原因在于：一方面，勞動教養(yǎng)制度廢止后，立法機關基于一些行為社會危害性的考慮將其納入了刑法的打擊范圍，不斷擴大犯罪圈、降低入罪門檻、前移懲罰端口，如《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》均增設了若干罪名，導致者的現實統(tǒng)一，一方面通過提高訴訟效率、優(yōu)化司法資源，實現“簡案速辦，難案精辦”，更大意義上實現了司法公正，也通過量刑減讓、有效補償被害人等方式實現了個案公正；另一方面以公正為底線，防止訴訟簡化導致程序不公，成為認罪認罰從寬制度設計不可逾越的藩籬。在實體正義方面，認罪認罰從寬制度突出體現為“實體真實”，其遵循的是“以事實為依據，以法律為準繩”的刑事訴訟基本原則，嚴格貫徹證據裁判規(guī)則，不允許就案件事實和罪數進行協(xié)商，只能量刑協(xié)商。因此，認罪認罰從寬制度實施的基礎是對實體真實的尊重，也是發(fā)揮其公正價值的內核所在。

二、認罪認罰從寬的重點爭議問題——以價值實現為出發(fā)點

認罪認罰從寬作為一項力求完善的訴訟制度改革和系統(tǒng)的制度構建工程，在價值理念和實踐操作上都應緊緊圍繞其核心價值來展開，通過理念更新和制度創(chuàng)設來實現訴訟效益和司法公正。目前學術界和司法實踐中關于認罪認罰從寬的諸多爭議多是圍繞上述價值體認偏差而展開，以下，筆者結合認罪認罰從寬制度的上述價值，對部分重要爭議問題進行分析。

1.實現認罪認罰從寬效益價值的制度訴求。

如前所述，合理地配置、利用司法資源來充分提高刑事訴訟效益是認罪認罰從寬制度提出和設計的初衷，因此，該制度構建時應力爭訴訟程序的簡便性、經濟性和過濾性。以往的刑事訴訟程序簡化主要集中在簡化庭審方式和壓縮庭審期限上，并沒有針對偵查和審查起訴階段進行嘗試。在未對進入審判流程的案件予以合理控制的情況下，上述努力只能是杯水車薪，因此，構建有效的案件審前分流機制尤為重要。

（1）訴前分流：偵查階段可以適用認罪認罰從寬制度。

關于認罪認罰從寬制度是否可以適用于偵查階段，是理論和實務界爭議最大的問題之一。否定者認為，認罪認罰從寬制度只能在審查起訴階段和審判階段發(fā)揮特定優(yōu)勢，而不能適用于偵查階段，主要理由是擔心偵查機關為了協(xié)商取得口供而放棄偵查職責，疏于全面收集證據，使認罪認罰缺乏刑事案件數量激增。另一方面，司法體制與工作機制也是重要原因，一定數量司法官不辦案、司法輔助人員不足、事務性工作羈絆纏身等加劇了人案矛盾，盡管司法改革后這種情況將得到根本性改變，但仍需要一個過程。此外，十八屆四中全會決定提出“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，這一改革將落腳于庭審實質化，強化庭審的舉證、質證、辯論，推動證人、鑒定人出庭作證，其附帶效果并不利于緩解人案矛盾。[2](p81)為此，從2014年6月起，“兩高”在全國人大常委會的授權下開展了刑事案件速裁程序試點工作，該項試點工作的探索充分證明程序分流是優(yōu)化司法資源配置、提升訴訟效率、破解案多人少矛盾的有效途徑，但僅僅以繁簡程度為標準分流案件已經不能滿足實踐需求，[3](p10)認罪認罰從寬制度將成為有效程序分流進而提高訴訟效率的必然之選。

同時，認罪認罰從寬制度還將給刑事訴訟主體帶來豐富的訴訟利益：對于司法機關而言，既可以減少司法成本耗費又可以通過“認罰”“退贓”等方式及時實現刑罰權。對于被告人而言，既可以獲得從寬處罰，獲得量刑減讓，又可以縮短羈押期限，獲得及時審判，[4](p250)防止出現“刑期倒掛”①所謂“刑期倒掛”，又稱刑罰透支、刑期透支，是指刑事案件在偵查、批捕、起訴、審判等環(huán)節(jié)，雖然沒有超過法定期限，但被告人判刑前的羈押期限卻超過了法院判處的刑期，只能“關多久就判多久”的現象。的不利后果。對于被害人而言，可以通過被告人“認罪”“退賠”等方式獲得補償?？梢姡J罪認罰從寬制度能夠破解“司法資源供給側結構性矛盾”，具有實現訴訟效益的價值基礎，一般認為其效益價值實現的方式主要包括：縮短訴訟周期、簡化訴訟程序、優(yōu)化司法資源等。[5](p27-29)

2.標準與底線：認罪認罰從寬的公正價值。

刑事訴訟中的公正指訴訟的程序正義和實體正義，除了要求判處的刑罰符合正義要求外，還體現為程序的參與性、對等性、合理性及裁判者的中立性等多個程序正義要素。[5](p35-37)認罪認罰從寬制度契合了公正的二元價值要求。在程序正義方面，認罪認罰從寬制度充分尊重了被告人的訴訟主體地位和自由處分權，賦予其一定的協(xié)商權利，蘊含了平等、自由的價值理念，[6](p21)同時，在被告人放棄部分程序利益的情況下，給予其一定的實體從寬利益，保證了案件整體上的公正。[7](p22)“公正為本，效益優(yōu)先”，認罪認罰制度兼顧了效益與公正，實現了二嫌疑人認罪認罰案件，偵查機關可以撤銷案件。①為了便于表達，本文將全國人大常務委員會《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》簡稱為《授權決定》，將最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》簡稱為《試點辦法》?！对圏c辦法》第九條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益，需要撤銷案件的，辦理案件的公安機關應當層報公安部，由公安部提請最高人民檢察院批準。”據此可以反推出偵查階段可以適用認罪認罰從寬制度。

（2）訴中分流：賦予檢察機關程序終結權。

通常認為，認罪認罰從寬程序中，公訴機關與犯罪嫌疑人之間的認罪認罰協(xié)商要經過人民法院的審查確認，以此為邏輯基礎可以得出認罪認罰案件中，檢察機關不具有終結訴訟程序的權利，即不可以作出不起訴決定。但是這種結論無論與認罪認罰從寬制度的價值理念，還是與司法實踐的現實均格格不入：首先，多年來我國刑事司法改革多立足于簡化審判程序，無論是簡易程序還是速裁程序都是對審判活動的壓縮，截至目前可精簡的程序已十分有限，并且這種簡化無法減少進入審判程序的案件數量，分流效果有限，不能徹底緩解司法機關的辦案壓力。因此，當前應重點改革審前程序，建立審前分流機制，認罪認罰從寬制度便具有此種功能，通過公訴機關與犯罪嫌疑人的認罪認罰協(xié)商，從而行使起訴裁量權將部分案件排除在審判程序之外，以提高刑事訴訟效率。其次，我國已經具有了審查起訴階段分流的制度雛形，如1996年刑事訴訟法規(guī)定了酌定不起訴制度，2012年刑事訴訟法在繼續(xù)保留的基礎上又在未成年人刑事案件中引入了附條件不起訴制度。[2](p90)如果說，在原有制度下，檢察機關尚可以作出不起訴決定，而在當下認罪認罰案件中卻不能夠作出不起訴決定，顯然是一種實踐邏輯上的荒謬。最后，檢察官享有廣泛的自由裁量權，是其與犯罪嫌疑人、被告人進行認罪認罰協(xié)商的基礎，也是認罪認罰從寬制度能夠有效運轉的重要條件。試想，如果公訴人不具有撤銷指控或者降格指控的權力，符合起訴條件的案件必須一律起訴并將訴訟進行到底，那么他拿什么作為籌碼去換取犯罪嫌疑人、被告人的認罪認罰？[11](p247)

當前，我國檢察機關擁有的起訴裁量權相對較小，嚴重制約了審前分流機制的形成，因此應當根據刑事訴訟形勢的發(fā)展，擴大檢察機關起訴裁量事實基礎，甚至采取刑訊逼供、威脅、引誘等方式不當取證，出現冤假錯案，使案件達不到“事實清楚，證據確實、充分”。該論者進一步認為，犯罪嫌疑人在偵查階段認罪認罰，但從寬處理要通過后續(xù)起訴程序、審判程序實現。[8](p55)肯定者則認為，認罪認罰從寬制度作為寬嚴相濟刑事政策的直接體現，存在于偵查、審查起訴、審判和執(zhí)行的整個階段。[9](p7)

筆者贊同偵查階段可以適用認罪認罰從寬制度的觀點，理由如下：第一，持否定觀點的學者沒有全面理解認罪認罰制度。該制度是一項集合性法律制度，包含若干子制度，或者說可以分解為若干程序，其中第一個程序就是認罪認罰確認程序，即辦案機關對犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰的意思表示的確認，該程序的啟動階段當然取決于犯罪嫌疑人、被告人何時作出這種意思表示，就此而言沒有階段限制，完全可以適用于偵查階段。第二，否定的觀點建立在對認罪認罰從寬制度作狹義界定——僅指“認罪認罰協(xié)商”——的基礎上，后者僅是前者的子制度，況且此種協(xié)商是否排除偵查階段也不盡必然。第三，從司法實踐出發(fā)，在偵查階段認罪認罰，很有可能會影響犯罪嫌疑人被適用的強制措施及案件偵查終結后的處理結果，會對犯罪嫌疑人產生“從寬處罰”的效果，更有利于犯罪嫌疑人。[10](p105)第四，《刑法》中對自首、坦白等從寬處罰制度均沒有排除于偵查階段，最高人民法院《量刑指導意見》又分別對自首、坦白和當庭自愿認罪作為從寬處罰量刑情節(jié)分別規(guī)定減少基準刑的不同幅度，可以看出總體的基本原則是認罪認罰越早，越能夠獲得更大的量刑折扣，因此從有利于被告人的“公正價值”以及偵查階段認罪認罰有利于查明案件事實、節(jié)約司法資源、實現訴前分流的“效益價值”出發(fā)，應當允許在偵查階段適用認罪認罰從寬制度。第五，從制度初衷來看，全國人大常委會《授權決定》以及“兩高”《試點辦法》中均沒有限制認罪認罰從寬制度適用的訴訟階段，并且《試點辦法》還規(guī)定了對于有重大立功或者涉及國家重大利益的犯罪權，完善審前分流機制。一方面，擴大附條件不起訴的適用范圍，將適用條件中的1年有期徒刑提高為3年有期徒刑，并將所附條件由單純的監(jiān)督考察式的義務性規(guī)定，變?yōu)閼土P性規(guī)定，如財產性處罰或者社區(qū)勞動及賠償損失、賠禮道歉等，以使該制度與認罪認罰從寬制度相銜接，并充分安撫被害人，修復社會關系。另一方面，合理配置員額檢察官的權利清單，取消不起訴案件由檢察長或者檢察委員會決定的規(guī)定，賦予檢察官獨立的不起訴決定權，以擴大不起訴的適用比例。當然，也要加強對不起訴的監(jiān)督制約，對此有觀點認為，對于檢察機關在控辯協(xié)商過程中審查決定不起訴的，檢察機關應將決定報請法院進行審查。[12](p104)筆者認為，由于法院并不是法定監(jiān)督機關，由其對未進入審判程序的檢察機關的司法活動進行監(jiān)督于法無據，同時這與審前分流的宗旨也相違背，所以不應由法院進行監(jiān)督，但是如果犯罪嫌疑人對于檢察機關作出的不起訴決定不服的，可以向法院提出異議，因為這種情況下意味著認罪認罰協(xié)商并未達成，審前分流也沒有實現，理應將案件納入法院審查范圍。對于檢察機關的不起訴決定可以加強內部監(jiān)督、上下級監(jiān)督和人民監(jiān)督員監(jiān)督等社會監(jiān)督。

綜上所述，多年來，在經過歷次審判程序的精簡化，審判程序的簡化分流空間已經所剩無幾的情況下，在偵查階段適用認罪認罰從寬制度進行訴前分流、賦予檢察機關在適用認罪認罰案件中的程序終結權進行訴中分流，是實現案件審判繁簡分流、認罪與不認罪案件分流，從而切實提高刑事訴訟效率、實現認罪認罰從寬制度效益價值的最直接、最有效途徑。

2.認罪認罰從寬公正價值的應然展開與實踐。

認罪認罰從寬具有兼顧實體與程序的雙重性質，公正價值既要求體現在刑法適用的定罪量刑過程中，同時也存在于刑事訴訟不同程序中，特別是對訴訟當事人權利保障上，前者突出要求適用認罪認罰從寬制度，對于證明犯罪的標準不能降低，要堅持“事實清楚，證據確實、充分”；后者往往體現在當事人的程序選擇權、反悔權、救濟權及獲得律師幫助權等方面，本文擬結合實踐中存在誤區(qū)和容易被忽略的兩個問題進行探討。

（1）公正不能打折：犯罪證明標準不應降低。

關于認罪認罰案件犯罪證明標準是否比照不認罪案件有所降低存在一定爭議，部分人特別是實務工作者認為應適當降低，如認為被告人認罪認罰案件的有罪證明標準可適當低于普通程序所要求的“事實清楚，證據確實、充分”。[13](p56)還有觀點類比速裁案件的有關規(guī)定認為，全國人大常委會《關于授權“兩高”在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》提出的證明標準是“事實清楚、證據充分”而不是“證據確實、充分”；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合印發(fā)的《刑事案件速裁程序試點工作座談會紀要（二）》也指出：“被告人自愿認罪，有關鍵證據證明被告人實施了指控的犯罪行為的，可以認定被告人有罪。”這說明速裁案件的證明標準已有所降低。[14](p62)以上觀點在一定程度上代表了司法實務部門的傾向性意見，具有一定現實因素。筆者對此持否定態(tài)度：第一，人為降低犯罪證明標準沒有法律上的任何依據，刑事訴訟法所確立的“案件事實清楚，證據確實、充分”的標準并沒有區(qū)分認罪案件和不認罪案件，應普遍適用于所有案件。第二，上述論者錯誤解讀了相關規(guī)范文件，“證據確實”是對證據“質”的要求，要求證據均經查證屬實，而“證據充分”是對證據“量”的要求，在證明犯罪上二者需相互結合，缺一不可，不可能運用充分的虛假證據證明案件事實，顯然上述文件即使沒有寫明“證據確實”，也不能認為不需要“證據確實”，僅以“證據充分”就可以定案。對于速裁座談會紀要中“關鍵證據”的表述，也無從看出證據標準有所下降，因為每個案件具有特殊性，司法實踐中不可能獲取證明犯罪的所有證據，因此立法僅要求“充分”而未要求“全部”，在適用速裁程序處理的認罪案件中具有關鍵證據就是達到“充分”的一種體現，因而可以據此定案，而不能認為此類案件證據尚未達到“充分”。[15](p38-39)從上述兩個規(guī)范文件并不能當然推論出認罪認罰案件或速裁案件中證據標準有所降低的結論。第三，實務中產生上述認識的原因在于錯誤地將證明程序及證明規(guī)則的簡化等同于證明標準的降低?？陀^講，認罪認罰案件中由于采取簡易程序或者速裁程序，必然不再恪守普通程序中的證明規(guī)則，如一般不再需要證人、鑒定人、偵查人員出庭作證，直接言詞原則可以不必堅持，非法證據排除一般也不會發(fā)生，[16](p70)但這只是證明程序及方式的簡化，并非證明標準的降低。第四，我國認罪認罰從寬制度不同于辯訴交易制度，只能量刑協(xié)商，因此存疑案件不能適用認罪認罰從寬制度，否則一旦打開制度的口子，不僅會動搖認罪認罰從寬制度的公正根基，也必然為冤假錯案的發(fā)生和權力濫用提供溫床。

（2）參與性正義：應保障被害人的程序權利。

從目前認罪認罰從寬的制度安排來看，量刑協(xié)商過程中并沒有被害人的一席之地，但是被害人作為刑事訴訟的當事人及認罪認罰從寬制度的利害關系人，理應具有參與協(xié)商的機會，否則被害人可能因為完全被排除在認罪認罰程序之外而采取纏訴、上訪等極端做法，人為增加訴訟不和諧因素。[17](p8)但考慮到認罪認罰協(xié)商主要是犯罪嫌疑人、被告人基于自愿認罪認罰并放棄部分程序權利而獲得量刑減讓，并不涉及被害人的處置權，這有別于刑事和解程序，因此被害人的參與程度應是有限的，不應成為約束認罪認罰從寬制度適用的因素，具體可以包括三方面的內容：第一，知情權。公安司法機關應當將犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰情況及從寬處理情況及時告知被害人。第二，意見表達權。被害人可以向辦案機關表達意見、提出建議，辦案機關應當記錄在案并予以考慮。第三，獲得賠償權。被害人有要求獲得賠償的權利，辦案機關也應當將犯罪嫌疑人、被告人退贓退賠、賠禮道歉等情況作為衡量是否符合認罪認罰從寬制度及從寬量刑幅度的考量因素。

3.兼顧效率與公正：合理限制被告人的上訴權。

刑事訴訟二審程序的設置需兼顧效率與公正，二者的現實矛盾在認罪認罰案件中同樣存在。雖然在2014年8月至2016年8月試點期間，全部刑事速裁案件的上訴率僅為2.01%，①數據來源：最高人民檢察院公訴廳編印《檢察機關刑事案件速裁程序試點工作總結》。但是認罪認罰從寬程序不可忽視該問題，因為認罪認罰從寬制度適用上幾乎沒有罪名和刑期的限制，在一些重罪案件中上訴問題可能會凸顯。顯然，從保障被告人合理訴權角度無疑應賦予其在認罪認罰案件中的上訴權利，但這又與認罪認罰制度的旨趣相背離：一是，適用認罪認罰從寬程序，以被告人認罪認罰為條件，在法院判處刑罰與檢察機關量刑建議相同的情況下，如果被告人提出上訴，表明其已不再認罪認罰，理應不能享受量刑減讓。二是，不排除部分被告人濫用“認罪認罰從寬制度”和“上訴不加刑”制度，謀求不正當刑罰優(yōu)惠。三是，上訴導致認罪認罰程序提高訴訟效率目的無法實現，也產生量刑不公現象。四是，當被告人被強迫認罪或是發(fā)生其他導致反悔的情形時，被告人完全可以在庭前審查或是庭審過程中法院聽取其意見時提出程序變更，從而實現程序回轉，而不需等到一審判決后才提出上訴，[12](p104)限制其上訴權并不必然導致其獲得公正處罰的權利受到侵害。五是，域外的司法實踐為我國認罪認罰案件限制上訴權提供了借鑒樣本，如美國辯訴交易程序中，被告人只有在無效辯護、非自愿認罪及量刑嚴重偏離法律規(guī)定的情形下才享有上訴權。[18](p121)

基于以上原因，筆者認為應當合理限制認罪認罰從寬程序中被告人的上訴權：對于適用普通程序審理的認罪認罰案件，往往是一些疑難、復雜、重大案件，由于并沒有使被告人讓渡程序權利，同樣也不應剝奪其上訴的權利；對于適用簡易程序和速裁程序等審理的認罪認罰案件，應當適當限制被告人的上訴權。如我國臺灣地區(qū)所謂的“刑事訴訟法”規(guī)定，依協(xié)商程序所做判決不得上訴。但為保證實質公正，下列情形允許被告人提出上訴：（1）協(xié)議雙方合意撤銷或者撤回協(xié)商申請；（2）被告協(xié)商之意思非出于自由意志；（3）被告人所犯之罪不在可以認罪協(xié)商的范圍內；（4）被告人還有其他較重的犯罪事實；（5）法院認為應免刑、免訴或不受理；（6）協(xié)商判決違反法定刑范圍。[9](p11)因此，筆者認為，我國認罪認罰從寬制度中，對于適用簡易程序和速裁程序審理的案件，除非具有以下情形之一的，不得提出上訴：（1）一審判決后才有證據證明認罪認罰系在暴力、威脅或引誘下作出的；（2）一審判決后，有證據證明被告人的行為不構成犯罪、應當免于刑事處罰或者不起訴的；（3）人民法院判決內容超出認罪認罰協(xié)商范圍，并違背被告人意愿的；（4）協(xié)商內容超出法律允許范圍；（5）人民法院審理程序違法的；（6）其他可以上訴的情形。

實現訴訟程序效益化和司法公正是相輔相成的。提高訴訟效率有助于實現個案公正和實質正義，同時，作為司法公正直接體現的訴訟權利保障又有助于提高訴訟參與人的認可度、接受度，進而提高訴訟效益。因此認罪認罰從寬制度無論在實體上還是在程序上都要積極完善訴訟參與人的權利供給。

三、認罪認罰從寬的制度構建

如前所述，“效益”和“公正”應貫穿認罪認罰從寬制度的始終，是其價值導向和運行規(guī)律，因此，以“認罪”、“認罰”和“從寬”為核心要素的刑事訴訟制度模式也必然要體現上述價值，其中“認罪”指通過被追訴人的認罪承諾實現訴訟程序的分流，達到“繁案繁辦，簡案簡辦”的效果；“認罰”指通過被追訴人對實體處置結果的認可實現對其上訴權、反悔權一定程度的限制來提高訴訟效率?？梢?，“認罪”、“認罰”兩個制度要素主要體現了“效益”價值，這就要求我們今后應建立刑事訴訟認罪認罰案件的全程分流機制。“從寬”是對被追訴人自愿認罪認罰的一種補償處遇，是“公正”價值的集中體現，包括程序上從簡和實體上從輕，在制度構建上就要求保障認罪認罰的自愿性及規(guī)范化的量刑制度。

1.構建刑事訴訟認罪認罰案件全程分流機制。

我國多年來致力于審判階段的案件分流，但并沒有徹底解決人案矛盾問題。隨著認罪認罰制度試點鋪開，我國多元化訴訟程序的構建框架已經逐漸清晰，多個訴訟階段的案件分流機制呼之欲出，筆者擬統(tǒng)籌多種訴訟制度搭建一個訴訟全過程案件分流機制，從而發(fā)揮訴訟程序多樣化、制度運行精細化的優(yōu)勢，以應對司法實踐中案多人少、司法資源分配不均問題，并兼顧訴訟效益和公正。具體設想如圖1所示，即以“認罪認罰—罪刑輕重”為標準并貫穿偵查、審查起訴和審判三個訴訟階段的全程案件分流機制。

圖1 認罪認罰案件全程分流機制示意圖

在偵查階段，作為案件分流程序的起點，偵查人員根據犯罪嫌疑人認罪認罰狀況和案件繁簡程度選取不同的偵查模式，積極促使犯罪嫌疑人認罪認罰或者與被害人達成刑事和解，為審查起訴程序案件分流奠定基礎。審查終結后，根據不同情況，可以適用刑事和解程序，也可以作出撤銷案件、不捕直訴及移送審查起訴等決定。所謂不捕直訴是司法實踐中的提法，并非法律專業(yè)術語，是指偵查機關在刑事訴訟中依照法律規(guī)定和個案具體情況，對認罪的輕罪案件的犯罪嫌疑人采取不羈押（取保候審、監(jiān)視居住、刑拘）的方式進行偵查、起訴和交付法院審判的訴訟活動。①需要注意的是：根據《刑事訴訟法》有關規(guī)定，取保候審的期限為12個月，進入下一個訴訟程序需重新取保候審，期限仍為12個月，可見取保候審的期限要比逮捕羈押期限更長，更容易使得辦案機關拖累訴訟，但是本文是在貫徹提高訴訟效率理念下，從非羈押性強制措施的人權保障功能和從寬處罰性質角度對其加以制度構建的。其中，作為程序從簡代表的是刑拘直訴，即公安司法機關對認罪認罰的輕微刑事案件在刑事拘留期限內，完成偵查、移送審查起訴和提起公訴的活動，并由法院快速做出裁判。不捕直訴的制度創(chuàng)新有效避免了訴訟拖延、縮短了羈押期限，杜絕了“刑期倒掛”的弊端。對于不捕直訴制度的主要擔心是如何保障案件質量。筆者認為，在當前司法改革的背景下，不捕直訴制度將大有作為，2015年以來，最高人民檢察院已在山西等10省市進行了向公安派出所派駐檢察室或檢察官的試點工作，2017年年底前將實現全國范圍內對公安派出所刑事偵查活動的派駐檢察監(jiān)督，這項改革將明顯提高公安機關輕罪案件的辦案質量，也將為本文提倡的不捕直訴制度發(fā)揮功能提供有效保障。

在審查起訴階段，公訴機關可以通過行使起訴裁量權，運用酌定不起訴或者附條件不起訴等制度實現對案件的審前分流。當前，檢察機關較少通過不起訴來對刑事案件進行分流，這導致絕大多數案件都進入了審判程序，這不利于減輕法院審理的負擔，實現庭審實質化。擴大檢察機關不起訴的適用范圍和適用數量可以極大縮短案件的訴訟周期，減少羈押和提高訴訟效率。但是，由于《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》對酌定不起訴和附條件不起訴規(guī)定了較為嚴格的適用條件和程序，客觀上限制了上述制度的適用。筆者認為，檢察機關享有起訴裁量權，應當履行客觀義務，對缺乏起訴必要性的案件進行分流處理應成為當前司法改革背景下的重要發(fā)展趨勢。因此，在認罪認罰案件中，應放寬限制條件，鼓勵檢察機關特別是基層檢察機關適用酌定不起訴和附條件不起訴制度。同時，還應進一步規(guī)范和完善檢察機關不起訴的制度內容和運行程序，除了前文論及的縮減審批流程外，還應賦予犯罪嫌疑人在不起訴決定過程中的辯護權、被害人的表達意見權以及當事人的申訴權；另外，在認罪認罰案件中，既然檢察機關作出不起訴決定往往會產生終局效果，那么應當賦予檢察機關一定的實體處分權限，如可以在作出不起訴決定的同時責令犯罪嫌疑人賠償損失、賠禮道歉、社區(qū)矯正等，以配合不起訴措施，實現案件處理的公正效果。

在審判階段，實現處罰令程序、速裁程序、簡易程序和普通程序相互銜接的多層次、多元化審判體系，實現訴訟程序與認罪認罰、案件難易、刑罰輕重相適應。具體設想如下：第一，對于不認罪的案件，按照普通程序審理，并加強庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發(fā)揮決定性作用，實現庭審實質化。第二，對于可能判處三年以上有期徒刑的認罪案件，適用簡易程序或者普通程序簡化審，庭審程序要相對簡化，重點圍繞量刑的事實、證據進行法庭活動。第三，對于可能判處三年以下有期徒刑的認罪案件，適用簡易程序審理。其中，三年以下認罪案件中，認罰與不認罰案件雖然都可以適用簡易程序審理，但是二者審查的重點不同，認罪認罰案件控辯雙方已就罪名、刑罰達成合意，法庭審理的重點僅集中在審查形成合意的自愿性、合法性和明智性上。第四，對于上述可能判處三年以下有期徒刑的認罪認罰案件，應盡量采用速裁程序審理。需要注意的是，《試點辦法》把速裁程序適用案件范圍擴展到所有罪名，適用的刑期由一年有期徒刑以下擴展到三年有期徒刑以下刑罰。需注意的是，認罪不認罰輕罪案件與認罪認罰輕罪案件相比，由于控辯雙方對量刑沒有達成一致意見，需要法庭進行審理，因此不適用速裁程序。第五，對于可能判處拘役、管制、單處附加刑或免于刑事處罰的案件，法院可以考慮增設刑事處罰令程序，僅進行書面審理。[10](p110)所謂刑事處罰令，是歐洲一些國家對輕微刑事案件以書面審理為方式的快速處理程序，其中包含了量刑協(xié)商機制，有助于進一步提高刑事訴訟效率。①關于處罰令的相關介紹可參見：馮喜恒：《刑事處罰令程序中的量刑協(xié)商——德國的實踐及其對我國設立認罪認罰從寬制度的啟示》，載《浙江理工大學學報（社會科學版）》2016年第2期，第158-163頁。本文對刑事處罰令制度的初步設想為：檢察機關在審查起訴中認為可以適用處罰令程序的，在告知犯罪嫌疑人及其辯護人、值班律師意義和法律后果，征求其意見并簽署認罪認罰協(xié)議書的基礎上，檢察官可以起草處罰令意見書——包括被告人的犯罪事實、證據、適用法律和處理意見——提交法院。法官通過書面審查和提審程序②提審程序的主要任務是確認控辯雙方簽署的認罪認罰協(xié)議書的效力，確認被告人認罪認罰的自愿性，以決定是否采取處罰令審理方式，必要時也可以核實案件事實。進行審理，并作出刑事處罰令。處罰令簽發(fā)后，與判決書具有同等效力。

2.構建被告人自愿認罪認罰保障機制。

認罪認罰從寬制度追求的效益和公正雙向價值，要求在制度設計時避免出現司法改革的結構性缺陷，即只關注司法程序運行效率，最大限度追求程序的簡化而忽視了犯罪嫌疑人、被告人的權利保障，出現實質不公現象。作為協(xié)商式訴訟的一種嘗試，認罪認罰從寬制度兼具當事人主義訴訟結構的合理因素，應當保證犯罪嫌疑人、被告人的平等參與權利，其中最為重要的是認罪認罰的自愿性權利，這是整個認罪認罰從寬制度得以開展的肯綮環(huán)節(jié)，也是保證認罪認罰從寬制度適用正確方向的關鍵制度。

（1）完善保障犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利的程序設計。

雖然在認罪認罰從寬程序中，案件往往采取簡易程序或者速裁程序進行簡化審理，但是刑事訴訟法規(guī)定的犯罪嫌疑人、被告人所享有的基本訴訟權利不應受到任何影響，相反由于訴訟程序的不完整，對于某些權利甚至需要特別強調。第一，獲得告知和釋明的權利。犯罪嫌疑人、被告人往往知識水平相對較低、法律知識匱乏，對于認罪認罰從寬的含義、適用條件和法律后果不甚了解，因此在偵查、審查起訴和審判階段，辦案機關和人員均要向其進行告知，并加以解釋說明，使其能夠正確理解并形成內心判斷。第二，協(xié)商權利。有觀點認為，我國試點的認罪認罰從寬制度不同于西方國家的辯訴交易，所以不能進行“討價還價”，只要犯罪嫌疑人、被告人不接受檢察機關提出的量刑建議，就沒有適用認罪認罰的余地。筆者認為，犯罪嫌疑人、被告人接受量刑建議需要有一個心理轉換的過程，應當允許其在法律規(guī)定范圍內與檢察機關進行協(xié)商，以提高認罪認罰從寬制度的適用率。第三，獲得公正審判的權利。法庭審理要發(fā)揮收口把關的作用，法官要就有關事項逐一向被告人訊問核實，保證認罪認罰的自愿性，并保障其最后陳述的權利。

（2）保障犯罪嫌疑人、被告人獲得律師的實質幫助。

司法實踐表明，犯罪嫌疑人、被告人獲得律師的實質幫助是影響協(xié)商成功率的關鍵因素之一。[16](p63)強調律師的實質幫助是因為：我國犯罪嫌疑人、被告人法律知識匱乏，且由于我國沒有實行證據開示制度，導致控辯信息不對稱，亟須律師提供法律服務；法律援助現實又不容樂觀，援助的種類和范圍有限，多數法律援助律師辯護流于形式；囿于人財物方面的限制，值班律師制度實施情況極不均衡，這些現實問題將嚴重制約認罪認罰從寬制度的開展。因此，司法行政部門要克服困難，大力發(fā)展完善值班律師制度，將值班律師的工作績效納入律師執(zhí)業(yè)考評體系。同時，筆者建議，今后可以考慮將認罪認罰案件納入法律援助范圍，并逐步實現認罪認罰重罪案件強制辯護制度。

（3）建立認罪認罰承諾撤回制度。

自愿認罪認罰當然包含了承諾自愿和撤回自愿兩方面，但為了保證訴訟經濟和效率，認罪認罰承諾的撤回應當受到訴訟階段和條件的嚴格限制。筆者認為，在一審判決作出前，犯罪嫌疑人、被告人認為在之前訴訟階段所做承諾不具有自愿性、真實性、明智性；或者認為受到了辦案人員及辯護律師、值班律師的欺騙；以及認為辦案機關的允諾沒有兌現等情況下，均可撤回認罪認罰承諾。相反，在一審判決作出后，被告人不具有反悔撤回的權利。同時，犯罪嫌疑人、被告人撤回承諾的，辦案機關應當根據被告人此時的認罪認罰情況及案件的疑難復雜程度，重新決定適用的訴訟程序，進行程序回轉。需注意的是，按照本文構建的程序分流機制，程序回轉并非一律回轉到適用普通程序審理，如按照速裁程序審理的案件，被告人當庭撤回認罰承諾，但是依舊認罪的，法院可改為簡易程序審理。

3.構建認罪認罰案件規(guī)范化量刑機制。

構建完善的認罪認罰從寬制度需要建立一套完善的規(guī)范化量刑機制，由于現行規(guī)定對認罪認罰的實體處置方式為“可以酌情從輕”，司法工作人員具有較大的自由裁量權，應予以必要規(guī)范，這既有利于犯罪嫌疑人、被告人對刑罰形成穩(wěn)定的預期，便于認罪認罰協(xié)商，提高訴訟效率；又有利于做到真正“從寬”，避免該制度重回“坦白從寬，抗拒從嚴”的口號式窠臼；還有助于訴訟監(jiān)督，防止不當司法裁判形成，實現司法公正。

（1）完善規(guī)范化量刑指導意見。

量刑協(xié)商是認罪認罰從寬制度的重要內容和突出特色，因此要構建規(guī)范的量刑制度，首先要有權威的量刑標準，使控辯雙方根據同一量刑尺度進行協(xié)商，而不是自說自話。目前司法實踐中法院據以量刑的主要規(guī)范依據是由最高人民法院制定和發(fā)布的《量刑指導意見》，但是近些年來隨著量刑建議制度、刑事和解程序、速裁程序的開展，量刑活動已不再是法院的“自留地”，公檢法三機關均涉及量刑實踐活動，因此，應當由公安部、最高人民檢察院和最高人民法院聯合制定適用于整個刑事訴訟各階段各主體的量刑規(guī)范，出臺《刑事訴訟量刑規(guī)則》，并且提高其法律位階，使其具有更加普遍的約束力和廣泛的透明度，為廣大社會公眾所知曉。[19](p21)同時，由于《量刑指導意見》僅對部分罪名作出規(guī)定，適用范圍有限，新制定的《刑事訴訟量刑規(guī)則》要涵蓋盡可能多的罪名，并對量刑情節(jié)進行細化，如增加程序性從寬規(guī)定，將適用刑事和解程序、簡易程序、速裁程序的從寬幅度加以規(guī)定，將認罰作為獨立從寬處罰情節(jié)加以確認，從而發(fā)揮認罪認罰的激勵作用。此外，還要提高《刑事訴訟量刑規(guī)則》的系統(tǒng)性、協(xié)調性，如統(tǒng)一量刑基點、刑罰增減因素和幅度、量刑情節(jié)增減幅度，體現出不同情節(jié)之間的差異化和層次性，以滿足被告人及其辯護律師的參考需要，增強預見性。[20](p33)

（2）增設量刑協(xié)商程序。

量刑協(xié)商程序應力求嚴肅、嚴謹、公正和公開，因此應完善量刑程序設計：第一，協(xié)商時間。一般情況下控辯雙方應在審查起訴階段進行協(xié)商，但是如果在提起公訴后開庭審理前被告人才認罪認罰的，符合法定條件的，控辯雙方應當協(xié)商，考慮到訴訟經濟和便利，控辯雙方可以在庭前會議中進行協(xié)商，法院對協(xié)商過程的自愿性進行同步審查后予以確認。第二，協(xié)商的程序。量刑建議應由檢察機關提出，并且要對適用的量刑情節(jié)、量刑規(guī)則及量刑決定理由進行充分解釋，然后聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師、值班律師的意見，對于雙方沒有本質爭議的分歧可以進行協(xié)商，最終達成一致意見。第三，協(xié)商的內容。通說認為，認罪認罰協(xié)商只能就刑罰進行協(xié)商，而不能針對罪名、罪數進行協(xié)商，但是筆者認為，在今后的實踐中，應當加大對自愿認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人的減輕處罰的力度，以便充分發(fā)揮制度優(yōu)勢吸引更多人自愿認罪認罰。

（3）檢察機關精準化量刑實踐。

量刑協(xié)商過程中，檢察機關應提出確定的量刑建議還是相對確定的量刑建議？由于《試點辦法》規(guī)定法院應當采納檢察機關的量刑建議，對此，有人認為如果檢察機關提出確定量刑建議，屬于對審判權的僭越，容易造成審判權旁落。還有人基于檢察機關缺乏量刑的實踐經驗，也認為應提出相對確定的量刑建議。筆者認為，確定與不確定其實是理想與現實的差別。從應然層面看，檢察機關應當根據“量力而行，盡力而為”的原則，盡可能提出確定、具體的從寬處罰的量刑建議。[15](p40)理由如下：第一，大多數認罪認罰案件案情相對簡單，事實清楚，起訴后事實和證據一般不會發(fā)生重大變化，并且經過了充分的量刑協(xié)商，不存在實質爭議，檢察機關有能力提出確定的量刑建議。第二，確定的量刑建議有助于犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師、值班律師形成穩(wěn)定的心理預期，有助于協(xié)商成功。從現實層面看，檢察機關確實在量刑實踐上缺乏充足經驗，因此可以先對輕罪案件提出確定量刑建議，待到具備了成熟的量刑經驗和精準量刑能力時再逐步擴大到全部案件。

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D925.2

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1003-8477（2017）09-0150-09

陸旭（1986—），男，中國政法大學刑法學博士研究生，天津市人民檢察院公訴處檢察官助理。

責任編輯 王 京